Sentencia Civil Nº 299/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 871/2010 de 09 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 24

MADRID

SENTENCIA: 00299/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 24ª

Rollo nº: 871/10

Autos nº: 723/07

Procedencia Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Coslada

Apelante: Dª. Claudia

Procurador: D. CARLOS DELABAT FERNANDEZ

Apelado: D. Carlos Antonio

Ponente: Ilma. Sra. Dª. ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ

S E N T E N C I A Nº 299

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Correas González

Ilmo. Sr. D. Angel Sánchez Franco

Ilma. Sra. Dª ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ

EN MADRID, A NUEVE DE MARZO DE DOS MIL ONCE.

Vistos y oídos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, los autos de Divorcio

número 723/07, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 5 de Coslada.

De una, como apelante Dª. Claudia , representada por el Procurador D.

CARLOS DELABAT FERNANDEZ.

Y de otra, como apelado D. Carlos Antonio .

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha de 29 de diciembre de 2008, por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Coslada, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que, estimando parcialmente la demanda interpuesta pro doña Claudia , representada por la Procuradora de los tribunales don Magdalena Diz Fernandez, contra don Carlos Antonio , en situación de rebeldía procesal, debo declarar y declaro la disolución por divorcio del matrimonio formado por los litigantes, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración, además de los siguientes:"

Se atribuye el uso y disfrute del domicilio conyugal a la demandante hasta que se proceda a la liquidación del régimen económico matrimonial, debiendo asumir la misma todos los gastos del uso ordinario de dicha vivienda.

Se concede a la demandante una pensión compensatoria de 500 euros mensuales, que el demandado deberá ingresar en doce mensualidades y en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que a tal efecto designe la actora, cantidad que deberá actualizarse anualmente conforme a las variaciones que experimente el Indice de Precios al Consumo, establecido por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya.

Por lo que se refiere al pago del préstamo hipotecario, deberá ser sufragado al 50% por ambos litigantes.

No se hace expresa imposición de las costas de esta primera instancia."

TERCERO.- Notificada la mencionada sentencia a las partes, contra la misma se interpuso Recurso de Apelación por la representación de Dª. Claudia , mediante escrito de fecha 16 de septiembre de 2009, en base a las alegaciones contenidas en el mismo, que en aras a la brevedad damos aquí por reproducido. Sin que la contraparte se haya opuesto al mismo ni impugnado la referida resolución.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Un único motivo de recurso se deduce frente a la sentencia de divorcio de los litigantes recaída en la instancia a 29 de diciembre de 2.009 , referido al uso de la vivienda familiar asignado a la recurrente, postulándose por esta que no se atribuya a ninguno de los ex consortes.

SEGUNDO.- La atribución de uso de meritado domicilio, viene prevista en el Código Civil en su artículo 96 , a cuyo tenor:

"En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden.

Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno y los restantes en la del otro, el Juez resolverá lo procedente.

No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección.

Para disponer de la vivienda y bienes indicados cuyo uso corresponda al cónyuge no titular se requerirá el consentimiento de ambas partes o, en su caso, autorización judicial".

El domicilio familiar no puede ser otro que aquel en el que a la sazón, en el momento de la crisis, se asienta la familia, y ello independientemente de la naturaleza privativa, ganancial o mixta del inmueble litigioso, naturaleza que es ajena a los procesos de familia, por lo que, de ordinario, deben ser remitidas las partes al correspondiente de liquidación de la sociedad legal de gananciales, o de división de cosa común.

En el supuesto concreto que se enjuicia, donde no existen hijos menores de edad, ni mayores no independizados, por propio reconocimiento han decaído en la ex esposa las presunciones de intereses necesitados de mayor protección en que se asienta el precepto mencionado, en atención a presupuestos generales.

La postura del legislador de dar preeminencia a los hijos a la hora de decidir sobre el uso de la vivienda familiar, no tiene otra finalidad que conseguir una cierta continuidad en la cohesión de la familia, remediando, en la medida de lo posible, el quebranto de la convivencia familiar. Quedará el uso de la vivienda familiar para los hijos y se aprovechará de ello el progenitor al que se le confíe su cuidado, evitándose así que la prole inicie tras la separación de sus padres, una peregrinación domiciliaria (en este sentido, sentencia de esta misma Audiencia, entre otras muchas, de 24 de marzo de 2.006 ).

En el supuesto concreto que se enjuicia, en ausencia de hijos comunes menores de edad, o aún mayores, en periodo de formación y no independientes de sus progenitores, no es que se advierta, es que la beneficiaria de la atribución, expresamente renuncia al uso, reconociendo no existir en ella necesidad perentoria de dar cobertura a esta básica de vivienda precisamente en la familiar, alegando que ello estrangula su economía.

Este argumento sin más nos conduce a la estimación del recurso y a la revocación parcial de la sentencia apelada, para dejar sin efecto la atribución del uso del domicilio familiar a favor de Dª. Claudia , lo que se verificará en la parte dispositiva de la presente resolución, donde se acordará que no ha lugar a pronunciamiento en orden al uso del domicilio familiar.

TERCERO.- Al ser estimado el recurso, no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas que se puedan devengar en esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la L.E.Civil .

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Dª. Claudia , representada por el Procurador D. CARLOS DELABAT FERNANDEZ, contra la sentencia de fecha 29 de diciembre de 2008, del Juzgado de Primera Instancia número 5 de Coslada , en autos de Divorcio número 723/07; seguidos con D. Carlos Antonio , debemos REVOCAR y REVOCAMOS en parte la expresada resolución ACORDANDO: Se deja sin efecto la atribución realizada en la instancia del uso del domicilio familiar a favor de Dª Claudia , respecto del uso de dicho inmueble no ha lugar a pronunciamiento alguno.

Se confirma en lo restante la sentencia apelada, todo ello sin condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada.

Hágase devolución a la recurrente del deposito constituido al tiempo de la preparación del recurso.

Notifíquese la presente resolución, haciendo saber a las partes que contra la misma puede interponerse recurso de casación o extraordinario por infracción procesal de concurrir los presupuestos establecidos en el artº. 466 y siguientes de la L.E.Civil , para ante el Tribunal Supremo en el plazo de cinco días siguientes al de la notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.