Sentencia Civil Nº 299/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 267/2008 de 05 de Mayo de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00299/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7002483 /2008

Rollo: RECURSO DE APELACION 267 /2008

Proc. Origen: SEPARACION CONTENCIOSA 494 /2005

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 1 de ALCOBENDAS

De:

Procurador:

Contra:

Procurador:

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr.D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo.Sr.D. Eladio Galán Cáceres

Ilmo.Sr. D. José Angel Chamorro Valdés

En Madrid, a cinco de Mayo de dos mil nueve.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, los autos sobre divorcio nº 494/05 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Alcobendas y seguidos entre partes:

De una parte como apelante Doña Belinda .

De otra como apelante Don Felipe representado por el procurador Don José Luis Ferrer Recuero.

Siendo parte también el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don José Angel Chamorro Valdés.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha 26 de Diciembre de 2006, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Alcobendas se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Estimando parcialmente la demanda interpuesta por Dª Belinda representada por el Procurador D. Jorge Bernabeu Trave, contra D. Felipe representado por el Procurador D. Francisco Pomares Ayala debo acordar y acuerdo la disolución del matrimonio por divorcio de los expresados, con todos los restantes efectos legales y, en especial, los siguientes:

1.- La separación física de los litigantes, pudiendo fijar éstos libremente sus respectivos domicilios, quedando al mismo tiempo revocaos todos los consentimientos y poderes que se hubieren otorgado mutuamente.

2.- La guarda y custodia de las dos hijas menores del matrimonio, Berta y Socorro , se atribuye a la madre en los términos expuestos en el Fundamento Derecho Segundo de la presente resolución, si bien la patria potestad continuará ejerciéndose de forma conjunta por ambos progenitores.

3.- El uso y disfrute de la vivienda familiar sita en Calle DIRECCION000 NUM000 , en Alcobendas, se atribuye a las hijas menores y a la madre

4.- Se reconoce al padre el derecho de visitar a las hijas menores. Por lo que se refiere a Berta , atendiendo a su edad y a la buena relación que tiene con su padre, se considera adecuado que sean ellos quienes libremente y de mutuo acuerdo establezcan el régimen de visitas para disfrutar mutuamente de su compañía. En cuanto a Socorro , debe mantenerse el régimen de visitas amplio establecido en auto de medidas provisionales de 31 de enero de 2006 , aunque para facilitar la entrega de la menor a la madre, la entrega se seguirá haciendo en el colegio, de forma que tanto los martes como los jueves y los domingos que correspondan, la menor pernoctará con el padre, quien llevará a la niña al colegio los miércoles, viernes y lunes por la mañana.

5.- El padre abonará a su esposa la cantidad de 1.400 euros como pensión alimenticia para las dos hijas menores, dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta o libreta que a tal fin se designe por ésta, y cuyo importe se actualizará anualmente, con efectos de primero de enero de cada año, de acuerdo con la variación que experimente el Indice General de Precios al Consumo establecido por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya.

Igualmente, sufragará el cincuenta por ciento de los gastos extraordinarios que se produzcan a favor de sus hijos, tales como operaciones quirúrgicas, largas enfermedades, gastos académicos, viajes y otros, previo notificación del hecho que lo motiva y el importe del mismo, para su aprobación por el Juzgado de no ser aceptado voluntariamente por la contraparte.

6.- Se fija la cantidad de 1000 euros en concepto de pensión compensatoria que el Sr Felipe deberá abonar a la Sra Belinda dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta o libreta que a tal fin se designe por ésta.

Líbrese y únase certificación de esta resolución a las actuaciones con inclusión de la original en el Libro de Sentencias. Notifíquese a las partes.

Expídase Oficio a la Unidad de Orientación a la Familia ante Momentos difíciles dependiente de la Conserjería de la Familia Y Bienestar Social de la Comunidad de Madrid (teléfono 902150004), a los efectos interesados en el fundamento de Derecho Segundo de esta resolución

Contra esta resolución cabe interponer recurso de apelación ante este Juzgado, dentro de los cinco días siguientes a su notificación, del que en su caso conocerá la Audiencia Provincial.

Firme que sea esta resolución, notifíquese al Registro Civil, donde conste inscrito el matrimonio de los litigantes y el nacimiento de los hijos.

Así por esta mi sentencia lo pronuncio, mando y firmo."

TERCERO.- Notificada la mencionada sentencia a las partes, contra la misma se interpusieron sendos recursos de apelación por la representación de ambos litigantes presentando en el escrito de alegaciones los motivos de su impugnación.

Se dio traslado de los mismos a las contrapartes quienes presentaron escrito oponiéndose.

Remitidos los autos a esta Superioridad se acordó señalar deliberación, votación y fallo para el día 11 de Diciembre de 2008.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- La dirección letrada de Doña Belinda se alzó contra la sentencia de instancia reclamando su revocación en materia de pensión alimenticia condenado al Señor Felipe además de ésta a las cuotas del colegio privado donde cursan sus hijas sus estudios durante los meses lectivos junto a lo demás que en Derecho proceda y la dirección letrada de Don Felipe también se mostró desacuerdo con la sentencia de instancia reclamando su revocación y que se acuerde en su lugar: 1.-Se conceda a Don Felipe la guarda y custodia sobre la hija común Socorro de 10 años de edad, continuando la Sra. Belinda ostentando la guarda y custodia sobre Berta de 16 años de edad.

2.- En cuanto al uso del domicilio conyugal, sito en la DIRECCION000 nº NUM000 , El Soto, Alcobendas (Madrid), propiedad privativa de nuestro patrocinado, al amparo del Art. 92,96,103 del C.C . que se le conceda a los hijos comunes Juan Ramón y Socorro y a nuestro mandante como ejerciente de la guarda y custodia sobre la última y conviviente con el mayor de los hijos comunes y ello hasta que los hijos habidos en el matrimonio alcancen la independencia económica cambien de estado civil o fijen libremente su domicilio.

3.- En caso de que respetándose el deseo de la menor y velando por su interés, se conceda a Don Felipe la guarda y custodia sobre Socorro de 10 años de edad, solicitando la cantidad en concepto de pensión de alimentos ascendente a 460 euros mensuales, revisables de acuerdo con la variación que experimente el IPC que publique el INE u organismo que lo sustituya, cantidad que Doña Belinda deberá transferir en los primeros cinco días de cada mes a la cuenta corriente que designe nuestro mandante a tal efecto.

Igualmente la madre deberá transferir en concepto de pensión de alimentos para el hijo común, Juan Ramón , mayor de edad pero dependiente económicamente de sus progenitores, en concepto de pensión de alimentos ascendente a 460 euros mensuales, revisables de acuerdo con la variación que experimente el IPC que publique el INE u organismo que lo sustituya, cantidad que Doña Belinda deberá transferir en los primeros cinco días de cada mes a la cuenta corriente que designe nuestro mandante a tal efecto.

Debiendo transferir por tanto la Sra. Belinda a nuestro mandante en concepto de pensión de alimentos para los hijos comunes Juan Ramón y Socorro , la cantidad de 920 euros mensuales, revisables de acuerdo con la variación que experimente el IPC que publique el INE u organismo que lo sustituya.

Que se fije en concepto de pensión de alimentos para Berta , la cantidad de 460 euros mensuales, cantidad que el padre deberá transferir a la madre dentro de los 5 primeros días de cada mes y cantidad que será revisable de acuerdo con la variación que experimente el IPC que publique el INE u organismo que lo sustituya.

Los progenitores deberán sufragar al 50% los gastos extraordinarios médicos u hospitalarios de los hijos comunes que no cubra la Seguridad Social o sociedad médica a la que estén suscritos los hijos habidos en el matrimonio previa comunicación del gasto.

Y ello hasta que los hijos comunes alcancen la independencia económica, cambien de estado civil o fijen libremente su domicilio

En el supuesto de que se mantengan la Guarda y Custodia de la hija comun Socorro de 10 años de edad a favor de Doña Belinda , que se fije en concepto de pensión de alimentos la cantidad de 460 euros mensuales, revisables de acuerdo con la variación que experimente el IPC que publique el INE u organismo que lo sustituya, cantidad que Don Felipe deberá transferir en los primeros cinco días de cada mes a la cuenta corriente que designe la madre a tal efecto.

Igualmente los progenitores deberán hacer frente al 50% de los gastos extraordinarios educativos médicos y hospitalarios de los hijos comunes que no cubra la Seguridad Social o sociedad médica a la que estén suscritos los hijos habidos en el matrimonio, previa comunicación del gasto.

Y ello hasta que los hijos comunes alcancen la independencia económica, cambien de estado civil o fijen libremente su domicilio.

4.- Pensión Compensatoria: No se fije cantidad alguna en concepto de pensión compensatoria por no ser de aplicación por los motivos expuestos en el cuerpo del presente escrito el contenido del Art. 97 del C.C ..

5.- Se condene en costas a la parte demandada si se opusiera a las pretensiones de esta parte.

SEGUNDO.- Para el análisis de la cuestión suscitada por la guarda y custodia de la hija Socorro hay que tener en cuenta que toda ruptura matrimonial al implicar la cesación de la convivencia familiar lleva consigo la imposibilidad de permanencia de los hijos con ambos cónyuges, debiendo necesariamente encomendarse la custodia de los mismos a uno de ellos, sin que tal atribución lleve consigo la incapacidad o insuficiencia del otro cónyuge para realizar labores educativas de los menores, sino simplemente la necesidad física de permanencia con uno de ellos. Y el principio básico y fundamental que rige en esta materia es "el favor minoris" que viene recogido en la Convención de los Derechos del Niño de la O.N.U., en el artículo 39 de la Constitución Española y en diversos preceptos del Código Civil (artículos 92,93,94,151,154, 158 y 170 ). Por lo tanto deben apreciarse determinadas circunstancias que revelen el interés supremo del menor, que debe sin duda ser preferentemente tutelado tal como establece el apartado segundo del artículo 92 del Código Civil , y así habrá de ponderarse el ambiente mas propicio para el desarrollo de las facultades intelectuales, afectivas y volitivas del menor, la atención que puedan prestarle en el orden material como afectivo cada uno de los progenitores, la madurez intelectual y volitiva del menor etc..

La afirmación contenida en el informe pericial consistente en que desde el nacimiento de los hijos la madre no ha desarrollado actividad profesional alguna no es correcta, pero ello no quita validez a dicho informe que tiene una metodología completa que se describe al principio del mismo y que reúne todas las garantías de objetividad e imparcialidad, no siendo objeto del mismo determinar la trayectoria profesional de los litigantes. El equilibrio psicológico de la madre no es óptimo tal como se recoge en el apartado 4.1 del informe pericial (folio 462), pero no está incapacitada para asumir la guarda y custodia de la hija Socorro . Ésta muestra deseo de vivir con el padre (apartado 6), pero dicha voluntad dada su edad no es determinante para decidir sobre la guarda y custodia, sino que lo fundamental de conformidad con la doctrina expuesta es el beneficio del menor. La demandante Doña Belinda ha tenido una dedicación primordial en el cuidado y atención de los hijos y desde que Socorro permanece con la madre ha tenido un desarrollo correcto, así en el informe se pericial se afirma que se aprecia una adecuada evolución escolar con buenos resultados sin reseñarse elementos de desadaptación en su entorno escolar. Es cierto que en la última época ha habido una gran conflictividad en la relación de esta hija con la madre, influida en parte por las actitudes por parte de ambas figuras parentales, existiendo una implicación de los menores en la conflictividad adulta, y en las inadecuadas estrategias de afrontamiento de la madre ante las reacciones de su hija Socorro , pero el cambio de guarda y custodia no sería la solución para resolver dicha conflictividad, sino que se debe conseguir a través de una intervención terapéutica, la cual está acordada en la sentencia recurrida. En definitiva no ha quedado acreditado motivo para discrepar de la conclusión contenida en el informe pericial psicosocial consistente en que "desde un punto de vista psicosocial no se han encontrado elementos que justifiquen un cambio de guarda y custodia", por lo que proyectando la doctrina expuesta al caso enjuiciado hay que concluir, aun considerando la capacidad del padre para asumir la guarda y custodia y la buena vinculación afectiva que tiene con la hija Socorro , que la primera petición de la segunda parte apelante no puede tener favorable acogida, la desestimación de esta petición lleva consigo la de las reclamaciones vinculadas a ésta en materia de uso del domicilio conyugal y pensión alimenticia.

TERCERO.- Para el análisis de la cuestión suscitada en relación a la pensión alimenticia hay que tener en cuenta que la prestación alimenticia a favor de los hijos tiene naturaleza de orden público, pues constituye al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales uno de los deberes fundamentales de la patria potestad y que la contribución del progenitor apartado de los hijos a los alimentos ha de fijarse tomando como referencia no solo sus ingresos sino también las efectivas necesidades de los hijos según los usos y las circunstancias de la familia (artículo 1319 y 1362 del Código Civil ) y los recursos y disponibilidades del guardador (artículo 93, 145-1 y 1438 del Código Civil ), aunque en la contribución de éste haya de computarse la atención de los hijos confiados a su guarda (artículo 103 y 1438 del Código Civil ), habiendo añadido la jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentante determinadas por su personal situación (Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de Octubre de 1981 y 1 de Febrero de 1982 ).

El demandado Don Felipe obtiene ingresos a través de la sociedad Humilladero 16 S.L. de la que es administrador único y titular de 10.225 de las 11.244 participaciones que componen el capital social (Nota simple informativa del Registro Mercantil que obra al folio 83), que han permitido a la familia mantener un elevado nivel de gasto, tal como se infiere del documento acompañado a la demanda que obra al folio 76. En la contestación se admite que la sociedad mencionada es prácticamente privativa en su totalidad del demandado y que tiene 17 viviendas, de las cuales 3 son buhardillas (folio 111), debiéndose puntualizar que Doña Belinda es titular de 1.020 participaciones de la sociedad, tal como consta en la nota informativa indicada. El demandado en el interrogatorio practicado en la pieza de medias provisionales afirmó que la sociedad también tiene una cartera de valores que no llega a 300.000 euros. La sociedad tuvo, según los documentos que obran a los folios 82, 274 y 275, unos beneficios en el año 2003 de 596.031¿56 euros y en el año siguiente de 376.021¿95 euros, lo cual fue admitido en esencia por el demandado en el interrogatorio practicado en la pieza de medidas provisionales, el cual señaló que se obtuvieron con la venta y que él es propietario a titulo individual de una plaza de garaje en la calle Núñez de Balboa y del 16% de otra y de la vivienda familiar. Y con sus ingresos el demandado además de abonar la pensión alimenticia de las hijas, tiene que atender de manera directa e inmediata las necesidades del hijo Juan Ramón y hacer frente a sus propias necesidades.

La demandante Doña Belinda también tiene que contribuir al sostenimiento de las hijas pues tiene capacidad económica para ello. Ésta recibió una herencia en el año 2003 valorada en 82.000.000 de pesetas, tal como afirmó en el interrogatorio y figura en el documento que obra del folio 239 al 241 ambos inclusive, de la cual formaba parte una parte de la vivienda de sus padres de la que obtuvo algo más de 20 millones de pesetas. De las fincas rústicas heredadas obtiene rendimientos reducidos (documentos que obran del folio 296 al 300 ambos inclusive), asimismo hay que señalar que los 41.802¿83 euros que tenía el 31 de Agosto de 2005 en Capital Work en renta fija y variable (folios 301 a 306) procedían de lo recibido en la herencia. Por otra parte la demandante Doña Belinda , tal como prueba los informes de detectives aportados en relación con la afirmación de la testigo del proceso principal consistente en que alguna vez la ayudó a hacer catering, en la época de dictarse la sentencia que nos ocupa desarrollaba una actividad de catering que le proporcionaba ingresos, aunque no consta que fueran los referidos en el segundo recurso de apelación.

La pensión alimenticia va destinada a satisfacer todas las necesidades del artículo 142 del C.C ., entre las que se encuentra una parte proporcional de los servicios y suministros que afectan a la vivienda familiar y debe facilitar en la medida de lo posible el mantenimiento del nivel de vida que disfrutaban los hijos con anterioridad a la ruptura matrimonial. Dentro de los gastos directos de las hijas destacan por su importe los derivados de la asistencia al Colegio San Patricio (vid justificantes bancarios que obran del folio 200 al 208 ambos inclusive y documento que obra al folio 270).

Sentado lo anterior y aun considerando que las hijas y la madre tienen atribuido el uso de la vivienda familiar, propiedad del demandado Don Felipe tal como se admite en el escrito rector del proceso (hecho decimosegundo), hay que concluir que la cantidad fijada en concepto de pensión alimenticia a favor de las hijas del matrimonio no vulnera por exceso y sí por defecto el criterio de proporcionalidad proclamado en el artículo 146 del C.C . y es más adecuada a Derecho la cantidad de 900 euros por hija. Y ante la falta de adecuación de esta conclusión a lo reclamado en el primer recurso de apelación conviene recordar que en materia de pensión alimenticia de los hijos menores el principio dispositivo está atenuado, ya que hay connotaciones de orden público, pues se trata de proteger el interés preferente de los menores. Ahora bien, en base a la doctrina expuesta al principio de este fundamento de Derecho la demandante Doña Belinda también tiene que contribuir al sostenimiento del hijo que permanece con el padre y dada la capacidad económica de la antedicha se fijara la cantidad de 180 euros mensuales que deberá abonar a favor del citado hijo.

CUARTO.- Para el análisis de la cuestión suscitada en relación a la pensión compensatoria hay que tener en cuenta que el artículo 97 del Código Civil no configura el derecho de pensión compensatoria con carácter automático e indiscriminado, sino sobre la base de la confluencia, imprescindible, de una doble condición comparativa, afectante la primera a la inferioridad en que el cónyuge reclamante se encuentra, a consecuencia de la separación o el divorcio, en relación con su anterior situación en el matrimonio mientras que la segunda hace referencia a la menor capacidad económica de dicho litigante en relación con el superior estatus de su consorte, y que la concesión de la pensión compensatoria no puede ser una medida automática, ni presumirse tampoco la concurrencia de tales requisitos, sino que los mismos han de quedar sometidos a la doctrina general que sobre el onus probandi dimana del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y ello sin atenuación ni privilegio procesal de clase alguna, habiendo añadido además esta Sala que la determinación de la cuantía de esta pensión está en consonancia con los ingresos del obligado y requiere una ponderación de las necesidades de la persona que tiene derecho a ella.

Es cierto que la demandante Doña Belinda tiene capacidad económica, pero ésta es muy inferior a la del demandado Don Felipe , tal como se desprende de lo relacionado en el fundamento de Derecho anterior, por lo que aún considerando que la pensión compensatoria no es un mecanismo igualador de economías dispares, hay que concluir que concurren los requisitos de la pensión compensatoria y la pretensión supresora de la segunda parte apelante no puede prosperar.

QUINTO.- Al estimarse parcialmente los dos recursos de apelación de conformidad con el artículo 398 de la L.E.C ., no procede hacer expresa imposición de costas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación de Doña Belinda y ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por el procurador Don José Luis Ferrer Recuero en nombre y representación de Don Felipe contra la sentencia dictada en fecha 26 de Diciembre de 2006 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Alcobendas en los autos de divorcio nº 494/05 a instancia de Doña Belinda contra el antedicho debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la citada resolución en los siguientes sentidos:

1.- Se fija una pensión alimenticia a cargo del padre de 900 euros mensuales actualizables a favor de cada hija que rige desde la fecha de la sentencia de instancia, rigiendo desde Enero de 2008 937¿8 euros y rigiendo desde Enero de 2009 950¿92 euros.

2.- Se fija una pensión alimenticia a cargo de la madre y a favor del hijo de 180 euros mensuales actualizables, que rige desde la fecha de la sentencia de instancia, rigiendo desde Enero de 2008, 187¿56 euros y rigiendo desde Enero de 2009 , 190¿18 euros.

Todo ello sin hacer expresa imposición de costas en esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia de la que se llevará testimonio al Rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, con sujeción a lo prevenido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que en el día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por la Ilmo. Magistrado Ponente Don José Angel Chamorro Valdés.