Sentencia Civil Nº 299/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 128/2010 de 12 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

SENTENCIA: 00299/2010

AUD. PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

Rollo: RECURSO DE APELACION 128 /2010

SENTENCIA Nº

Ilmos. Sres. Magistrados:

PABLO QUECEDO ARACIL

AMPARO CAMAZON LINACERO

JUAN UCEDA OJEDA

En MADRID , a doce de mayo de dos mil diez .

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 14 de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 299/2008, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 72 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 128/2010, en los que aparece como parte apelante INMOALIANZ, S.L. representada por la procuradora Dña. ANA CLAUDIA LÓPEZ THOMAZ, y como apelado D. Heraclio representado por el procurador D. JAVIER IGLESIAS GÓMEZ, quien formuló oposición al recurso en base al escrito que a tal efecto presentó, sobre reclamación de cantidad, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. PABLO QUECEDO ARACIL .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 72 de Madrid, en fecha 21 de mayo de 2009 se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es de tenor literal siguiente: "Que estimando la demanda formulada por Heraclio contra INMOALIANZ S.L condeno a los demandado al pago de forma mas los intereses legales de la cantidad que venía inicalmente reclamando de 8.019,04 euros, además se le condena a la reubicación del aparato de aire acondicionado en la azotea y si esta ubicación fuera imposible la demandada deberá abonar la cantidad de 18.000 euros por metro cuadrado de la terraza en concepto de indemnización por la escasez de utilización de la misma, procediendo efectuar expresa condena en costas procesales causadas en la presente instancia a la parte demandada".

SEGUNDO.- Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte INMOALIANZ S.L., que se opuso la parte apelada D. Heraclio tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 5 de mayo de 2010.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada.

PRIMERO.- El demandado se alza contra la sentencia de instancia oponiendo seis motivos.

En el primero denuncia infracción del Art. 1101 C.C . por indebida apreciación del incumplimiento del contrato de compraventa, a causa de la instalación en la terraza de la vivienda del compresor del aire acondicionado. Estima que no hay incumplimiento alguno que la vivienda se compró sobre plano y el actor la visitó varias veces en el periodo de construcción. Aunque dice que siempre estuvo disconforme con la actuación de la constructora, lo cierto es que el informe pericial en que se basa lleva fecha de once meses después de la firma de la escritura, con lo que no pueden ser ciertos los argumentos del actor de que se acompaño a la escritura el informe pericial en que basa su derecho.

Por otra parte, de la prueba testifical del arquitecto autor del proyecto se deduce sin género de dudas que el mayor defecto objeto de denuncia; la instalación del aire acondicionado se hizo correctamente según consta en el proyecto definitivo de elementos de climatización, en el que figura que los elementos de climatización van instalados en las terrazas de las viviendas de los pisos superiores. Además debe tenerse en cuenta que en la ordenanza de protección de medio ambiente no se dice que los equipos deban ir siempre en cubierta, si no que ese tipo de instalación es el preferible.

El segundo motivo opone infracción del Art.1490 C.C . por caducidad o subsidiariamente prescripción de la reclamación formulada en la demanda. Según la sentencia se trata de vicios ocultos que el demandado esta obligado a reparar, y para esa calificación se basa en la propia demanda que habla de imperfecciones y vicios ocultos, con invocación expresa del Art. 1484 C.C ., lo que supone con esa calificación que deba aplicarse el Art.1490 C.C .

En el tercer motivo arguye que el resto de los defectos reclamados son deficiencias susceptibles de redhibición no suficientemente justificadas. Se formula de manera subsidiaria al motivo anterior, y al margen de la maquina de aire acondicionado, el resto de los defectos denunciados son nimiedades de bajo coste, algunas no justificadas porque el perito no ha podido visitar el resto de las viviendas de la promoción para por comparación llegar a la conclusión del mal estado del lacado de las rejillas de ventilación, máxime cuando el informe del perito de parte carece de las condiciones exigidas por el Art.335 L.E.C.

En el cuarto opone infracción del Art.218 L.E.C . por incongruencia extra petita en relación con la reubicación de la unidad compresora del aire acondicionado, y subsidiaria duplicidad de la condena.

Se basa en que la sentencia de instancia no respeta las pretensiones de la demanda, y condena por la pretensión principal y por la subsidiaria.

En el motivo quinto y con el mismo fundamento que el anterior, denuncia que en la demanda se pedía que en caso de que no fuese posible la reubicación del aire acondicionado en la cubierta se indemnizase en la cantidad de 18.000? por los metros cuadrados inutilizados de la terraza, y la sentencia condena a 18.000 ? por metro cuadrado de la terraza en concepto de indemnización por escasez de utilización de la misma.

En el sexto de los motivos denuncia infracción del Art.1106 C.C . por ausencia de acreditación de los perjuicios de la condena formulada con carácter subsidiario.

SEGUNDO.- Por obvias razones de carácter procesal nos ocupáremos en primer lugar de los motivos cuarto y quinto.

Según la S.T.S. de 30-10-2008 , la incongruencia como vicio procesal puede ser entendido, y así lo dice la jurisprudencia como la necesidad de que entre la parte dispositiva de la resolución judicial y las pretensiones deducidas oportunamente por los litigantes durante la fase expositiva del pleito, exista la máxima concordancia y correlatividad, tanto en lo que afecta a los elementos subjetivos y objetivos de la relación jurídico-procesal, como en lo que atañe a la acción que se hubiere ejercitado, sin que sea lícito al Juzgador modificarla ni alterar la causa de pedir o sustituir las cuestiones debatidas por otras, S.T.S. de 20-3-1991, 26-7-1997 y 23-10-1997, 9-3-1998 , y 13-4-1998, y 22-3-1999.

La incongruencia ha de resultar de la comparación de lo postulado en el suplico de la demanda y los términos del fallo combatido, S.T.S. De 15-2-1992, 5-10-1992, 14-12-1992, 6-3-1995, 13-5-1998 y 23 de septiembre de 1999, sin que su exigencia alcance a los razonamientos alegados por las partes S.T.S. de 30-4-1991 y 11-4-1995 , o por el Tribunal sentenciador, S.T.S. de 16-3-1990 .

No pueden tenerse en cuenta, a fin de decidir sobre ellas, las pretensiones formuladas en el acto de la vista del recurso de apelación, al ser trámite no procedente a tal propósito S.T.S. de 20-5-1986 .

La congruencia ha de medirse por ajuste o adecuación entre la parte dispositiva y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones y peticiones, no concediéndoles más de lo pedido en la demanda, ni menos de lo admitido por el demandado, ni otorgando cosa distinta de lo pretendido por una y otra parte. Supondría una infracción del principio de contradicción, y una lesión del esencial derecho de defensa, si se produjeran excesos, aminoraciones o desviaciones sobre lo que no ha habido debate y oposición, S.T.C. 109/1985 .

Con arreglo a estas ideas hemos examinado la demanda y la sentencia, y en su vista debemos estimaremos parcialmente los motivos tercero y cuarto, pero solo en cuanto la sentencia condena a todo lo pedido; lo principal y lo subsidiario.

Por el contrario mantendremos la condena a la reubicación en las cubiertas de las unidades de condensación de aire acondicionado, porque estimamos que la condena que se hace a la vista de la aclaración de la demanda efectuada después del juicio, no es constitutiva de infracción alguna; la aclaración va implícita en la petición principal, y su ausencia es un simple error de redacción subsanable.

En la demanda se pedía que se dictase sentencia condenando al demandado a pagar al actor: "la cantidad de 8.019,04? cantidad resultante de la suma a que asciende la reparación de los daños valorada por perito independiente, mas los intereses de demora de esa cantidad desde el primer requerimiento fehaciente, (10-1-2006) y las costas del procedimiento, reservándose las acciones que correspondan contra la demandada por los daños y perjuicios causados por el estado de la vivienda". Así mismo se interesa como condena subsidiaria, y para el caso de que no sea posible la reubicación de la maquina de aire acondicionado el lugar que corresponde (azotea) se condene a la demandada al pago de 18.000? por los m2 de terraza que quedan inutilizables al tener que mantener la misma en el suelo de una terraza vendida con los metros útiles que se pierden con la misma".

La modificación hecha en escrito de 30-4-2009 el mismo día del juicio y después de celebrado, consistía en añadir a la pretensión principal la reubicación de la unidad de condensación en las cubiertas, de manera que la pretensión subsidiaria fuese la de indemnización de perjuicios a razón de 18.000? por los metros cuadrados inutilizados y para el caso de que no fuese posible la reubicación: sin la aclaración y corrección del error no se entendería la petición principal.

Las partes lo han entendido así porque la contestación y la prueba del demandado inciden de forma prioritaria en la corrección de la instalación en las terrazas, lo que indica que en la interpretación que hacemos no se violentan las correlaciones lógicas del proceso ni se altera la causa de pedir.

Por el contrario no nos parece correcta la condena conjunta con la indemnización pedida con carácter subsidiario.

La subsidiaridad propia es un método para evitar la acumulación de pretensiones incompatibles, y la impropia lo es para establecer la graduación de mayor a menor de las pretensiones económicas de actor. Esa naturaleza nos indica que es imposible conceder a la vez ambas pretensiones, y menos cambiando el sentido del suplico; se pedían 18.000? por los metros cuadrados inutilizados, y se cambia a 18.000? por metro cuadrado inutilizado.

Cosa distinta es la imposibilidad de ejecución, pero ese es problema que no afecta al proceso declarativo que es en el que nos encontramos.

TERCERO.- Para abordar el resto de los motivos haremos una serie de consideraciones sobre la venta sobre plano. No lo hemos visto porque nadie lo ha aportado, pero ambas partes reconocen que la venta entre ellos fue de esa clase, y lo haremos porque los motivos de caducidad de la acción y error en la exigencia de responsabilidad al amparo del art.1101 c.c. dependen de la calificación del contrato.

Como es sabido, la venta sobre plano es venta de cosa futura, pero con una peculiaridad muy importante. En ella el vendedor asume la obligación de hacer, hacer bien, con la diligencia de un buen profesional del ramo, de acuerdo con las especificaciones de un plano proyecto, memoria etc., y entregar el resultado según lo pactado.

En cualquier caso interesa destacar varias cosas. La primera que el plano tiene valor contractual en cuanto diseña la obligación de hacer de una de las partes, con la consecuencia que no hay vicios ocultos, si no incumplimiento imputable al constructor por no hacer, por hacer defectuoso, o por hacer en contra de los documentos que diseñan su obligación de hacer.

La segunda, que al recaer sobre el objeto diseñado en el plano el consentimiento de las partes, cualquier variación sobre el objeto definido en el plano, memoria etc., requiere el consentimiento del comprador; de lo contrario se dejaría el contrato al arbitrio de una sola de las partes, en este caso de la vendedora que es la parte mas fuerte. En este sentido la posterior escritura pública de compraventa no añade nada nuevo al contrato perfecto y en fase de cumplimiento.

La tercera que la venta sobre plano no es ni puede ser venta a cuerpo cierto. El objeto que se entrega es el resultado de una obligación de hacer predefinida, y las desviaciones del hacer no son mas que actos de incumplimiento, que no pueden refugiarse en la teoría del cuerpo cierto; a todas luces son menciones incompatibles.

La cuarta, que las normas de saneamiento por vicios ocultos no son aplicables al contrato de venta sobre plano, porque no se da el supuesto de hecho de la norma.

En el contrato de venta común del Art. 1445 y ss C. C., se trata de la enajenación de una cosa preexistente, sana, y limpia, respondiendo el vendedor de los defectos, al entender la Ley que si las deficiencias no se revelaron en las negociaciones preliminares del contrato, se debió a desconocimiento por error de buena fe.

En el contrato de venta sobre plano se trata de una obligación de hacer predefinida, según unos documentos - plano, proyecto, memoria etc., - que tienen valor contractual, y por lo que los vicios resultantes no son vicios ocultos: son supuestos de incumplimiento por no hacer, por hacer mal, o por no hacer conforme al plano, proyecto memoria etc., por desviarse de sus previsiones, o por sustituirlas arbitrariamente. Dicho de otro modo, las reivindicaciones del actor tienen su sede en el incumplimiento general de las obligaciones del Art. 1101 C. C ., por causa culpable e imputable al incumplidor.

CUARTO.- Llegados a este punto vemos que en el expediente de modificación de licencia para la instalación del aire acondicionado se dice que las unidades de condensación se ubicaran en las cubiertas, y solo las de los pisos áticos en las terrazas, f.115. Pues bien el piso del actor es un piso cuarto, lo que significa que las unidades de condensación se deberían situar en cubiertas, y no en terrazas que es donde están colocadas las del actor.

Es cierto que en el plano de la planta cuarta acompañado a la modificación de licencia de instalación del aire acondicionado, se grafían las unidades de condensación en las terrazas, pero la diferencia entre la memoria y el plano no puede perjudicar al demandante.

En primer lugar, porque no se nos explica que poderosa razón de orden técnico, o de imposición de la autoridad administrativa impide que las unidades de condensación se ubiquen el sitio previsto; en la cubierta.

En segundo lugar, porque la ordenanza de protección del medio ambiente dice que las unidades de condensación se ubiquen preferiblemente en las cubiertas, y como hemos dicho más arriba no se nos explica que poderosísima razón obliga a que en la planta cuarta se contradigan el plano y la memoria.

En tercer lugar, porque es abundante la jurisprudencia constitucional que indica que dentro de la protección de los derechos fundamentales está la protección contra el ruido, y es mas que evidente que la unidad de condensación puesta en la terraza del dormitorio y a escasos metros de la puerta, no es precisamente un ejemplo de protección contra el ruido.

QUINTO.- Tan largo periplo nos ha servido para llegar a la conclusión de que el defecto mas grave; el de instalación del aire acondicionado es una realidad, y respecto de los demás defectos hay que hacer una precisión adicional. Las notas características del contrato de venta de vivienda sobre plano hay que completarlas con las comunes de cumplimiento de la prestación que, como es sabido, son las de exactitud, integridad, e identidad, sin que pueda obligarse al destinatario final recibir cosas de menor calidad, distintas de las comprometidas, defectuosas, y plagadas de faltas aunque sean de remate y acabado.

En contraprestación a la obra mal hecha y contraria al plano, memoria incluida la de calidades, y demás documentos que gobiernan la obligación de hacer del constructor, el adquirente, no puede entregar dinero cercenado, o deteriorado, para que tenga menos valor que el facial, y así pagar menos por la obra defectuosa, compensando de ese modo los defectos de entrega y cumplimiento.

Así las cosas basta ver el informe pericial ratificado por su autor en el acto de la vista, para darnos cuenta de que son defectos constitutivos de cumplimiento defectuoso que deben ser indemnizados.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

ESTIMAMOS parcialmente el recurso de apelación, articulado por la representación procesal de INMOALLIANZ S.L., contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 72, de los de esta Villa, en sus autos Nº 299/08, de fecha veintiuno de mayo de dos mil nueve.

REVOCAMOS dicha resolución y sustituimos su parte dispositiva por la siguiente:

1º.- ESTIMAMOS parcialmente la demanda articulada por la representación procesal de D. Heraclio contra INMOALLIANZ S.L...

2º.- CONDENAMOS al demandado INMOALLIANZ S.L.:

2.1.- A que pague la actor la cantidad de OCHO MIL DIECINUEVE EUROS CON CUATRO CENTIMOS DE EURO (8.019,04?) de principal, mas sus intereses legales al tipo del Art.1108 C.C. desde diez de enero de dos mil seis , fecha en que fue requerido de pago, mas lo del Art.576 L.E.C . desde la fecha de esta resolución.

2.2.- A que REUBIQUE las unidades de condensación del aire acondicionado de la vivienda de actor en las cubiertas del edificio.

3º.- IMPONEMOS al demandado las costas de 1ª instancia

4º.- NO HACEMOS expresa condena en las costas de esta alzada.

Hágase saber al notificar esta resolución las prevenciones del art. 248.4 de la LOPJ .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaria para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.