Sentencia Civil Nº 299/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 83/2009 de 11 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

MADRID

SENTENCIA: 00299/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 28

C/ General Martínez Campos nº 27.

Teléfono: 91 4931988/89

Fax: 91 4931996

ROLLO DE APELACIÓN Nº 83/09.

Procedimiento de origen: Juicio Ordinario nº 415/06

Órgano de Procedencia: Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Madrid.

Parte recurrente: DOÑA María Rosa

Procurador: Don Adolfo Morales Hernández-Sanjuan.

Letrado: Don Rafael Abadía Jordana y doña Cristina Villeira.

Parte recurrida: "INDUSOLDER, S.L."

Procurador: Doña María del Corral Lorrio Alonso.

Letrado: Don Eduardo Rodríguez González.

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. ENRIQUE GARCÍA GARCÍA

D. ALBERTO ARRIBAS HERNÁNDEZ

D. JOSÉ IGNACIO ZARZUELO DESCALZO

SENTENCIA Nº 299/09

En Madrid, a once de diciembre de dos mil nueve.

La Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los Ilustrísimos Señores Magistrados antes relacionados, ha visto el recurso de apelación, bajo el núm. de rollo 83/2009, interpuesto contra la sentencia de fecha 4 de septiembre de 2008 dictada en el juicio ordinario núm. 415/2006 seguido ante el Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Madrid.

Han sido partes en el recurso, como apelante, DOÑA María Rosa , siendo apelada la entidad "INDUSOLDER, S.L.", ambas representadas y defendidas por los profesionales antes indicados.

Es magistrado ponente don ALBERTO ARRIBAS HERNÁNDEZ, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada por la representación de doña María Rosa contra la entidad "INDUSOLDER, S.L.", en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba que apoyaban su pretensión, suplicaba: ". a) La nulidad y anulabilidad, en su caso, de los acuerdos de fecha 29 (de junio) de 2006 de la compañía INDUSOLDER, S.L.

b) La nulidad de todas aquellas anotaciones, asientos e inscripciones contenidos en el Registro Mercantil que recojan lo acordado en la Junta General de INDOSOLDER S.L. de 29 de junio de 2006.

c) La expresa imposición de costas a la parte demandada en virtud del artículo 394 LEC ".

SEGUNDO.- Tras seguirse el juicio por los trámites correspondientes el Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Madrid, con fecha 4 de septiembre de 2008 , dictó sentencia por la que se desestimó la demanda absolviendo a la demandada de todos los pedimentos deducidos en su contra, con imposición de las costas originadas a la parte demandante.

TERCERO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la parte actora se interpuso recurso de apelación al que se opuso la parte demandada. Admitido el recurso por el mencionado juzgado y tramitado en forma legal, ha dado lugar a la formación del presente rollo ante esta sección de la Audiencia Provincial de Madrid, que se ha seguido con arreglo a los de su clase, señalándose para su deliberación y votación el día 10 de diciembre de 2009.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Doña María Rosa , en su calidad de socia de la mercantil "INDUSOLDER, S.L.", formuló demanda contra la citada sociedad en la que se interesaba la nulidad y, en su caso, la anulabilidad de los acuerdos adoptados en la junta general de socios celebrada el día 29 de junio de 2006 consistentes en la aprobación de las cuentas anuales del ejercicio 2005, así como de la gestión social durante dicho ejercicio (punto primero del orden del día) y la propuesta de aplicación y distribución de resultados (punto segundo del orden del día).

En esencia, se impugnaban los acuerdos por ser contrarios a ley por no reflejar las cuentas anuales la imagen fiel de la sociedad, fundamentalmente, porque habían sido anuladas judicialmente los acuerdos aprobatorios de las cuentas de los ejercicios 2002 y 2003, estando impugnadas las del ejercicio 2004, además de no llevarse una contabilidad fiel de todos los ingresos de clientes. En todo caso, se impugnaba, por considerarlo lesivo para la demandante y la propia sociedad, en beneficio del socio mayoritario, esposo de la actora del que se halla separada judicialmente, el acuerdo de aplicar las ganancias del ejercicio a reservas.

La sentencia de instancia desestima íntegramente la demanda, tras admitir la legitimación activa de la ahora apelante, al entender que no existen malas prácticas del administrador y que en las cuentas del ejercicio 2004 ya se subsanaron las salvedades puestas de manifiesto en la auditoría de las cuentas del ejercicio 2003 y que los errores de las cuentas del ejercicio 2002 fueron subsanados tras su aprobación salvo dos errores que se corrigieron con ocasión de las cuentas del ejercicio 2004. Además, rechaza que los acuerdos aprobados sean lesivos para la sociedad sin que, desde su constitución, se hayan repartido nunca beneficios, aplicándose siempre a reservas.

Contra dicha sentencia se alza la parte actora que insiste en la nulidad de los acuerdos adoptados en la junta impugnada en virtud de los motivos que articula en el escrito de interposición del recurso de apelación y que serán analizados a continuación.

SEGUNDO.- Dado que en la contestación a la demanda se alegó la falta de legitimación activa de doña María Rosa por haber perdido, tras la presentación de la demanda, la condición de socia de la mercantil demandada y que, a pesar de ser rechazada en la sentencia apelada, la demandada apelada reproduce dicha falta de legitimación activa en la segunda de las alegaciones del escrito de oposición al recurso de apelación, es necesario examinar si la actora ha mantenido la necesaria legitimación para el ejercicio de impugnación de acuerdos sociales.

No se discute que la demandante, al tiempo de la interposición de la demanda, era titular del 49,95% del capital social y don Mariano González Navarro del 50,05% restante, estando ambos partícipes separados judicialmente, aun cuando en realidad parece que la totalidad de las participaciones sociales tenían carácter ganancial.

Tras la interposición de la demanda (31 de julio de 2006) se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Majadahonda con fecha 30 de octubre de 2006 por la que se liquidó de la sociedad de gananciales atribuyendo la totalidad de las participaciones sociales al esposo. Dicha sentencia ha sido confirmada en este particular por la sentencia dictada por la sección 24ª de la Audiencia Provincial de Madrid el día 3 de marzo de 2008 , cuya firmeza no se ha acreditado ni corresponde a este tribunal valorar si puede o no interponerse recurso de casación o extraordinario por infracción procesal.

No siendo pacífica en la jurisprudencia menor la solución que debe atribuirse, en orden a la legitimación, a la pérdida sobrevenida de la condición de socio por parte del actor que ostentaba dicha cualidad al tiempo de la interposición de la demanda, debe recordarse que el Tribunal Supremo en sentencia de 7 de julio de 2003 tiene declarado que: ". la acción de impugnación de un acuerdo social puede ejercitarla quien en el momento de proponer la demanda se halle debidamente legitimado. Luego, si la demanda es admitida, se produce la llamada "perpetuatio legitimationis", con efecto retroactivo al día de la presentación de dicho escrito, con la finalidad de que en la sentencia se decida acerca de la situación jurídica controvertida, tal y como la misma se hallaba en la fecha indicada (sentencias de 17 de marzo de 1997 y de 25 de febrero de 1983 ).

Por todo ello, se hace preciso concluir que aquella cualidad que ostentaba el Sr. Inocencio el 13 de septiembre de 1995 se conserva por el mismo durante la tramitación del proceso iniciado a su instancia".

En todo caso, no consta que sea firme la sentencia dictada por la Audiencia Provincial que confirma la aprobación de la liquidación de la sociedad de gananciales ni que se haya procedido a su ejecución.

Además, la propia demandada tiene reconocida la condición de socio de la demandante en fecha posterior a la de la citada sentencia de la Audiencia Provincial, concretamente en la junta celebrada el día 15 de abril de 2008 a la que se convocó y admitió en su condición de socia a doña María Rosa (folios 516 y siguientes de los autos), sin que ahora la sociedad pueda ir contra sus propios actos.

En consecuencia, debe reconocerse a la demandante la necesaria legitimación activa para el ejercicio de la acción de impugnación de acuerdos sociales objeto del presente recurso de apelación.

TERCERO.- La sentencia apelada rechaza la nulidad del acuerdo de aprobación de las cuentas anuales correspondientes al ejercicio cerrado el 31 de diciembre de 2005, por entender que muestran la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la sociedad, fundamentalmente en virtud de la testifical de don Gabino , auditor de la entidad LAVINIA, que es la empresa que ha auditado las cuentas de la compañía demandada de los ejercicios 2004 y 2005, en virtud de cuyo testimonio la sentencia sostiene "que en el año 2004 ya había salvedades respecto de las cuentas de los ejercicios 2003 que se salvaron en 2004 así como que se han subsanado todas las salvedades producidas". También se apoya la desestimación de la demanda en la testifical de doña Eloisa , empleada de la empresa que lleva la contabilidad de la entidad demandada, según la cual se reformularon las cuentas del ejercicio 2002 por la existencia de errores en el balance y que dos errores que no fueron subsanados se corrigieron en las cuentas del ejercicio 2004.

El tribunal no comparte la valoración probatoria efectuada en la sentencia por el Juzgado de lo Mercantil.

Para la resolución del litigio deben tenerse en cuenta los siguientes hechos:

a) El acuerdo de aprobación de las cuentas del ejercicio 2002 había sido declarado nulo con anterioridad a la presentación de la demanda por sentencia dictada el día 22 de septiembre de 2004 por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Majadahonda , confirmada por la sentencia de la sección 18ª de esta Audiencia Provincial de 30 de mayo de 2005 , por apreciar diversas irregularidades contables, entre otras, por la no llevanza de un inventario detallado, discordancia entre el saldo de cierre del libro diario del ejercicio 2001 y el de apertura de diversas cuentas auxiliares del ejercicio 2002, falta de registro contable de cobros y pagos, señalando la sentencia de la Audiencia Provincial que "del informe de auditoría se desprende que la contabilidad de la sociedad no refleja su realidad o al menos no puede desprenderse de la misma cual sea su situación real..." (documentos nº 3 y 4 de la demanda)

b) El acuerdo de aprobación de las cuentas del ejercicio 2003 estaba impugnado judicialmente y tras declararse la nulidad de la sentencia estimatoria inicialmente recaída en fecha 23 de noviembre de 2005 , se dictó nueva sentencia, ya firme, por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Majadahonda con fecha 31 de julio de 2007 (folios 438 a 443), declarando la nulidad del acuerdo por las que se aprobaron dichas cuentas, entre otras razones, por las salvedades que formuló el auditor sobre la falta de inventario detallado del inmovilizado material y financiero, falta de explicación respecto de los saldos de apertura, falta de conciliación de los saldos de acreedores a corto plazo, entre otros defectos.

c) El acuerdo de aprobación de las cuentas anuales del ejercicio 2004 estaba impugnado judicialmente y ha sido declarado nulo, tras la presentación de la demanda, en virtud de sentencia firme dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Madrid con fecha 11 de septiembre de 2007 (folios 446 a 452), al haber sido anulados los acuerdos de aprobación de cuentas de los ejercicios anteriores.

A la vista de los anteriores antecedentes no resulta posible afirmar que las cuentas del ejercicio 2005, aprobadas en la junta celebrada el día 29 de junio de 2006, muestren la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la sociedad (artículo 172 de la Ley de Sociedades Anónimas ), puesto que parten de las cuentas del 2004 cuya aprobación ha sido declarada nula y, en realidad, ni siquiera consta cuáles fueron las correcciones efectuadas en las cuentas del 2003 para subsanar los errores apreciados en las cuentas del 2002, ni cómo se subsanaron en el ejercicio 2004 las deficiencias apreciadas por el auditor de las cuentas del 2003 (cuyo acuerdo de aprobación también ha sido declarado nulo), ni cómo los errores que aún se arrastraban del ejercicio 2002 se subsanaron en las cuentas del 2004 (cuyo acuerdo de aprobación también ha sido declarado nulo).

El hecho de que con posterioridad a la demanda se hayan reformulado las cuentas de los ejercicios 2002, 2003 y que en junta celebrada el día 15 de abril de 2008 se hayan aprobado las cuentas de los ejercicios 2002 y 2003 (reformuladas) y las del 2004 (manteniendo su contenido), no impiden declarar la nulidad del acuerdo de aprobación de las cuentas del 2005 por infracción del artículo 172.2 de la Ley de Sociedades Anónimas , pues parten de cuentas cuyos acuerdos aprobatorios han sido declarados nulos y sin que consten cuáles han sido las correcciones efectuadas en los sucesivos ejercicios para subsanar las deficiencias en la contabilidad, teniendo en cuenta que el acuerdo de aprobación de las cuentas del 2004, de las que parten las aquí impugnadas, y en las que se dice que quedaron subsanados los defectos anteriores, también ha sido declarado nulo.

Por otra parte, de haberse subsanado en las cuentas del ejercicio 2004 todos los errores arrastrados de las cuentas del 2002 y 2003, no se comprende, ni se ha explicado, por qué en el informe de auditoría de las cuentas del ejercicio 2004 (folios 80 y 81) se efectúa una salvedad relativa a la nulidad del acuerdo de impugnación de las cuentas del 2002, entonces ya firme, y se incluye una incertidumbre sobre la suerte del litigio en el que estaba impugnado el acuerdo de aprobación de las cuentas de 2003, pues de estar corregidos dichos defectos en las cuentas del 2004 ninguna incidencia podría tener la suerte de esos litigios, estando ya uno, además, concluido por sentencia firme.

La declaración de nulidad del acuerdo de aprobación de las cuentas anuales implica también el de la aprobación de la gestión social y el de la propuesta de aplicación de resultado que no pueden aprobarse sin la previa aprobación de las cuentas anuales.

Por último, dado que las cuentas anuales son objeto, tras su aprobación, de depósito en el Registro Mercantil (artículo 218 a 220 de la Ley de Sociedades Anónimas ), causando los correspondientes asientos (artículo 368 del Reglamento del Registro Mercantil ), procede acordar la cancelación de los asientos que hubieran ocasionado los acuerdos impugnados.

QUINTO.- En materia de costas, la estimación del recurso de apelación con estimación de la demanda, determina la condena a la parte demandada al pago de las costas ocasionadas en primera instancia de conformidad con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por otra parte, al estimarse el recurso de apelación formulado por el actor, no procede condenar al pago de las costas originadas por el mismo a ninguno de los litigantes, todo ello en aplicación del artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

En atención a lo expuesto la Sala acuerda:

1) Estimar el recurso de apelación interpuesto por el Procurador don Adolfo Morales Hernández-Sanjuan en nombre y representación de DOÑA María Rosa contra la sentencia dictada el 4 de septiembre de 2008 por el Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Madrid, en el procedimiento núm. 415/2006 del que este rollo dimana.

2) Revocar dicha resolución y, en su lugar, estimamos la demanda formulada por DOÑA María Rosa contra la mercantil "INDUSOLDER, S.L.", representada por la Procuradora doña María del Corral Lorrio Alonso y, en consecuencia, declaramos la nulidad de los acuerdos adoptados en la Junta General de socios de la entidad "INDUSOLDER, S.L.", celebrada el día 29 de junio de 2006, debiendo cancelarse en el Registro Mercantil los asientos que hubieran originado los acuerdos declarados nulos.

3) Imponemos a la parte demandada las costas causadas en primera instancia.

4) No se efectúa expresa imposición de las costas originadas con el recurso de apelación interpuesto por la parte actora.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilustrísimos señores magistrados integrantes de este Tribunal.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.