Sentencia Civil Nº 299/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 599/2009 de 12 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Decimotercera

ROLLO Nº 599/2009 -B

JUICIO VERBAL NÚM. 1677/2008

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 35 BARCELONA

S E N T E N C I A Nº 299

Ilmos. Sres.

D. JOAN BAUTISTA CREMADES MORANT

Dª. ISABEL CARRIEDO MOMPIN

Dª. Mª DELS ÀNGELS GOMIS MASQUÉ

D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

En la ciudad de Barcelona, a doce de mayo de dos mil diez.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio verbal, número 1677/2008 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 35 Barcelona, a instancia de EPINMOBIL S.L., contra Isidro , Estefanía , Matías , Leocadia , Rosendo , Jose Ramón , Jesus Miguel , Alvaro , Sofía , Casiano ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 19 de marzo de 2009, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: que estimando la demanda formulada por la Procuradora Sra. Navarro Jiménez, en nombre de Epinmobil SL, debo condenar y condeno a que los demandados Isidro , Estefanía , Matías , Leocadia , Rosendo , Jose Ramón , Jesus Miguel , Alvaro , Sofía , Casiano y cualquier otro ocupante no identificado, desalojen la nave industrial ubicada en la C/ DIRECCION000 , NUM000 - NUM001 , de Barcelona, con apercibimiento de lanzamiento y expresa imposición de costas.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 27 de abril de 2010.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOAN BAUTISTA CREMADES MORANT.

Fundamentos

PRIMERO.- Se insta el desahucio por precario, al amparo del art. 250.1.2 LEC , respecto de la nave industrial sita en la C/ DIRECCION000 , NUM000 - NUM001 de Barcelona frente a los "ignorados ocupantes" de la misma que lo hacen sin título ni pago de renta o merced; por el Juzgado se acordó librar oficio a la Guardia Urbana a fin de que informase sobre la identidad de los ocupantes, informando ésta que habitaban la nave "deu persones majors de edad i cinc menors...viuen al lloc des de el 4.12.2007", adjuntando relación de datos de las personas presentes (f. 66 y ss) y admitida la demanda, se acordó la citación a juicio el 3.3.2008 de los demandados, practicándose el 12.2.2009 (f. 71 y ss), y a partir de entonces se iniciaron, casi una semana después, peticiones de suspensión al haberse interesado derecho a litigar gratuitamente (f. 85 y ss, 121 y 122) acordándose y en 20 y 24v de febrero se utilizó el procedimiento del art. 33. LEC señalándose de nuevo para el 16.3.2009 con nuevas citaciones el 2.3.2008, notificándose a los procuradores vía fax de 12.3.2009; en el acto de la vista se interesaron suspensiones al no haber tenido en cuenta el plazo de 10 días ni haber tenido tiempo para hablar con los clientes, lo que fue denegado por el Magistrado de instancia,

A la pretensión deducida se opusieron los demandados alegando, en síntesis: a) falta de legitimación activa, al no acreditar el título; b) falta de litisconsorcio pasivo necesario, al considerar que la actora debió comparecer conjuntamente con la propiedad (B. Sabadell); c) inadecuación del procedimiento, por no tratarse de una "cesión en precario" sino una ocupación sin título, y al existir un contrato verbal de cesión hasta diciembre 2009; d) no haber tenido en cuenta el plazo de 10 días entre la citación y el juicio, ex art. 440 ni haber tenido tiempo para hablar con los clientes.

La sentencia de instancia estima la demanda con expresa imposición de las costas a los demandados. Frente a dicha resolución se alzan éstos: A) Leocadia , D. Rosendo y D. Jose Ramón , alegando no se respetó el plazo mínimo entre citación y vista, faltando tiempo para preparar la defensa, en base a lo cual interesan la nulidad de actuaciones; reiterando asimismo la falta de legitimación activa, la inadecuación del procedimiento, la existencia de un contrato verbal con un "intermediario" de la actora para la ocupación durante un año "a cambio de que vigilaran que no fuera ilegalmente ocupada"; B) D. Isidro , Dª Estefanía y D. Matías , prácticamente en los mismos motivos, además de la falta de litisconsorcio pasivo necesario; C) D. Jesus Miguel , D. Alvaro , Dª Sofía y D. Casiano , por inadecuación de procedimiento, al no existir "cesión en precario" como establece el art. 250.1.2 LEC , error en la valoración de la prueba, partiendo de la existencia de un contrato verbal de arrendamiento (la contraprestación por el uso era la vigilancia para que la finca no se ocupase. Con ello, el debate queda planteado en los mismos términos que en la instancia, disponiéndose para su resolución del mismo material instructorio.

SEGUNDO.- Una nueva y definitiva revisión de la prueba efectivamente practicada, ofrece como resultado una serie de hechos básicos, en los cuales se hallan contestes las partes o se consideran suficientemente acreditados: 1) la entidad actora, EPINMOBIL, es poseedor real de la referida nave, merced al contrato de leasing inmobiliario, con Banco de Sabadell, otorgado en escritura pública el 5.8.2005, inscrita en el Registro de la Propiedad 21 de Barcelona (f. 16 y ss). 2) La referida nave se halla ocupada por varias personas, habiendo comparecido como demandados, ocupación sin título, ni pago de renta o merced, y sin la voluntad de la actora.

TERCERO.- En ese contexto, la vivienda (en este caso, el local o la nave utilizada como vivienda) vacía "se protege" desde el punto de vista penal y desde el punto de vista civil, concurriendo espacios de protección superpuestos, y para el supuesto que nos ocupa

a)Penalmente, se castiga la ocupación pacífica (no violenta) de viviendas e inmuebles que no constituyen morada (vacías) en el art. 245.2º CP , introducido en el CP 1995 con evidente intención "desalentadora" del movimiento OKUPA.

b)Civilmente, a través de los procesos "sumarios" interdictales (art. 250.1.4 LEC en relación con el 446 CC) o del desahucio por precario (con fuerza de cosa juzgada, y por ello con plenitud de conocimiento y medios probatorios, relativo al ámbito posesorio de cuya recuperación se trata), con fundamento en el derecho a la posesión real del titular, con las consecuentes facultades de exclusión y de recuperación posesoria, derivados del CC y de la LEC (sin que pueda oponerse la posesión clandestina y sin conocimiento del poseedor real que, conforme al art. 444 CC no afectan a la posesión)

En el último caso, conforme al art. 250.1.2º LEC se decidirán en juicio verbal las demandas que "pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca", sin que sea preceptiva la realización del requerimiento previo que exigía, como presupuesto de la acción, el derogado art. 1565.3 LEC 1881 , y con la principal novedad de que se prescinde de la "sumariedad" determinándose que producirá efectos de cosa juzgada (art. 447.2 LEC ), lo cual nos lleva al ámbito de conocimiento del proceso, es decir, si tratándose de un juicio plenario no existe límite alguno respecto de las alegaciones de las partes en su defensa y si, en consecuencia, el Juez puede entrar a resolver sobre las mismas, no excluyéndose de su conocimiento las llamadas "cuestiones complejas".

CUARTO.- Conviene recordar que el precario constituye la tenencia o disfrute de cosa ajena, sin pago de renta o merced, ni razón de derecho distinta de la mera liberalidad o tolerancia del propietario o poseedor real, de cuya voluntad depende poner término a dicha tenencia; concepto de creación jurisprudencial a partir de los términos del derogado art. 1565.3 LEC 1881 , que no se reduce a la noción estricta del precario en el Derecho Romano, sino que amplía los límites del mismo a otros supuestos de posesión sin título, además de la posesión concedida por liberalidad del titular, como la posesión tolerada (que no tiene su origen en un acto de concesión graciosa) y la posesión ilegítima o sin título para poseer, bien porque no ha existido nunca o por haber perdido vigencia, teniendo todos estos supuestos en común, la posibilidad de que el titular del derecho pueda recuperar a su voluntad el completo señorío sobre la cosa, de forma que, lo que se puede discutir y resolver es acerca del derecho a poseer, aunque vía acumulación o reconvención, pueden conocerse otras cuestiones que (concretadas en el ámbito posesorio) puedan ser debatidas en un juicio verbal (con los requisitos y garantías del art. 348 LEC ). Con ello decae la inadecuación del procedimiento, al sostenerse que solo cabe en la "cesión" en precario, aparte de que concurren los presupuestos del precario. Como se dirá..

Efectivamente, para que prospere la acción deben concurrir los siguientes requisitos:1) legitimación activa (título del que derive la posesión real). 2) identificación de la finca. 3) legitimación pasiva, concretada en que el demandado disfrute o tenga el precario una finca (disfrute de una cosa ajena sin título para ello y sin pago de renta o merced, sino en base a la mera tolerancia o liberalidad del propietario o poseedor real, o sin o contra su voluntad).

Respecto de la legitimación activa deriva del precepto: "dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca" (amplia legitimación que se concreta en la titularidad de un derecho sobre la finca que autorice a disfrutarla. Concurre manifiestamente la legitimación activa, derivada de la escritura pública inscrita del arrendamiento financiero, y de hecho la pretensión, precisamente, va dirigida a recuperar esa posesión (la recuperación de la plena posesión de una finca, dice el precepto); como se ha expuesto, la principal novedad que presenta la ley respecto a la anterior regulación del juicio por precario es que se prescinde de la sumariedad del procedimiento (no se califica como tal en el precepto transcrito) y se determina que el mismo producirá efectos de cosa juzgada (art. 447.2 ), aunque limitada al ámbito posesorio de cuya recuperación se trata. Ello nos lleva a la cuestión del ámbito de conocimiento del proceso, es decir, si tratándose de un juicio plenario no existe limite alguno respecto a las alegaciones de las partes en su defensa y si, en consecuencia, el Juez puede entrar a resolver sobre las mismas, no excluyéndose del mismo el conocimiento de las jurisprudencialmente llamadas "cuestiones complejas". Con lo que decae la falta de litisconsorcio pasivo necesario respecto del Banco de Sabadell.

QUINTO.- Ciertamente existen dificultades, más aparentes que reales, para la determinación de la legitimación pasiva, a la que forzosamente ha de llegarse mediante una interpretación finalística y racional de las reglas de personación e intervención, pues la indeterminación de poseedores en el tiempo no puede impedir, por la propia naturaleza recuperatoria de la acción que se ejercita dirigirla no solo ( y simplemente) frente a quienes aparecen como poseedores actuales, sino (máxime cuando la identidad de aquellos no se conoce ni se puede conocer, o se trata se ocupaciones temporales o de distintas personas para actividades diferentes) también frente a los "ignorados ocupantes" o expresión similar, que podrán identificarse durante el curso del procedimiento, como ha sido el caso; tal posibilidad deriva del mismo art. 437 LEC , cuando al establecerse los datos a consignar en la demanda alude expresamente a "los datos y circunstancias de identificación de actor y demandado...", sin exigir sus nombres y apellidos, lo cual ya venía siendo reconocido por el TS (así las SS. de 15.11.1974, 1.3.1991 ,....; basta cualquier circunstancia que permita su identificación, aquí, el hecho de la ocupación efectiva respecto del objeto del pleito); en todo caso, caben diligencias preliminares ex art. 256.1 LEC , que, según lo expuesto, resultarán poco efectivas (podrán no ser los mismos ocupantes en el momento de la citación).

No puede caber duda sobre la cuantía del procedimiento: valor de mercado del inmueble (art. 251.9ª, segunda parte, en relación con la segunda y tercera ; en el fondo viene a configurarse como una reivindicatoria).

No es preceptiva la realización del requerimiento previo que exige el art. 1565.3° LEC 1881 .

Concurren pues los presupuestos antedichos, y el procedimiento es adecuado.

SEXTO.- En orden a la postulación y defensa, atendidos los términos de los arts. 23.2.1 y 31.2.1 y seguidos por razón de la materia, la regla general en los juicios de desahucio es la obligatoriedad de la intervención de abogado y procurador, cualquiera que sea su cuantía. Con la Ley 23/2003 de 10 de julio , se modifica lo referente a la solicitud de justicia gratuita pero en tanto aquella sea instada en el marco del juicio de desahucio por falta de pago y expiración del término contractual, estableciéndose (art. 33.3 LEC ) que tan pronto como el Tribunal tenga conocimiento de que alguna de las partes solicita ser beneficiario de este derecho, requiera de los Colegios Profesionales que se proceda de forma provisional al nombramiento de abogado y Procurador, aunque posteriormente se deniegue este derecho y la parte haya de abonar los honorarios correspondientes, todo ello, con la evidente intención de que el desahucio no se demore más en el tiempo; ello no se ha previsto para el precario, pero en tal supuesto, solicitado el derecho de asistencia gratuita por el demandado, el tribunal puede dictar el auto motivado del art. 21 Ley asistencia Jurídica Gratuita, requiriendo a los Colegios Profesionales el nombramiento provisional de abogado y procurador en el caso de que estime que por las circunstancias o la urgencia del caso fuera posible asegurar de forma inmediata los derechos de defensa y representación de las partes, y alguna de ellas manifestara carecer de recursos económicos, asegurando con ello los principios de igualdad, defensa y contradicción. En el presente caso, ante el señalamiento inicial de la vista para el 3.3.2009, se informa de ello en la citación a quienes se identifican como ocupantes, así como que deben comparecer con las pruebas de que intenten valerse y deben hacerlo con abogado y procurador, cuya citación se practica en 12 de febrero, con tiempo más que suficiente, y dejan pasar varios días, hasta que en 20 y 24.2.2009 (e incluso en 18.3.2009, f. 121) interesan la suspensión para el reconocimiento del derecho de asistencia gratuita y hasta la designación de abogado y procurador de oficio, y si bien se acuerda la suspensión, el juez acude al mecanismo del citado art. 33.3 LEC para la designación urgente de abogado y procurador (lo que se hace vía fax), suspendiéndose la vista y trasladándola al 16 de marzo, según providencia de 25.2.2009, de todo lo cual resulta: a) que en la citación inicial se cumple el art. 440 LEC , y sin embargo los demandados dejan pasar los días antes de interesar abogado y procurador de oficio (incluso algunos, después del segundo señalamiento, lo que hubiera supuesto sentencia declarando el desahucio). b) frente a dicha negligente actitud, el Juzgado hace uso de la facultad prevista en el art. 33.3 LEC ; en 2.3.2009 se les vuelve a citar para el 16.2.2009, constando la designación de los profesionales, con anterioridad y pudiendo tomar conocimiento de las actuaciones. c) los demandados no aportan ninguna prueba sobre el título de ocupación, y sí oponen todas las excepciones que tienen por conveniente y reiteran en esta alzada, sin que se aprecie indefensión alguna.

SÉPTIMO.- No existe el más mínimo rastro sobre el alegado pacto de cesión a cambio de "vigilancia" de la nace hasta diciembre 2009, más allá de su alegación por los demandados. Consecuentemente, con desestimación del recurso procede la íntegra confirmación de la resolución recurrida, con expresa imposición de las costas a los demandados, al no apreciarse serias dudas de hecho ni de derecho sobre la cuestión debatida (arts. 398.1 en relación con el 394.1 LEC).

Fallo

QUE desestimando el recurso de apelación formulado por Dª Leocadia , D. Rosendo y D. Jose Ramón , D. Isidro , Dª Estefanía y D. Matías , D. Jesus Miguel , D. Alvaro , Dª Sofía y D. Casiano contra la sentencia dictada en los autos de que este rollo dimana, confirmamos dicha resolución, con expresa imposición de las costas de esta alzada a los demandados.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.