Sentencia Civil Nº 299/2010, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 148/2010 de 30 de Julio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00299/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL-SECCION CUARTA

PALMA DE MALLORCA

Rollo: RECURSO DE APELACION Nº 148/2010

Ilmos/as. Sres/as.:

PRESIDENTE

D. MIGUEL ANGEL AGUILO MONJO

MAGISTRADOS

D. MIGUEL ALVARO ARTOLA FERNANDEZ

Dª. JUANA MARIA GELABERT FERRAGUT

S E N T E N C I A nº 299/2010

En PALMA DE MALLORCA, a treinta de Julio de dos mil diez.

VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial los autos de la MODIFICACION DE MEDIDAS nº 7/08, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Inca, a los que ha correspondido el ROLLO nº 148/10, en los que aparece como parte actora-apelante a D. Melchor , representado por la Procuradora Dª. Mª ELLEN DOLS WINKLER, asistido de la Letrada Dª. CATALINA PETRUS SERRA, y como demandada-apelada a Dª. Eulalia , representada por la Procuradora Dª. Mª DULCE RIBOT MONJO, asistida por la Letrada Dª. ANTONIA SOLIVELLAS SANFELIX. Es parte en el procedimiento el MINISTERIO FISCAL.

ES PONENTE la Ilma. Sra. Magistrada Dª. JUANA MARIA GELABERT FERRAGUT.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia antedicho en el encabezamiento de la presente, se dictó SENTENCIA de fecha 4 de Mayo de 2009 , cuyo fallo literalmente dice:

"Se desestima la demanda de modificación de medidas formulada por el procurador, D. Antonio del Barco Ordinas, en nombre y representación D. Melchor , y en consecuencia, se declara que no ha lugar a la extinción de la pensión alimenticia de 240 € mensuales fijada en la sentencia de fecha 23 de mayo de 1997 dictada por este Juzgado en el procedimiento de Separación consensual 80/1997.

Sin expreso pronunciamiento en costas".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso por la representación de la parte ACTORA recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos y, seguido éste por sus trámites, y sin que ninguna de las partes interesare el recibimiento del pleito a prueba, quedaron las actuaciones pendientes de votación y fallo.

TERCERO.- El presente correspondió a esta Sección Cuarta en virtud de reparto efectuado por la oficina correspondiente.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia de instancia en lo que no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.- La demanda base del procedimiento del que dimana el presente Rollo fue interpuesta por D. Melchor , en concepto de tutor de su hermano, D. Juan María , declarado incapaz por sentencia de fecha 3 de diciembre de 2004 recaída en los autos nº 367/03 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de Inca. En dicha demanda se solicitó la modificación de medidas definitivas adoptadas en la sentencia de fecha 23 de mayo de 1997 , recaída en los autos de separación consensual nº 80/97 del mismo Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de Inca. Y, en concreto, se interesa que se dicte sentencia en la que se acuerde la extinción de la pensión alimenticia establecida a favor de los hijos, por cuanto, según se alega, se ha producido una alteración sustancial de circunstancias, ante la disminución de ingresos de D. Juan María y el gran aumento de sus gastos debido a su gran invalidez.

SEGUNDO.- La sentencia recaída en el primer grado jurisdiccional desestimó la referida demanda, al entender la Juez "a quo" que, a la vista de las pruebas practicadas, lo alegado por D. Melchor no implica una variación sustancial de las circunstancias en su momento tomadas en consideración, que justifique la modificación de medidas acordadas en el sentido de suprimir la pensión de alimentos a favor de los hijos, y ello en base a los siguientes argumentos:

1.- D. Juan María sufrió el accidente el 25 de noviembre de 2002, y la demanda de modificación de las Medidas Definitivas, se interpone el 21 de enero de 2008, o sea, 5 años y dos meses después, habiéndose satisfecho la pensión regularmente durante todo este período de tiempo, salvo los meses de enero, febrero y marzo de 2007.

2.- La cuenta corriente de Sa Nostra de la que es titular el Sr. Melchor y de la que se paga la pensión alimenticia, desde el año 2002 ha venido teniendo un saldo positivo.

3.- Es cierto que el Sr. Melchor , precisa de una tercera persona en todas las tareas diarias, y que ello ha supuesto un aumento de los gastos. Actualmente, la persona encargada de tales cuidados es su pareja, Dª. Carolina , la cual percibe la cantidad de 1.200 € mensuales, los cuales se destinan al pago de su trabajo por el cuidado personal del Sr. Juan María y al mantenimiento de los gastos ordinarios de la casa.

4.- Se ha producido una disminución de los ingresos del actor, puesto que en el año 2002 antes de sufrir el accidente, según consta en la Declaración de la Renta, tenía unos ingresos íntegros de 35.159,284 € y en la actualidad percibe una pensión de la Seguridad Social por la gran invalidez de 1.039,01 € mensuales, lo que supone unos ingresos anuales de 14.546,14 €.

5.- Existe una cantidad consignada a favor de D. Juan María y sus dos hijos, como indemnización por el accidente sufrido, que puede ser que se cobre o no, ya que la sentencia recaída en primera instancia ha sido recurrida.

6.- Dª. Carolina , pareja y persona encargada del cuidado de Juan María , convive en la vivienda del actor, junto con sus dos hijos. No percibe ni ha reclamado nunca ninguna pensión para sus hijos, y tiene una vivienda en Sevilla, para la cuál abona una hipoteca y la misma está desocupada.

A la vista de lo anterior es cierto, que se ha producido una disminución en la situación económica de Juan María , pero se considera que ello no puede implicar la extinción de la pensión alimenticia fijada a favor de sus hijos puesto que se ha podido pagar durante los cinco años posteriores al accidente y no se ha producido ningún cambio que haga concluir que no se pueda seguir abonando en el futuro. Además la cantidad de 240 € mensuales no es elevada teniendo en cuenta las circunstancias actuales y la edad de los menores.

TERCERO.- La parte actora se alzó contra la referida sentencia y solicitó la revocación de la misma y que se dictara, otra en su lugar, en la que se estimara íntegramente la demanda.

CUARTO.- Esta Sala considera que el recurso de apelación que ahora nos ocupa no puede prosperar.

Aparte de los argumentos que se contienen en la sentencia de instancia, debe tenerse en cuenta que la pensión alimenticia se fijó teniendo en cuenta los ingresos que percibía D. Juan María en el momento en que se dictó la sentencia de separación que aprobó el Convenio Regulador; es decir, en el año 1997. Por lo que no pueden servir de comparación para pretender que existe una modificación de medidas al objeto de interesar la extinción de la pensión, los ingresos que percibía el referido señor en el año 2002, cuando sufrió el accidente. Pudiéndose presumir fundadamente que si en el año 1997 los ingresos del repetido Sr. Melchor hubieran ascendido a la cantidad de unos 2.500 € mensuales como sucedía en el año 2002, la cantidad que se hubiera fijado en concepto de alimentos para los dos hijos del matrimonio hubiera sido superior a la cantidad de 240 € mensuales. De todas maneras, era la parte actora quien debía acreditar la "considerable disminución de ingresos" que alega en la demanda, pero referido, conforme lo expuesto antes, a los ingresos del Sr. Melchor en el año 1997.

Además, debe tenerse en cuenta que la cantidad pactada en el convenio aprobado en la sentencia de separación es una cantidad mínima, habida cuenta, conforme se indica en la sentencia de instancia, las circunstancia actuales y la edad de los menores.

Por otra parte, en cuanto a la alegación que se formula en la demanda acerca de que existe un gran aumento de gastos ordinarios, por cuanto el Sr. Melchor precisa los cuidados de una tercera persona para las tareas ordinarias, siendo la persona que le presta tales cuidados Dª. Carolina , percibiendo ésta la cantidad de 1.200 € mensuales, los cuales se destinan al pago de su trabajo por el cuidado personal de D. Juan María y al mantenimiento de los gastos ordinarios de la casa, debe tenerse en cuenta que, conforme se recoge en la sentencia de instancia, la referida señora es la compañera de D. Juan María , y que con ellos conviven los dos hijos de la Sra. Carolina para los cuales no ha reclamado nunca ni, por lo tanto, percibe pensión alimenticia alguna del otro progenitor de éstos. Lo que abunda en la improcedencia de la extinción de la pensión alimenticia para los dos hijos de D. Juan María que se solicita en la demanda.

Es por todo ello que se debe desestimar el recurso de apelación y confirmar la sentencia objeto del mismo.

QUINTO.- Al desestimar el recurso de apelación, procede imponer las costas de esta alzada a la parte apelante, conforme lo dispuesto en el art. 398.1 de la LEC .

En virtud de cuanto antecede,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. ANTONIO DEL BARCO ORDINAS, en nombre y representación de D. Melchor , quien, a su vez, actúa en nombre y representación de D. Juan María contra la sentencia de fecha 4 de Mayo de 2009, dictada por la Ilma. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de Inca , en el procedimiento del cual el presente Rollo dimana, cuya sentencia, en su consecuencia, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS en todos sus extremos; con expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 , contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por

(Rº 148/10)

interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- Es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán prepararse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de cinco días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección cuarta de la Audiencia Provincial nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así, por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Sr. MIGUEL ANGEL AGUILO MONJO Sr. MIGUEL ALVARO ARTOLA FERNANDEZ Sra. JUANA MARIA GELABERT FERRAGUT

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª. JUANA MARIA GELABERT FERRAGUT, que lo ha sido en este trámite, en el mismo día de su audiencia pública señalado en el encabezamiento, doy fe.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.