Sentencia Civil Nº 299/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 10/2011 de 14 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 28

MADRID

SENTENCIA: 00299/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 28

C/ General Martínez Campos nº 27.

Teléfono: 91 4931988/89

Fax: 91 4931996

Rollo de apelación nº 010/2011

Materia: Impugnación de acuerdos sociales

Órgano judicial de procedencia: Juzgado de lo Mercantil nº 7 de Madrid

Autos de origen: Juicio ordinario nº 479/2006

Parte apelante: ESTRENOS 21, S.L.

Procurador/a: D. Miguel Torres Álvarez

Letrado/a: D. Ignacio Ruiz Damas

Parte apelada: Patricio

Procurador/a: D. Juan Antonio Garcia San Miguel y Orueta

Letrado: D. Luis Paricio Serrano

SENTENCIA Nº 299/2011

En Madrid, a 14 de octubre de 2011.

La Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados D. Ángel Galgo Peco, D. Enrique García García y D. Alberto Arribas Hernández, ha visto en grado de apelación, bajo el nº de rollo 10/2011, los autos del procedimiento nº 479/2006, provenientes del Juzgado de lo Mercantil nº 7 de Madrid , sobre impugnación de acuerdos sociales.

Las partes han actuado representadas y con la asistencia de los profesionales identificados en el encabezamiento de la presente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada con fecha 14 de septiembre de 2006 por la representación de D. Patricio contra ESTRENOS 21, S.L., en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba que apoyaban su pretensión, suplicaba al juzgado que dictase sentencia "por la que se declare: 1.- La nulidad del acuerdo por el que se ratifican los honorarios profesionales y las cantidades percibidas por servicios prEstados por Don Juan María durante los ejercicios 2003, 2004, 2005 y 2006 por vulneración del derecho de información. 2.- Subsidiaria y alternativamente , para el caso en que no estime la solicitud anterior, la nulidad del referido acuerdo por contravenir lo establecido en los artículos 67 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada y el 1.256 del Código Civil (sic). 3 .- Subsidiaria y alternativamente, para el caso en que no estime la solicitud anterior se anule el referido acuerdo por lesionar el interés social en beneficio única y exclusivamente del interés del socio D. Juan María . 4.- Se condene a la sociedad demandada a estar y pasar por dicha declaración y el pago de las costas causadas en este proceso (sic)".

SEGUNDO.- Tras seguirse el juicio por sus trámites correspondientes el Juzgado de lo Mercantil dictó Sentencia, con fecha 4 de mayo de 2010, cuyo fallo es el siguiente: "Que se estima íntegramente la demanda formulada por el procurador D. Juan A. García San Miguel y Orueta en nombre de Patricio contra la sociedad ESTRENOS 21, S.L., declarando la nulidad del acuerdo adoptado por la Junta de socios el día 7 de agosto de 2006. Se condena a la demandada al pago de las costas causadas a la actora".

TERCERO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la demandada se interpuso recurso de apelación , que tramitado en legal forma, con oposicion de la contraria, ha dado lugar al presente rollo. La deliberación, votación y fallo del asunto se realizó con fecha 13 de octubre de 2011.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. magistrado D. Ángel Galgo Peco, que expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- En el escrito iniciador del procedimiento D. Patricio , como titular del 6,11 % del capital social de ESTRENOS 21, S.L., interesaba que se declarase nulo el acuerdo adoptado en la junta general de la citada mercantil celebrada el 7 de agosto de 2006 en relación con el único punto que figuraba en el orden del día, acuerdo consistente en "ratificar los honorarios profesionales y las cantidades percibidas" por D. Juan María por los servicios prEstados durante los ejercicios sociales 2002 a 2005 y 2006. Adujo el demandante, como causa principal de sus pedimentos , que el acuerdo en cuestión vulneraba el artículo 51 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada (en lo sucesivo, "LSRL", corpus normativo al que habrá que estar en la Resolución de la litis, por razones de vigencia temporal). Con carácter subsidiario y sucesivo se invocaron también como causas determinantes de la falta de validez del acuerdo la infracción de los artículos 67 LSRL y 1256 del Código Civil, y su carácter lesivo para el interés social en beneficio de D. Juan María .

El Juzgador de la anterior instancia acogió las pretensiones actoras, declarando nulo el acuerdo impugnado con fundamento en la causa invocada con carácter principal. Disconforme con tal decisión, la sociedad demandada se alzó contra ella en apelación. El escrito de recurso se estructura en varios apartados , enderezados, unos, a combatir el juicio contenido en la Resolución impugnada y, otros, a justificar también la inexistencia de las restantes causas de nulidad invocadas en la demanda.

SEGUNDO.- El motivo por el que el demandante consideraba que el acuerdo impugnado incurría en la causa de nulidad apreciada en la Sentencia (vulneración de su Derecho de información) era que no se le había dado adecuada respuesta a diversas preguntas que formuló en el acto de la junta, en relación con determinadas cantidades facturadas por D. Juan María a la sociedad demandada por el concepto de "servicios de asesoramiento profesional" en diciembre de 2003, julio y diciembre de 2004 , y febrero y octubre de 2005, así como con las cantidades percibidas por tal concepto en el tiempo transcurrido del año 2006.

En el acta (aportada como documento nº 3 con la demanda , f. 27 y ss.) puede leerse lo que se le contestó al demandante: que, tratándose de una sociedad auditada, en los informes de auditoria encontraría la información solicitada, que la formulación de las preguntas ponían de manifiesto la animadversión del socio (no se precisa hacia quién), toda vez que la información solicitada ya la había obtenido en un procedimiento penal que el demandante había promovido con anterioridad (se trata de las diligencias preliminares incoadas en virtud de la querella que interpuso el actor contra D. Juan María y el secretario del consejo de Administración de la sociedad demandada, entre otros cargos , por la apropiación de fondos de la sociedad), que el demandante era perfectamente conocedor de los asuntos sobre los que interrogaba y que lo único que pretendía era dañar a la propia sociedad y a terceros. Estos mismos mimbres, convenientemente reformulados , constituyen la urdimbre de los alegatos de descargo de la demandada y aquí apelante.

Como es de ver, el debate no ha de situarse en si se le proporcionó o no al demandante la información que requirió en el transcurso de la junta. Es evidente que no. El discurso de la parte apelante, convenientemente desbrozado, se articula en torno a una cuestión totalmente distinta, a saber, el concurso de mala fe y abuso de derecho en el proceder del demandante , como circunstancia obstativa a la prosperabilidad de sus pedimentos. Y ello , en un doble plano: uno más general, referido al escenario de abierta confrontación con el Presidente del Consejo de Administración de la sociedad demandada y de concurrencia con esta última, en el que habría que situar, en el sentir de la parte apelante, la actuación continuada del demandante utilizando aviesamente con una finalidad obstructiva los recursos previstos con carácter general en la Ley para disciplinar la actividad societaria (en el escrito de recurso se apunta otra finalidad en esta misma línea, a saber, la venta de las participaciones del demandante a un precio ventajoso; el carácter novedoso del alegato impide, no obstante, prestarle consideración alguna , artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), de lo que la presente litis no sería más que una nueva manifestación; y otro plano más concreto, relativo a la gratuidad del requerimiento de información efectuado por el demandante, al disponer ya este de la misma, y su calificación como mero ardid para la provocación de la presente contienda y para la impugnación extemporánea de las cuentas sociales de los ejercicios 2003 y 2004. En cuanto a esto último , se subraya que el demandante ya habría tenido ocasión de obtener la pertinente información en las juntas en las que se aprobaron las cuentas correspondientes a los respectivos ejercicios. También son constantes las referencias de la apelante a las diligencias penales que originó la querella a la que hicimos referencia en anteriores líneas, en un doble sentido: primero, para hacer valer lo que quedó establecido en el auto dictado por el Juzgado de Instrucción decretando su archivo (resolución de fecha anterior a la promoción de la presente contienda, confirmada por la instancia superior antes de la celebración del trámite de audiencia previa), en el sentido de que habían quedado cumplidamente explicadas las sumas percibidas por D. Juan María , entendiendo la apelante que tal apreciación por parte del juez de lo penal tiene una fuerza vinculante plena en la Resolución de la presente litis; segundo, para poner de manifiesto que en dichas diligencias se aportaron los justificantes precisos (nóminas, facturas, declaraciones fiscales y resúmenes de los pagos realizados a cada uno de los miembros del consejo de administración , con indicación de importes y conceptos), de los que el demandante habría obtenido la información de nuevo solicitada con ocasión de la junta general ulteriormente celebrada cuyos acuerdos son objeto de impugnación.

Como nos recuerda la Sentencia de nuestro más Alto Tribunal de 21 de marzo de 2011, con abundante cita jurisprudencial, el ejercicio del Derecho de información del socio está sometido por la norma a una serie de limitaciones específicas, pero, además de estas , opera también respecto del mismo , como en todos los Derechos subjetivos, el límite genérico constituido por su ejercicio abusivo cuando concurren los requisitos precisos para el abuso del Derecho, para lo que es preciso que el Derecho se ejercite con la extralimitación, por causa objetiva o subjetiva, en que se asienta dicho concepto, lo que no puede afirmarse que ocurra sin tener en cuenta las circunstancias de cada caso. En este sentido, el Tribunal Supremo de 7 de junio de 2011 (solo por referirnos a una de las mas recientes), caracteriza la naturaleza, elementos configuradores y condiciones de apreciación de tal instituto en los siguientes términos: "La doctrina del abuso del Derecho , que tiene carácter excepcional según la jurisprudencia, no es aplicable en supuestos en los que la actuación controvertida está cubierta por un precepto legal conforme al apotegma jurídico qui iure suo utitur neminem laedit (quien ejercita su Derecho no daña a nadie), recogido en el Derecho Romano (Leyes 55 y 155, párrafo 1.º, del Título XVII , Libro L, del Digesto) y por las Partidas (regla 14, Título XXXIV, Partida VII)./ En palabras de la S.S.T.S. de 1 de febrero de 2006 y 15 de noviembre de 2010 se sustenta en la existencia de unos límites de orden moral , teleológico y social que pesan sobre el ejercicio de los Derechos, y como institución de equidad, exige, para poder ser apreciado, una actuación aparentemente correcta que, no obstante, representa en realidad una extralimitación a la que la ley no concede protección alguna, generando efectos negativos (los más corrientes daños y perjuicios), al resultar patente la circunstancia subjetiva de ausencia de finalidad seria y legítima , así como la objetiva de exceso en el ejercicio del Derecho ( SST.S. de 8 de julio de 1986, 12 de noviembre de 1988, 11 de mayo de 1991 y 25 de septiembre de 1996 ); exigiendo su apreciación, en palabras de la S.T.S. de 18 de julio de 2000, una base fáctica que proclame las circunstancias objetivas (anormalidad en el ejercicio) y subjetivas (voluntad de perjudicar o ausencia de interés legítimo), o dicho de otro modo, que el acto o actos cuestionados sean contrarios al fin práctico que la norma defraudada persigue y supongan , en consecuencia, su violación efectiva , y b) que la norma en que el acto pretende apoyarse (de cobertura) no vaya dirigida, expresa y directamente, a protegerlo, bien por no constituir el supuesto normal, bien por ser el referido un medio de vulneración de otras normas, bien por ir dirigido a perjudicar a otros, aparte de ser preciso, según reiterada jurisprudencia , que haya de manifestarse notoria e inequívocamente la producción de un resultado contrario o prohibido por otra norma tenida por fundamental en la regulación de la materia".

Atendidos tales parámetros, no se encuentran motivos de censura en el proceder del demandante por motivo de abusividad en el ejercicio de sus Derechos desde ninguna de las perspectivas más arriba contempladas. En efecto, siendo la finalidad confesa del acuerdo impugnado la de regularizar una situación de hecho que , a falta de la preceptiva autorización previa por parte de la junta general , cabe reputar en principio contraria a la norma , cual es la percepción por parte de D. Juan María (a la sazón presidente del consejo de Administración de la sociedad demandada) de una serie de retribuciones en concepto de remuneración por servicios profesionales de asesoramiento, al margen de las que percibía en concepto de nómina (y sin percibir ninguna por razón de su cargo en el órgano de Administración) , así como consolidar las salidas de numerario de la sociedad producidas de dicho modo hasta ese momento , resulta lógico que el demandante pretenda obtener la información necesaria sobre el detalle de tales servicios y, cuando no se le proporciona aquella, que reaccione impugnando el acuerdo validatorio.

De igual modo, han de rechazarse las objeciones que por la parte apelante se levantan en torno al carácter innecesario de la demanda de información que fundamenta la reclamación de la contraria. Al margen de la defectuosa invocación que se hace de la doctrina atinente a la vinculación de los tribunales del orden civil por los hechos declarados probados por los de la jurisdicción penal (toda vez que, rectamente formulada , tal doctrina únicamente cabe predicarla, en el caso de Sentencia condenatoria , de los hechos declarados probados que han servido de base para la condena en vía penal y, en el caso de Sentencia absolutoria, cuando se declara la inexistencia del hecho - por todas, sentencia del Tribunal Supremo de 29 de septiembre de 2005 -, lo que, evidentemente, no es el caso, pues se trata de un simple auto decretando el sobreseimiento provisional y el archivo de la causa), tampoco los elementos cognitivos incorporados a las actuaciones penales dan pie para calificar de injustificado el requerimiento de información del demandante con ocasión de la adopción del acuerdo que aquí se impugna. En efecto , ni de la declaración prestada por D. Juan María en dichas actuaciones penales (transcritas parcialmente en la página 12 del propio escrito de contestación a la demanda, f. 296 y 297), ni de los documentos que obran incorporados en los presentes autos por testimonio de aquellas (en particular, los obrantes a los folios 62 y 87, 89 y 110, 113 y 137) cabe deducir cuáles fueron los servicios concretos diferenciados de aquellos que ya se encontraban retribuidos vía nómina que justificaron los pagos efectuados a dicho señor, que , en definitiva , es sobre lo que versan las preguntas formuladas por el demandante en el transcurso de la junta.

El que dichos servicios se facturasen bajo un concepto tan etéreo como el de "servicios de asesoramiento profesional" , contabilizándose al margen de lo pagado en concepto de salario, justifica, frente a lo que defiende la parte apelante, que se inquiriese sobre su contenido concreto. Por otro lado, el hecho de que los pagos en cuestión figurasen incluidos en las cuentas anuales de precedentes ejercicios (en concreto se hace referencia a las de los ejercicios 2003 y 2004) no impugnadas en su momento carece de la potencialidad desvirtuadora que le quiere dar la apelante, pues , de admitirse tal línea de razonamiento, es la propia convocatoria de la junta la que debería entenderse carente de virtualidad, por cuanto el sentido del acuerdo para la que aquella se convocó habría de entenderse predeterminado. Por el contrario, todo aparenta (llegado es el punto de esta alzada en el que carecemos de indicación alguna sobre cuál fue el objeto de los servicios que figuran facturados por D. Juan María a la sociedad) que el acuerdo sometido a la consideración de la junta no era más que una vía para la consolidación en Derecho de una irregular actuación de hecho, contra la que el demandante debía poder reaccionar.

Así las cosas, carecemos de razones para revocar la Sentencia dictada en la anterior instancia. El recurso debe ser, pues , admitido, sin necesidad de ulteriores consideraciones acerca de las restantes causas de nulidad del acuerdo impugnado formuladas con carácter subsidiario y sucesivo.

TERCERO.- La desestimación del recurso comporta, de conformidad con el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la imposición de las costas ocasionadas por el mismo a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, la Sala emite el siguiente

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de ESTRENOS 21 , S.L., contra la Sentencia dictada el 4 de mayo de 2010 por el juzgado de lo Mercantil nº 7 de Madrid en el juicio ordinario nº 479/2006 del que este rollo dimana, por lo que confirmamos dicha resolución. Las costas derivadas de esta segunda instancia se imponen a la parte recurrente.

Así , por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los ilustrísimos señores Magistrados integrantes de este tribunal.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.