Sentencia Civil Nº 299/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 33/2010 de 05 de Octubre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOQUINTA

Rollo núm. 33/2010 - 3ª

Juicio Ordinario núm. 215/08

Juzgado de Mercantil núm. 3

SENTENCIA núm. 299/2010

Ilustrísimos Señores Magistrados:

D. IGNACIO SANCHO GARGALLO

D. LUÍS GARRIDO ESPA

D. JUAN F. GARNICA MARTÍN

En la ciudad de Barcelona, a cinco de octubre de dos mil diez.

VISTOS en grado de apelación por la Sección Decimoquinta de esta Audiencia Provincial los presentes autos de juicio ordinario, tramitados con el número arriba expresado por el Juzgado Mercantil número 3 de esta localidad, por virtud de demanda de Fincas Calvet, S.L. contra Francisco y Puchades Rodrigo Serveis Inmobiliaris, S.L., pendientes en esta instancia al haber apelado Fincas Calvet, S.L. la sentencia que dictó el referido Juzgado el día 2 de julio de 2009.

Han comparecido en esta alzada la apelante Fincas Calvet, S.L., representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Simó Pascual y defendida por el letrado Sr. González Roquette, así como la demandada en calidad de apelada, representada por la Procuradora Sra. Tor Patiño y defendida por el letrado Sr. Guille Domenech.

Antecedentes

PRIMERO. La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: FALLO: " Desestimando la demanda interpuesta por la representación en autos de la mercantil Fincas Calvet, S.L. se absuelve a la entidad mercantil Puchades Rodrigo Serveis Inmobiliaris, S.L. y a don Francisco de lo pretendido de contrario " .

SEGUNDO. Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación Fincas Calvet, S.L. Admitido en ambos efectos se dio traslado a la contraparte, que presentó escrito impugnándolo y solicitando la confirmación de la sentencia recurrida, tras lo cual elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, en la que se turnaron a la Sección Decimoquinta, que señaló votación y fallo para el día 15 de septiembre pasado.

Actúa como Ponente el Magistrado Sr. JUAN F. GARNICA MARTÍN.

Fundamentos

PRIMERO. Objeto del proceso de instancia y del recurso

El objeto del proceso del que dimana el presente recurso está constituido por la acción de competencia desleal ejercitada al amparo de los Arts. 5 y 14.1 de la Ley de Competencia Desleal , así como por la pretensión de resarcimiento de los daños derivados de los actos que se reputan como desleales. Frente a ello se opusieron los demandados alegando que no existían actos que pudieran ser considerados como desleales. La Sentencia de instancia asume la tesis de la parte demandada y considera que los actos que se imputan a esta parte no constituye ilícito concurrencial alguno.

Frente a tal resolución se alza la parte actora insistiendo en el carácter desleal de los actos que imputa a los demandados y solicitando la íntegra estimación de la demanda.

SEGUNDO. Antecedentes de hecho relevantes

Aunque la controversia entablada no es fáctica sino esencialmente de valoración de los hechos que se declaran probados en Sentencia, sobre los cuales tampoco hubo una gran controversia en la instancia, su exposición en esta resolución permite contextualizar la controversia que se suscita. Tales hechos son los siguientes:

1.º) El demandado Sr. Francisco vino prestando sus servicios como empleado de la actora Fincas Calvet entre el día 18 de enero de 2001 y el día 15 de marzo de 2007 con la categoría de jefe de administrativo, un sueldo en torno a los 2.897,70 euros y ocupándose de la gestión de comunidades en régimen de propiedad horizontal.

2.º) Antes el Sr. Francisco ya había estado vinculado con tal actividad desde el año 1995 realizando un trabajo similar por cuenta de otras empresas de administración de fincas, de manera que al incorporarse a Fincas Calvet, S.L. aportó a algunos de sus anteriores clientes.

3.º) Las tareas que realizaba el Sr. Francisco por cuenta de Fincas Calvet son las propias de todo administrador de fincas, lo que incluía el contacto directo y personalizado con los órganos de administración de las diversas comunidades que le fueron encomendadas.

4.º) El día 5 de marzo de 2007 el Sr. Francisco constituyó la sociedad Puchades Rodrigo Serveis Inmobiliaris, S.L., cuyo objeto social estaba integrado por la gestión y dirección de participaciones en sociedades, asesoramiento de las propias sociedades participadas y a terceros en materia económica, comercial y administrativa, promoción de bienes inmuebles, etc. y de la que el propio Sr. Francisco era socio único y administrador.

5.º) El día 15 de marzo de 2007 el Sr. Francisco fue despedido como trabajador de Fincas Calvet, S.L. por deslealtad para con el empleador, despido que fue confirmado por los órganos de la jurisdicción social. Los hechos que justificaron el despido son sustancialmente los mismos que se aducen como fundamento de la acción de competencia desleal que se ejercita ante los órganos especializados en materia mercantil.

6.º) A partir del día 19 de marzo de 2007, y especialmente durante los siguientes meses de abril y mayo, diversas de las comunidades que habían venido siendo gestionadas por el Sr. Francisco por cuenta de Fincas Calvet comunicaron a ésta su intención de pasar a ser administradas directamente por el Sr. Francisco .

TERCERO. Hecho que se reputa desleal por la actora

El único hecho relevante que se reputa desleal por la actora en la demanda consiste en la captación por parte del demandado y de la sociedad por él constituida de parte de la clientela de la actora, integrada por comunidades de propietarios. El reproche de deslealtad que se hace proviene de la circunstancia de que para esa captación el demandado Sr. Francisco se aprovechara de su condición de empleado de la actora y de la especial relación con esos clientes en la que se encontraba a consecuencia de las funciones que debía desarrollar con esos clientes en el ejercicio de su trabajo.

CUARTO. Sobre la presunta violación del Art. 14 LCD

Sin un especial esfuerzo argumentativo específico respecto de cada uno de ellos, en la demanda se invocan expresamente como infringidos los ilícitos concurrenciales del Art. 5 y del Art. 14.1 LCD .

Aunque el ilícito concurrencial en el que se hace especial hincapié en el recurso es el del Art. 5 LCD , el carácter residual o de cláusula general de cierre del sistema que tiene esa norma aconseja que su análisis se postergue al de los concretos ilícitos contenidos en los Arts. 6 a 17 LCD , de entre los cuales el único que puede considerarse invocado son los contenidos en el Art. 14 LCD .

El artículo 14 de la LCD comprende tres modalidades de ilícito concurrencial consistentes en la inducción a la infracción de los deberes contractuales (ap. 1), la inducción a la terminación regular del contrato (ap. 2) y el aprovechamiento en beneficio propio o de un tercero de una infracción contractual ajena (ap. 2).

De esos tres posibles ilícitos concurrenciales, en la demanda únicamente se hacía referencia al Art. 14.1 LCD . La Sentencia de instancia ha considerado que no concurre el referido ilícito concurrencial atendido que los clientes no hicieron otra cosa que seguir al demandado una vez que se desvinculó de Fincas Calvet, seguimiento que se relaciona con una previa relación de confianza asentada en el hecho de que algunos clientes ya lo eran del Sr. Francisco antes de que entrara a formar parte de la actora; o bien a la confianza generada como consecuencia del trato personal que les dispensaba el Sr. Francisco .

El recurso no combate directamente tal apreciación, aceptando explícitamente que no pueda subsumirse la conducta en la inducción del artículo 14 de la LCD , razón por la que se estima que no procede hacer ninguna otra consideración sobre este particular.

QUINTO. Sobre el ilícito concurrencial del Art. 5 LCD y el despido procedente del demandado

El recurso insiste en el carácter desleal de los actos del demandado al amparo de lo establecido en el quebrantamiento del principio general de buena fe que se consagra en el Art. 5 LCD , al haber procedido el demandado a incitar a los clientes a romper su relación contractual mientras aún era empleado de la actora y tenía con ella un deber de fidelidad y lealtad al que no se atuvo.

Como recuerda la STS 8 de octubre de 2007 (RJ 2007, 6805), con cita de otras anteriores [ SS de 24 de noviembre de 2006 (RJ 2007, 262 ) y 23 de marzo de 2007 (RJ 2007, 2317)], la cláusula general del artículo 5 LCD "no formula un principio abstracto que sea objeto de desarrollo y concreción en las normas siguientes, en las que van a ser tipificados los actos o comportamientos de competencia desleal en particular, sino que establece una verdadera norma jurídica en sentido técnico, esto es, lo que la doctrina ha calificado como "una norma completa de la que derivan deberes jurídicos precisos para los particulares, tal y como sucede con el artículo 7.1 del Código civil ". La cláusula general tipifica un comportamiento de competencia desleal, dotado de sustantividad frente a los actos de competencia desleal que la Ley ha estimado tipificar en concreto. Por tanto, esta cláusula no puede aplicarse de forma acumulada a las normas que tipifican actos en particular, sino que la aplicación ha de realizarse en forma autónoma, especialmente para reprimir conductas o aspectos de conductas que no han podido ser subsumidos en los supuestos contemplados en la tipificación particular".

Consecuencia de todo ello es que el recurso al Art. 5 LCD obliga a identificar las razones en que se funda la deslealtad de la conducta ( STS 24 de noviembre de 2006 ), sin que baste citar el precepto en los fundamentos de derecho de la demanda ( STS 19 de mayo de 2008 (RJ 2008, 3089) ). Sólo cabe aplicar el artículo 5 LCD cuando se concrete expresamente el acto que lo infringe y, además, dicho acto no se tipifica en otras normas ( SSTS 7 de junio de 2000 (RJ 2000, 5097 ) y 28 de septiembre de 2005 (RJ 2005, 8889) .

La invocación de la buena fe incorpora una exigencia de que los agentes económicos compitan por méritos o por la eficiencia de las propias prestaciones, observando las reglas de corrección y buenos usos en el mercado ( STS 7-3-96 ). Entre los casos en los que la jurisprudencia ha hecho aplicación de la cláusula general se encuentra un grupo de supuestos que pueden considerarse como actos de expolio o aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno, entre los que se encuentran comportamientos de captación de clientela realizados desde el interior de la organización empresarial por trabajadores que luego se establecen por su cuenta.

Como punto de partida debe decirse que, no cualquier acto de deslealtad cometido por parte del Sr. Francisco en las relaciones laborales con su empleador es susceptible de justificar la deslealtad a que se refiere el Art. 5 LCD . Así resulta de lo que se establece en los Arts. 1 y 2 LCD. El primero de ellos establece la finalidad de la Ley, que es únicamente la protección de la competencia en interés de todos los que participan en el mercado. El segundo, al establecer el ámbito objetivo, precisa que se refiere a los comportamientos que se realicen en el mercado con fines concurrenciales. Por consiguiente, la perspectiva desde la que se contempla la deslealtad en el ámbito de la competencia desleal es propia y muy distinta a aquella desde la que se contempla en el ámbito de las relaciones laborales. De ahí que no pueda existir vinculación alguna entre lo resuelto por los órganos del orden social al calificar el despido como procedente por violación por el empleado de los deberes de lealtad en el ámbito laboral y lo que debe resolverse por los órganos civiles al resolver sobre esa misma conducta desde la perspectiva de la represión de la competencia desleal. Ninguna incompatibilidad existiría entre pronunciamientos que llegaran a conclusiones distintas por la sencilla razón que también es distinto lo que se está juzgando.

SEXTO. Violación del Art. 5 LCD y actos de captación de clientela

El acto presuntamente infractor de la leal competencia en el supuesto que se está considerando consiste en que el demandado Sr. Francisco se aprovechara de su relación laboral, y de la especial relación que la misma le proporcionaba con los clientes de su empleador, para inducirlos a que finalizaran sus relaciones con el mismo y pasaran a ser clientes propios. Se le imputa incluso al Sr. Francisco el haber comenzado a realizar esa actividad de captación mientras aún trabajaba por cuenta de la actora, lo que terminó siendo causa determinante de su despido disciplinario.

Los actos de captación de clientela han sido objeto de consideración jurisprudencial en multitud de ocasiones desde la perspectiva del Art. 5 LCD . La captación de clientela, per se , no es ilícita. Al contrario, la lucha por la captación de la clientela es lícita y deseable, por razones de eficiencia económica, en un sistema de libre competencia como el que establece nuestro derecho positivo (cuyo postulado fundamental lo constituye el principio de libre empresa que proclama el art. 38 CE ). La clientela tiene un importante valor económico para los agentes económicos, "pero nadie puede invocar ningún título respecto de la misma, ni pretender una efectiva fidelización" ( STS 3 de julio de 2008 (RJ 2008, 4367), por lo que no obsta a su captación por otras empresas cuando los medios empleados sean lícitos. La deslealtad ha de derivar de los medios utilizados o fines perseguidos, atendiendo al principio de competencia por el propio esfuerzo o por eficiencia de méritos.

La Sentencia de instancia considera que la desvinculación de los clientes no se produjo sino hasta después de que el demandado se marchó de la actora y la proximidad temporal con la que tal desvinculación se produjo no es más que consecuencia de su especial relación con el Sr. Francisco . Frente a ello se estima por la recurrente que en realidad la captación de clientes venía siendo preparada por el Sr. Francisco desde varios meses antes, para asegurar el éxito de su propósito.

Es cierto que la importante proximidad temporal entre la marcha del Sr. Francisco de Fincas Calvet y la comunicación de diversos clientes a la actora de su voluntad de pasar a ser administrados por el Sr. Francisco puede hacer pensar en que éste llevó a cabo actos de captación mientras aún era empleado de la actora. Si el despido se produjo en fecha 15 de marzo, la primera desvinculación se produjo en fecha 19 de marzo, sólo cuatro días más tarde. Una comunidad lo hizo ya el día 19 de marzo, 8 comunidades lo hicieron al día siguiente (20 de marzo), otra el 21, otra el 26, otra el 29, otra el día 2 de abril y otra el 3 de abril. Es decir, que nada menos que catorce de las comunidades administradas cambiaron de administrador en un plazo de aproximadamente dos semanas a contar desde la desvinculación. Y también es cierto que unos pocos días antes de marcharse (concretamente, 10 días antes) ya había constituido la sociedad con la que luego procedería a ejercer la misma actividad que la actora. Esas dos circunstancias son los dos únicos indicios que permiten sostener la tesis de la parte actora, esto es, que se produjeron actos de captación de su clientela por parte de su empleado mientras aún ostentaba tal condición.

No obstante, esos datos no son suficientemente significativos, si se considera:

1.º) Lo fácil que resulta la convocatoria de una junta de propietarios y la decisión de ésta de sustituir al administrador. Basta con una simple llamada de teléfono al presidente y que éste haga la convocatoria citando a los propietarios en la forma acostumbrada, lo que no exige especiales requisitos formales, de manera que no puede excluirse la posibilidad de que se llevara a cabo con tan escaso margen de tiempo.

2.º) Que no existe ningún dato concreto que permita sostener que el Sr. Francisco llevara a cabo ninguna maquinación antes de producirse su desvinculación de su empleador para captar a sus clientes. Y ello resulta muy significativo en un entorno tan amplio y poroso como el de los destinatarios. Es más bien al contrario: los concretos datos de los que se dispone evidencian que el contacto del Sr. Francisco con las comunidades que administraba para comunicarles su marcha de Fincas Calvet se produce tras su salida. Pero es más, aunque se hubiera producido días antes de su partida podría estar justificado por la especial relación mantenida con esos clientes, comunidades de propietarios a las que administraba y en algunas de las cuales ostentaba personalmente el cargo de Secretario, lo que incluso obligaba a que tal comunicación se produjera antes de dejar su puesto de trabajo en la actora. No está acreditado que se aprovechara de estas comunicaciones para incitarlas a que pasaran a ser clientes propios dejando a la actora sino que lo que se estima acreditado es que fueron las propias comunidades las que decidieron por sí mismas seguir a quien de verdad había venido siendo su administrador, lo que no resulta ilógico atendido el carácter personal y de confianza de este cargo.

Así, como hemos argumentado en otras ocasiones: " en aquellas actividades en las que a las relaciones contractuales de los terceros con el empresario titular de la actividad, se superponen vínculos "intuitu personae" entre aquellos y las concretas personas que ejecutan las prestaciones en que la actividad consiste, la comunicación por éstos a la clientela del próximo cese o del que ya ha tenido lugar, debe entenderse amparada por el deber del empresario y el derecho de información de los consumidores, por lo que objetivamente no contraría las exigencia de la buena fe " ( SAP Barcelona, sec. 15ª, 27-07-2000, RA 638/1998. Pte: Gimeno-Bayón Cobos, Rafael).

3.º) Aunque está acreditado que el empleador procedió a su despido disciplinario, despido que fue declarado como procedente, lo cierto es que de las resoluciones dictadas por los órganos de lo Social no resulta dato alguno concreto relativo al momento anterior al despido que permita conocer los concretos hechos que se imputaban al Sr. Francisco . Los hechos probados que se recogen en las resoluciones de los órganos de lo social se refieren a actos posteriores, esto es, al hecho de que una pluralidad de clientes del empleador pasaron a serlo del empleado con una gran proximidad temporal al despido. Pero lo cierto es que tales hechos no pudieron justificar el despido por la sencilla razón de que son posteriores y la actora no explica si ya le era conocido entonces que se iban a producir y las razones por las que lo hubieran sido. Por otra parte, la tesis sostenida por la parte demandada es que el despido disciplinario se produjo después de que por su parte hubiera comunicado a la actora que se marchaba. Aunque en la Sentencia de instancia no se ha considerado acreditado tal hecho, del folio 493 de las actuaciones (doc. 17 de la contestación) resulta un dato que parece confirmarlo: se aporta una copia de un e-mail datado el día 10 de marzo (cinco días antes del despido) remitido por el Sr. Ismael , miembro del equipo de dirección de F. Calvet, a uno de los clientes, el Dr. Santos , de la comunidad de propietarios de PASEO000 NUM000 , y le indica que el Sr. Francisco " ha comunicado la marcha de mi empresa en una semana ".

En suma, que no puede considerarse que existan actos reprochables desde la perspectiva de la competencia desleal que le puedan ser imputados a las demandadas. Y desde luego que no lo es el mayor o menor éxito que tuvieran en la captación de los clientes de la actora, ni tampoco la circunstancia de que esa captación le pudiera haber resultado prácticamente gratis a los demandados mientras que la actora sostiene que para ella fue muy onerosa. Esos datos son irrelevantes si se considera que no existe un derecho patrimonial a la clientela y que lo que se protege con la normas sobre competencia desleal es el principio de la libertad de mercado, dentro del cual tienen acogida y justificación.

SÉPTIMO. Costas

Conforme a lo que se establece en el Art. 398 LEC , procede hacer imposición de las costas al apelante, al haber sido desestimada la apelación.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Fincas Calvet, S.L. contra la sentencia del Juzgado Mercantil núm. 3 de Barcelona de fecha 2 de julio de 2009 , dictada en las actuaciones de las que procede este rollo, que se confirma en sus propios términos, con imposición a la recurrente de las costas del recurso.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas preparar recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los cinco días siguientes al de su notificación conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y hecha pública por el magistrado ponente en la audiencia pública del mismo día de su fecha, a mi presencia, doy fe.