Sentencia Civil Nº 299/2010, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 336/2010 de 14 de Octubre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

CARTAGENA

SENTENCIA: 00299/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCION QUINTA (CARTAGENA)

ROLLO DE APELACION Nº 336/2010

JUICIO DE DIVORCIO Nº 423/2008

JUZGADO DE 1ª. INSTANCIA Nº UNO DE SAN JAVIER

SENTENCIA NUM. 299

Iltmos. Sres.

D. José Manuel Nicolás Manzanares

Presidente

D. Miguel Ángel Larrosa Amante

D. Fernando J. Fernández Espinar López

Magistrados

En la ciudad de Cartagena, a catorce de Octubre de dos mil diez.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio de Divorcio número 423/2008 -Rollo 336/2010-, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia Número Uno de San Javier, entre las partes: como actora Doña Adelaida , representado por la Procuradora Doña María Dolores Cantó Cánovas y dirigida por el Letrado Don Jesús Sales Nebot, y como demandado Don Porfirio , representado por la Procuradora Doña Carmen Almudena Cler Guirao y dirigido por el Letrado Don José Fernández León. En esta alzada actúa como apelante la demandante y como apelado el demandado. Interviene el Ministerio Fiscal al amparo de su Estatuto. Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Don José Manuel Nicolás Manzanares, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia Número Uno de San Javier en los referidos autos, tramitados con el número 423/2008 , se dictó sentencia con fecha 24 de septiembre de 2009 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda presentada por Adelaida frente a Porfirio , DEBO DECLARAR Y DECLARO la disolución del matrimonio formado por las partes por DIVORCIO y la adopción de las siguientes medidas:

· El ejercicio conjunto por parte de ambos progenitores de la patria potestad sobre el hijo menor de ambos.

· La custodia del menor será compartida pro ambos progenitores, estando el hijo menor en compañía de cada uno de ellos durante quince días. El progenitor que no esté en compañía del menor podrá tenerlo en compañía un día entre semana, debiendo comunicar al otro qué día quiere disfrutar de la compañía de su hijo en el momento de recogerlo. El menor estará en compañía de su madre el Día de la Madre, el de su cumpleaños y el de su santo y en compañía del padre el Día del Padre, el de su cumpleaños y su santo. Los días veinticinco de diciembre y seis de enero, el menor estará en compañía del progenitor que no disfrute en ese momento de la custodia desde las 10.00 hasta las 14.00 horas. Las recogidas y entregas del menor se realizarán en el domicilio en el que se encuentre el menor el día decimoquinto a las 20.00 horas.

· Atribuir a Adelaida el uso y disfrute de la vivienda conyugal sita en la CALLE000 número NUM000 de Torre Pacheco.

· El préstamo hipotecario que grava la vivienda deberá ser abonado por mitad por cada uno de los progenitores.

· No ha lugar a establecer ninguna cantidad en concepto de pensión de alimentos a cargo de ninguno de los progenitores.

· Cada progenitor abonará por mitad los gastos extraordinarios que genere el hijo menor, previa justificación. En caso de discrepancia entre los progenitores, se someterán a decisión judicial.

· Se declara disuelto el régimen de sociedad de gananciales que regía el matrimonio

No ha lugar a realizar ningún pronunciamiento en cuanto a las costas".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se preparó recurso de apelación por la Procuradora Doña María Dolores Cantó Cánovas, en nombre y representación de Doña Adelaida , que, una vez admitido a trámite, interpuso en tiempo y forma, exponiendo por escrito y dentro del plazo que al efecto le fue conferido, la argumentación que le sirve de sustento. Del escrito de interposición del recurso se dio traslado a la parte contraria y al Ministerio Fiscal, emplazándolos por diez días para que presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que les resultara desfavorable, dentro de cuyo término presentaron escrito de oposición al recurso, solicitando la confirmación de la sentencia apelada. Seguidamente, previo emplazamiento de las partes por término de treinta días, fueron remitidos los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación, con el número 336/2010, que ha quedado para sentencia sin celebración de vista, tras señalarse para el día de la fecha su votación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Consentidos el resto de los pronunciamientos de la recurrida, la cuestión que con el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Doña Adelaida se plantea a la decisión de la Sala se centra en la custodia del hijo menor de los cónyuges litigantes, puesto que, mientras que la sentencia apelada establece la guarda compartida por ambos, en el recurso se considera como más beneficioso para el menor su atribución exclusiva a la Sra. Adelaida ; el régimen de visitas, que es impugnado para el caso de que se mantenga la medida de custodia compartida, considerando que en este caso ese régimen debe contemplar las vacaciones escolares del menor, especialmente las de verano, durante el cual debería quedar, asimismo, suspendida la custodia compartida; y pensión de alimentos para el hijo, considerándose en el recurso que se debe ser establecida con cargo al padre y por la cuantía de 200 euros mensuales.

SEGUNDO.- Pues bien, para desestimar el primer motivo relativo a la custodia compartida, bastaría para su desestimación la remisión a los argumentos de la sentencia apelada por el que establece ese sistema, debiéndose recordar que la jurisprudencia viene afirmando que es motivación suficiente de las sentencias la remisión hecha por el Tribunal superior a la sentencia de instancia que era impugnada (S.S.T.S 174/1987; 146/1990; 27/1992, 11/1995, 115/1996, 105/1997, 23/1997 y 26/1998).

No obstante, abundando en esos argumentos, se ha de recordar que, con relación a los criterios que deben tenerse en cuenta para decidir sobre la custodia compartida en los casos, como el que nos ocupa, en el que los progenitores no estén de acuerdo en la medida a adoptar, el Tribunal Supremo tiene dicho que "Del estudio del derecho comparado se llega a la conclusión que se están utilizando criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven" (SSTS de 8 de octubre de 2009 -nº 623/2009, rec. 1471/2006- y de 11 de marzo de 2010 -nº 623/2009, rec. 54/2008 -).

Se destaca lo anterior porque, en definitiva, la sentencia de instancia viene a tener en cuenta los criterios abiertos ya señalados para concluir que la custodia compartida es lo más beneficioso para el interés del menor, que es lo que, como apunta dicha resolución, se tutela y ha de prevalecer. En ella se valora el informe emitido por la Médico Forense, previo "examen psiquiátrico forense" de los progenitores y el menor, "sobre la idoneidad del menor a efectos de custodia compartida", pero no sólo ese informe. De este se reseña especialmente en la resolución apelada que establece que el menor "manifiesta claramente su deseo de estar con ambos progenitores" y que "no existe patología psicológica psiquiátrica en ninguno de los dos progenitores que desaconseje la custodia compartida"; y no olvidemos que en el mismo informe también se pone de relieve que al menor "Se le realiza el test de familia, en el cual se aprecia que no existe una preferencia por ninguno de ambos progenitores, valorizándolos de igual forma", que, en cuanto a los progenitores, "Ambos disponen de posibilidad de cuidar adecuadamente al menor y cuentan con apoyo social por parte de sus familiares" y que "Al vivir ambos progenitores en el mismo pueblo, el menor no tendría que realizar cambios en su rutina habitual (colegio, amistades...) en el caso de aprobarse la custodia compartida"; pero, además del informe también, con corrección, se valora: a) la ya apuntada circunstancia de que "ambos progenitores residen en el mismo término municipal, Torre Pacheco"; b) "que sus actividades laborales les permiten disfrutar de tiempo libre"; punto éste en el que, ante el alegato del recurso incidiendo en los aspectos negativos que para la atención del menor supone el horario labora del padre, no podemos sino reproducir lo señalado por el Ministerio Fiscal en su escrito de oposición al recurso, en cuanto que la valoración de la apelante sobre el particular "resulta, por una parte, interesada puesto que se limita a destacar las dificultades que podría acarrearle sin destacar sus ventajas (p.e. respecto a los días de disponibilidad sólo ha recibido una llamada en el último año, de manera que tendría hasta 9 días consecutivos libres) y, por otra parte, injusta en la medida en que no se valora conjuntamente con el esfuerzo realizado por el mismo para asumir su responsabilidad como padre"; y c) que, frente a las también alegadas desavenencias de los padres que se traen a colación el recurso, "Ambos progenitores han reconocido al otro como un buen padre y han indicado que, a pesar de sus diferencias, intentan no discutir en presencia del menor, circunstancia que ha de ser valorada positivamente", es decir, pese a aquellas desavenencias, ambos progenitores se reconocen recíprocamente "como un buen padre", buena muestra de la demostrada responsabilidad de ambos para con su hijo o de que, como indica el Ministerio Fiscal, "en ningún caso se habrían proyectado sobre la figura del menor"; y en ese contexto no merece la valoración negativa que la apelante atribuye al dato puesto de manifiesto en la sentencia de instancia relativo a que "el padre va al colegio a preguntar semanalmente por la evolución del menor", más aún si se tiene en cuenta su corta edad (nacido el 1 de septiembre de 2005), y sí la positiva que le otorga la Juez.

TERCERO.- Distinta suerte ha de correr el motivo del recurso relativo al régimen de visitas en los periodos vacacionales, que ha de ser estimado, aunque sólo en parte. En efecto, el sistema de custodia compartida por quincenas que establece la sentencia apelada, con las indicaciones sobre días específicos (Días de la Madre, Día del Padre, cumpleaños...) no satisface la problemática del periodo vacacional de verano, resultando aconsejable que el régimen de visitas instituido se extienda a ese periodo, en el que quedará en suspenso o dejará de operar la guarda y custodia compartida, de manera que el mismo no dependa de la mera voluntad acorde de ambos progenitores, como parece considerar suficiente el padre apelado en su escrito de oposición al recurso, en el que se dice que "Respecto a la suspensión del régimen de visitas le sorprende a mi mandante esta solicitud de esta forma porque es una de las cosas que los dos tienen habladas de mutuo acuerdo cuando tuvieron conocimiento de la Sentencia que ahora se recurre", y que, a la postre, no hace sino evidenciar la necesidad de una resolución judicial que lo ampare. De este modo se estima oportuno que los progenitores tengan consigo a su hijo el mes de Julio o Agosto en las vacaciones de verano, correspondiendo a la madre la elección en los años impares y al padre en los años pares.

CUARTO.- Por último, en cuanto a la pensión alimenticia a favor del hijo y con cargo del padre, en el recurso se sostiene la procedencia de fijarla en la ya apuntada cantidad de 200 euros mensuales en base a que, según se aduce, "existe un evidente desequilibrio económico" entre los cónyuges, se entiende. Es decir, parece que con la pensión alimenticia que se postula para el hijo se persiga lo que es propio de una pensión compensatoria, cuando, además, sobre ambos progenitores recae la obligación de contribuir a satisfacer los alimentos de su hijo (art. 143, párrafo primero, número 2º, del Código Civil ) y que para cuantificar su contribución debe atenderse a los criterios consagrados en el artículo 146 del citado Código , esto es, el caudal o medios de quien los da y las necesidades de quien los recibe. Y en este caso, en el que además es a la Sra. Adelaida a la que se le atribuye el uso y disfrute de la vivienda conyugal y en el que ambos progenitores han de abonar la mitad del préstamo hipotecario que la grava y la mitad de los gastos extraordinarios que genere el hijo menor (bien entendido que entre ellos han de incluirse necesariamente los gastos escolares y material escolar), el sistema de custodia compartida establecido por la resolución apelada implica que cada progenitor se haga cargo de la manutención del hijo cuando lo tenga consigo; por lo que están cubiertos el cuidado, alimento y atención del mismo; de ahí que se entienda que la Juez concluya que "No procede establecer ninguna cuantía en concepto de pensión de alimentos a cargo de ningún progenitor atendiendo a la custodia compartida acordada respecto del hijo".

QUINTO.- De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , habida cuenta la estimación parcial del recurso de apelación, no procede hacer expresa imposición de las costas procesales de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

En nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña María Dolores Cantó Cánovas, en nombre y representación de Doña Adelaida , contra la sentencia dictada en fecha 24 de septiembre de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia Número Uno de San Javier, en el Juicio de Divorcio número 423/2008 , debemos REVOCAR Y REVOCAMOS en parte dicha resolución, únicamente en el sentido de establecer que, en el periodo de las vacaciones de verano, los progenitores podrán tener consigo a su hijo el mes de Julio o Agosto, correspondiendo a la madre la elección en los años impares y al padre en los años pares, durante cuyo periodo quedará en suspenso o dejará de operar la custodia compartida; CONFIRMANDO los demás pronunciamientos de dicha sentencia que no se opongan al presente; y ello sin hacer expresa imposición de las costas procesales de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que contra la misma no cabe recurso alguno, salvo que la parte entienda y justifique que tiene interés casacional por razón de la materia, en cuyo caso podrá interponer el de casación correspondiente y también el extraordinario por infracción procesal, siempre que se haga en el mismo escrito de preparación e interposición del recurso de casación y no por separado; de cuyos recursos, llegado el caso, conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo y deberán prepararse ante esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia dentro de los cinco días a contar desde su notificación y previa constitución de un depósito de 50 euros, mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta a nombre de este Tribunal en la entidad BANESTO nº 3196/0000/06/336/10; y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.