Sentencia Civil Nº 299/2011, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 438/2011 de 12 de Julio de 2011

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 000438/2011

VTA

SENTENCIA NÚM.: 299/11

Ilustrísimos Sres.:

MAGISTRADOS

DOÑA ROSA MARÍA ANDRÉS CUENCA

DON GONZALO CARUANA FONT DE MORA

DOÑA PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA

En Valencia a 12 de julio de dos mil once.

Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON/ DOÑA PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA, el presente rollo de apelación número 000438/2011, dimanante de los autos de Juicio Ordinario - 000235/2009, promovidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 2 DE REQUENA, entre partes, de una, como apelante a Caridad , representado por el Procurador de los Tribunales ANA MARIA COCERA CABAÑERO, y asistido del Letrado don NATIVIDAD RODRIGUEZ GARCIA, y de otra, como apelados a LICO LEASING S.A.E.F.C., representado por el Procurador de los Tribunales MERCEDES BARRACHINA BELLO, y asistido del Letrado don LORENZO CASTELLANO RAUSELL, en virtud del recurso de apelación interpuesto por Caridad .

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado de Primera Instancia de JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 2 DE REQUENA en fecha 10-7-2010 , contiene el siguiente FALLO: "Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Alcañiz Fornés, en nombre y representación de Lico Leasing S.A.E.F.C CONTRA Doña Caridad , debo declarar y declaro resuelto el contrato de arrendamiento celebrado entre ambas partes; que la entidad demandante es la propietaria del material objeto del contrato; y debo condenar y condeno a la demandada a devolver a la demandante la posesión del material dado en arrendamiento, concretamente del camión, matrícula ....-BBB , así como a abonar a la parte demándate la cantidad de 12.194,66 euros, más gastos devolución, intereses pactados y el importe de las cuotas que se devenguen hasta la efectiva entrega del camión arrendado.

Se imponen las costas a la parte demandada.

SEGUNDO.- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Caridad , dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución apelada

PRIMERO.- Por la representación de DOÑA Caridad se interpone recurso de apelación contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 2 de los de Requena de 10 de julio de dos mil diez por la que se estima la demanda formulada frente a ella por la entidad LICO LEASING SAEFC en los términos que resultan de la parte dispositiva que ha quedado transcrita en el antecedente primero de la presente resolución.

Argumenta la parte recurrente - folio 212 y los siguientes de las actuaciones - que la sentencia no ha tenido en cuenta que durante la sustanciación del procedimiento se hizo efectiva la entrega del camión objeto de arrendamiento, sin que pudiera alegar este hecho con anterioridad por su situación previa de rebeldía en el procedimiento. Argumenta que no le debieron ser impuestas las costas procesales y alega la infracción del artículo 394.2 de la LEC y las resoluciones que estima de aplicación al caso en sustento de su tesis. Razona que en la sentencia de instancia no se hace referencia al concepto por el cual se le condena al pago de las cuotas hasta la efectiva entrega del bien. Termina por suplicar la revocación de la sentencia de instancia y la estimación de las alegaciones que se contienen en el escrito de apelación, interesando en cuanto a las costas de la instancia la declaración de cada una de las partes soporte las causadas a su instancia y las comunes por mitad con imposición de las de la apelación a la demandante por su temeridad y mala fe al ocultar el dato de la entrega del camión objeto de contrato. E igualmente solicita al amparo de la normativa consumista que invoca la desestimación de la petición de la indemnización que se establece en la cláusula 14.2 de las condiciones generales del contrato de arrendamiento, procediento a su nulidad por aplicación de la Ley del Consumidor, y subsidiariamente para el caso de no ser apreciada la nulidad, que la cláusula no es de aplicación, pues la entrega del vehículo se produjo con anterioridad a la fecha de la resolución del contrato, y finalmente, en el caso de que ninguna de las pretensiones anteriores sea acogida que se modere dicha indemnización conforme al artículo 1154 del C. Civil .

Se opone la representación de la entidad LICO LEASING por las razones que constan a los folios 237 y los siguientes del proceso, y en el que se interesa la desestimación del recurso y la imposición a la parte apelante de las costas del proceso.

SEGUNDO.- Punto de partida necesario es el relativo a determinar que la presente resolución sólo habrá de pronunciarse respecto de aquellas cuestiones que han sido controvertidas en la alzada y no en relación a las que han sido expresamente consentidas, pues así resulta del contenido de los artículos 456.1 y 465.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por otra parte dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de Octubre de 1998 que "... si la resolución de primera instancia es acertada, la de apelación, que la confirma, no tiene porque repetir o reproducir los argumentos de aquélla, pues basta, en aras de la economía procesal, la sola corrección de lo que, en su caso, fuera necesario, según tiene declarado reiteradamente esta Sala respecto a la fundamentación de la sentencia por remisión (aparte de otras, SSTS 16 octubre 1992 [RJ 19927826 ], 5 noviembre 1992 [RJ 19929221 ] y 19 abril 1993 )".

No obstante lo anterior, este Tribunal, conforme al contenido de los artículos 218 y 465.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , vendrá a dar respuesta a la concreta cuestión que plantea la recurrente, en los términos que seguidamente pasamos a exponer:

1.- No hay que olvidar que la parte demandada se situó inicialmente en la posición procesal de rebeldía, que fue alzada como consecuencia de su ulterior personación a los efectos de deducir recurso de apelación contra la Sentencia de 10 de julio de 2010 , momento en el que había precluido a la indicada parte la posibilidad de contestar a la demanda y de introducir en el proceso las alegaciones que ahora pretende incorporar al amparo de la normativa protectora de consumidores y usuarios.

Cierto es que según tiene proclamado la jurisprudencia ( Sentencias del Tribunal Supremo de fecha 4 de marzo de 1989 , 10 de noviembre de 1990 , entre otras), la rebeldía no implica un allanamiento de la demanda, pero tiene su repercusión en la medida en que el artículo 136 de la LEC regula la preclusión de los actos procesales y consecuentemente la imposibilidad de introducir con posterioridad las alegaciones que debieron realizarse en el plazo de contestación a la demanda.

Ello se ha de poner en conexión con lo establecido en el artículo 412 de la LEC así como con la reiterada doctrina jurisprudencial que declara que han de quedar al margen de la alzada las cuestiones nuevas por infringir los principios de contradicción y defensa, de manera que no pueden ser tomadas en consideración en la alzada, aquellas cuestiones que quedaron fuera del debate en la instancia, so pena de conculcar los principios de preclusión, contradicción y defensa, reflejados en el principio latino "pendente apellatione, nihil innovetur" ( Sentencias del Tribunal Supremo 18-6-90 , 20-11 - 90 , 5-12-91 , 20-12-91 , 3-4-93 ).

No obstante lo expuesto, como quiera que lo alegado por la recurrente es la infracción de los artículos 1152 y los siguientes del C. Civil , y que en referencia al artículo 1154 el Tribunal Supremo ha declarado que el ejercicio de la facultad moderadora no requiere petición concreta de las partes (Sentencias de 14/5/20 , 3/1/64 y 6/11/1987 ) es por lo que procede hacer las consideraciones que se harán seguidamente.

2.- No podemos acoger el motivo de apelación deducido por la recurrente pues sin perjuicio de lo alegado anteriormente no cabe olvidar que nos hallamos en presencia de un contrato de arrendamiento financiero relativo a un vehículo destinado al transporte,en el marco de una operación calificada LINEA ICO - PYME 2006 (folio 128) por lo que no se está propiamente ante una relación de consumo, que es lo que alega la demandada cuando extemporáneamente postula la nulidad de la estipulación 14 del contrato que considera abusiva. En la Sentencia apelada se está a lo pedido y resistido en el proceso, y se hace aplicación de lo pactado por las partes, sin que se haya infringido el artículo 1152 del C. Civil por el hecho de que no se haya excluido la aplicación de la cláusula penal pactada.

El artículo 1152 del C. Civil dispone que "en las obligaciones con cláusula penal, la pena sustituirá a la indemnización de daños y al abono de intereses en caso de falta de cumplimiento, si otra cosa no se hubiere pactado. ... " La cláusula penal ha sido interpretada por el Tribunal Supremo como obligación accesoria, generalmente pecuniaria y a cargo del deudor, que sanciona el incumplimiento o el cumplimiento irregular de la obligación, a la vez que valora anticipadamente los perjuicios ( STS 5/12/2007 ), resultando también de la doctrina del Tribunal Supremo que la función esencial de la cláusula penal es la función liquidadora de los daños y perjuicios que haya podido producir el incumplimiento o el cumplimiento defectuoso de la obligación principal, sustituyendo a la indemnización sin necesidad de probar tales daños y perjuicios ( Sentencias de la Sala Primera de 12/1/1999 y 13/7/2006 ). Siendo que en el supuesto enjuiciado se ha estimado la existencia de incumplimiento por parte de la demandada- pronunciamiento éste que no ha sido cuestionado por ella- se ha hecho una correcta aplicación de la norma por parte del Juzgador de Instancia, sin que sea necesaria la acreditación del daño, atendido cuanto se ha expuesto.

Conforme al artículo 1154 " el Juez modificará equitativamente la pena cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor" habiendo declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 10 de mayo de 2001 y 13 de febrero de 2008 que el órgano jurisdiccional carece de facultad para eliminar la pena impuesta convencionalmente en la cláusula penal cuando existe cumplimiento o incumplimiento parcial de la obligación que ha sido garantizada por aquella cláusula - que es lo que pretende la parte recurrente en la parte dispositiva de su escrito formalizando la apelación -. Por otra parte, de las Sentencias de 16/3/1979 y 17/6/2004 resulta que el artículo 1154 del Código Civil que autoriza al Juzgador para modificar equitativamente la pena cuando la obligación haya sido cumplida en parte, es una facultad discrecional que no es susceptible de ser recurrida en casación.

Finalmente, de la reciente Sentencia de la sala Primera del Tribunal Supremo de 1 de octubre de 2010 (Roj: STS 5575/2010 . Pte. Sr. Xiol Ríos ) resulta que:

" Según la sentencia de esta Sala de 1 de junio de 2009, RC n.º 2637/2004 , y las que en ella se citan, del análisis del artículo 1154 CC y sus precedentes históricos y de derecho comparado (artículo 1085 del Proyecto de Código Civil de 1851yartículo 1231 del CC francés) resulta que dicho precepto remite al juicio de equidad del Juez para la moderación de la pena convencional -cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor-, respondiendo a la idea de que, cuando los contratantes han previsto una pena para el caso de un incumplimiento total de la obligación, la equidad reclama una disminución de la sanción si el deudor la cumple en parte o deficientemente, ya que, en tal caso, se considera alterada la hipótesis prevista( sentencias de 13 de julio de 1.984 , 29 de marzo y 21 de junio de 2.004 ). Esta concepción descarta el uso de la potestad judicial moderadora de la pena convencional si tal incumplimiento parcial o defectuoso hubiera sido el pactado como supuesto condicionante de la aplicación de la pena, ya que entonces se debe estar a lo acordado por las partes. Así lo ha manifestado constantemente la Jurisprudencia, que, por respeto a la potencialidad normativa creadora de los contratantes - artículo 1.255 CC - y al efecto vinculante de la regla contractual -artículo 1.091 CC -, rechaza la moderación cuando la pena hubiera sido prevista, precisamente, para sancionar el incumplimiento parcial o deficiente de la prestación, cual es el caso de autos. Así, la sentencia de 13 de febrero de 2.008 (RC n.º 5570/2000 ) se remite a la de 14 de junio de 2.006 (RC n.º 3892/1999), para declarar que "cuando la cláusula penal está prevista para un determinado incumplimiento parcial, no puede aplicarse la facultad moderadora del artículo 1.154 del Código Civil si se produce exactamente aquel incumplimiento parcial. Por ello, la moderación procede cuando se ha incumplido en parte la total obligación para la que la pena se previó, de modo que, como afirma la doctrina, la finalidad del precepto no reside en si se debe rebajar equitativamente una pena excesivamente elevada, sino que las partes al pactar la pena pensaron en el caso del incumplimiento total y evaluaron la pena en función de esta hipótesis, porque cuando se previó para un incumplimiento parcial, la cláusula se rige por lo previsto por las partes".

Teniendo presente lo expuesto entendemos que procede mantener el pronunciamiento dictado en la instancia, por las siguientes razones:

La cláusula penal se pactó tanto para el supuesto de incumplimiento total como parcial - derivado del incumplimiento de la falta de pago a su vencimiento de cualquiera de las cuotas integrantes del precio -,

No es de aplicación al caso la normativa consumista que se invoca por la recurrente, dado que el contrato de arrendamiento financiero se refiere a un camión destinado a la actividad profesional de transporte, según resulta de la documentación aportada a las actuaciones,

Y, finalmente, se dejaron de abonar las cuotas correspondientes a los meses de octubre, noviembre y diciembre de 2008, y enero de 2009, habiéndose recuperado la posesión del bien durante la sustanciación del proceso como consecuencia de la solicitud de medidas cautelares. Resulta de las actuaciones que se dictó auto accediendo a la misma en fecha 21 de noviembre de 2009, con efectiva entrega de la posesión en el mes de mayo de 2010, más de un año después de la interposición de la demanda, fecha que habrá de tomarse en consideración a los efectos de la ejecución de Sentencia respecto del pronunciamiento ilíquido resultante de la misma relativo a la condena al pago de las cuotas devengadas hasta el momento de la efectiva entrega del camión.

3.- Tampoco cabe estimar el motivo de apelación relativo a la infracción del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pues la Sentencia acoge íntegramente la demanda y la devolución del bien es consecuencia de la tutela cautelar acordada por el propio Juzgado, de manera que procede mantener el Fundamento Jurídico Tercero de la resolución recurrida y el pronunciamiento sobre costas en la instancia que resulta de la misma.

TERCERO.- La desestimación del recurso de apelación determina en relación al pronunciamiento sobre costas de la apelación y de conformidad con lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la imposición a la recurrente de las costas causadas.

En lo que se refiere a la petición formulada por el apelante de la imposición de costas en apelación a la parte recurrida, este Tribunal ha venido manteniendo en interpretación del artículo 398.2 de la LEC que no puede pretenderse con fortuna por quien recurre que se impongan a la parte apelada las costas de la alzada, dado que el precepto establece expresamente que en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Siendo el recurrente la única parte que ha dado lugar y ocasionado con su impugnación la realización de actuaciones procesales en la segunda instancia (que no han sido provocadas por quien no apeló), ello determina que no sea éste, sino aquel, quien haya de correr con el riesgo de la imposición de las costas de la apelación si su apelación es desestimada, mientras que el triunfo de su recurso sólo podrá dar lugar a que no se haga expresa condena por tal concepto, pero no a que se impongan a la parte que sólo se personó en la alzada para defender la Sentencia dictada.

En consecuencia, ni siquiera la hipotética estimación del recurso de apelación podría originar la condena de la apelada al pago de las costas de la alzada que se pidió por el recurrente.

VISTOS los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general aplicación,

Fallo

PRIMERO.- DESESTIMAR el recurso de apelación formulado por la representación de DOÑA Caridad contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 2 de los de Requena de 10 de julio de dos mil diez que se confirma.

SEGUNDO.- Se imponen las costas de la apelación a la recurrente.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el art. 207.4 L.E.C ., una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.