Sentencia Civil Nº 299/2011, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 178/2011 de 28 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

Z A M O R A

Rollo nº: RECURSO DE APELACIÓN Nº 178/11

Nº Procd. Civil : 504/10

Procedencia : Primera Instancia de Zamora nº 5

Tipo de asunto : Divorcio

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Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado

E N N O M B R E D E L R E Y

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 299

Ilustrísimos/as Sres/as

Presidente/a

D. LUIS BRUALLA SANTOS FUNCIA.

Magistrados/as

D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN

Dª. CARMEN PAZOS MONCADA, suplente

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En la ciudad de ZAMORA, a 28 de octubre de 2011.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de ZAMORA, los Autos de FAMILIA. DIVORCIO CONTENCIOSO 0000504 /2010, procedentes del JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 5 de ZAMORA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000178 /2011, en los que aparece como parte apelante , Dª Hortensia , y el MINISTERIO FISCAL , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. JUAN MANUEL GAGO RODRIGUEZ, asistido por el Letrado D. JUAN JOSE MARTIN GATO, y como parte apelada , D. Santos , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. DANIEL RODRIGUEZ ALFAGEME, asistido por el Letrado D. ISIDORO BARBA SANTIAGO.

Actúa como Ponente, la Iltma Sra. Magistrado suplente Dª. CARMEN PAZOS MONCADA

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.º 5 de Zamora , se dictó sentencia de fecha 31 de marzo de 2011 , cuya parte dispositiva, dice: "FALLO: Estimar la demanda interpuesta por Hortensia contra Santos , y decretar la disolución por divorcio del matrimonio que se celebró entre ambos el día 9 de junio de 2007, sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas, y acordando las siguientes medidas de la situación que se constituye: -Se atribuye la guarda y custodia, sobre la hija menor, Paula, al padre, con la patria potestad compartida entre ambos progenitores.- En cuanto al régimen de visitas a favor de la madre, se establece un régimen por el que la madre podrá estar en compañía de la menor, los fines de semana alternos desde las 18Ž00 horas del viernes hasta las 20Ž00 horas del domingo, añadiéndose los festivos o puentes escolares, anteriormente o posteriormente cuando concurran. La semana que no corresponda régimen de fin de semana, la esposa podrá estar con la menor, la tarde de los martes y jueves, desde las 17Ž00 horas hasta las 21Ž00 horas. Además le corresponderá la mitad de los periodos de vacaciones escolares de navidad, semana santa y verano, eligiendo, en caso de desacuerdo, el periodo de disfrute el padre en los años pares y la madre en los impares. La entrega y recogida de la menor, se realizará en el domicilio paterno, a través de cualquiera de los progenitores o familiar directo.- La madre deberá abonar, en concepto de pensión de alimentos para su hija menor el importe de pensión de 150€ mensuales. Dicha suma deberá ingresarse en los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que al efecto designe la madre y será actualizada anualmente de conformidad con las variaciones del IPC. Corresponderá a cada progenitor el abono del 50% de los gastos extraordinarios que puedan precisar la hija menor."

SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública ni solicitado práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 4 de octubre de 2011

TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO .-. la Sentencia que estima la demanda interpuesta por Dª Hortensia frente a D. Santos , decretando el Divorcio de los cónyuges, atribuyendo la custodia de la menor al padre, fijando un régimen de visitas de fines de semana alternos, dos tardes a la semana y la mitad de períodos de vacaciones e imponiendo unos alimentos en 150 euros a favor de la hija, es recurrida por Dª Hortensia y por el Ministerio Fiscal. Ambas partes apelantes interesan de la Sala la revocación en cuanto a la custodia que debe atribuirse a la madre, con el derecho de visitas del padre en los mismos términos que han sido fijados los de la madre, y unos alimentos de 300 euros. Al recurso se opone el demandado.

SEGUNDO .- En la guarda y custodia de la menor, nacida el 18 de diciembre de 2008, se centra el recurso, siendo la cuantía de los alimentos un elemento a determinar si la custodia se atribuyera a la madre, lo que ya se anticipa no se va a producir.

TERCERO .- Esta Sala muestra su conformidad con el pormenorizado razonamiento desarrollado por el Juzgador sobre la paridad de los progenitores para el desempeño de los roles propios de la guarda y custodia y patria potestad. Tras la modificación operada en el artículo 159 del Código Civil por la Ley 11/1990, y en el artículo 92 por la Ley 15/2005 , se eliminó la preferencia que se reconocía a la madre para ostentar la custodia de los hijos menores de siete años, y se dejó por tanto al criterio del Juzgador la decisión sobre quién de los progenitores debe asumir dicha función, desde la perspectiva de la igualdad entre padres del art. 14 de la Constitución. Así comienza la Exposición de Motivos de la segunda : " La Constitución de 1978 contiene en su artículo 32 un mandato al legislador para que regule los derechos y deberes de los cónyuges con plena igualdad jurídica, así como las causas de separación y disolución del matrimonio y sus efectos."

Y junto a este principio fundamental, estableció como marco y referencia para tal determinación el interés del menor. Principio consagrado en el artículo 39 de la Constitución y 2 y 11de la ley Orgánica 1/1996 de Protección del Menor , disponiendo estos últimos que el interés del menor primará sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir.

En cuanto se refiere a las relaciones paternofiliales, se reconoce el principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes y responsabilidad primordial en lo que respecta a la crianza y el desarrollo del niño desde la perspectiva de que «su preocupación fundamental será el interés superior del niño»( artículo 18 )". Por lo que a nuestro derecho interno se refiere, la Constitución Española en su artículo 39.4 prevé que «los niños gozarán de la protección prevista en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos». En esta línea, el legislador ordinario regula las relaciones paterno filiales en los arts 108 y ss. y 154 y ss. del Código Civil como un entramado de derechos y deberes cuya ratio está constituida por la educación y formación integral del menor .

Y estos mismos principios informan las medidas inherentes al divorcio y separación, contenidas en los artículos 90, 91, 92, 93, 94 y 96 del Código Civil , en los que, partiendo del principio esencial de que «las medidas judiciales sobre el cuidado y educación de los hijos serán adoptadas en beneficio de ellos», se previene lo necesario en relación con la patria potestad, la custodia , los alimentos, el régimen de visitas y la atribución del uso de la vivienda familiar, pudiéndose concretar como punto común de referencia la conveniencia de los hijos, sus necesidades y la superioridad de su interés.

Interés del menor salvaguardo también por la jurisprudencia del Tribunal Supremo en Sentencias entre otras de 22 de Julio de 2011 que nos dice : "En cualquier caso, debe repetirse, como ya lo ha hecho esta Sala en anteriores sentencias (Ver SSTS, entre otras, de 10 octubre 2010y11 febrero 2011) que lo que importa garantizar o proteger con este procedimiento es el interés del menor, que si bien es cierto que tiene derecho a relacionarse con ambos progenitores, esto ocurrirá siempre que no se lesionen sus derechos fundamentales a la integridad física y psicológica, libertad, educación, intimidad, etc. De donde todos los requerimientos establecidos en el Art. 92 Código Civil han de ser interpretados con esta única finalidad. Y ello sin perjuicio de que esta medida pueda ser revisada cuando se demuestre que ha cambiado la situación de hecho y las nuevas circunstancias permiten un tipo distinto de guarda o impiden el que se había acordado en un momento anterior.".

CUARTO.- En el presente caso, conjugando los anteriores criterios con las pruebas practicadas en primera instancia y revisadas en alzada, ha de confirmarse la sentencia apelada.

Acreditada en este caso la capacidad tanto del padre como de la madre para el ejercicio de las responsabilidades que son propias de la convivencia, cuidado y educación de la niña, a la fecha de esta sentencia de casi cuatro años de edad, la Sala estima que las circunstancias objetivas que concurren en el padre son más beneficiosas para la menor ya que hacen más fácil al padre cumplir los deberes que impone a los progenitores el artículo 154 del Código Civil .

El Juzgador de instancia, en la consideración de la situación actual del padre como de carácter más protector, atribuye a éste la custodia. No lo hace atendiendo a un criterio patrimonialista, como reprocha el Ministerio Fiscal, sino por razones objetivas de mayor protección para los intereses de la niña.

Juicio que comparte la Sala, pues no se trata de determinar las condiciones subjetivas o cualidades que adornan a cada uno de los progenitores para el cuidado de la menor, que ya se ha dicho concurren en ambos por igual, sino las objetivas o circunstancias que rodean a cada uno de ellos y que garantizan el más adecuado desarrollo del sujeto a la custodia, atendiendo a su estabilidad emocional y educacional.

Se declara probado, sin que ello sea discutido por ninguna de las partes, que el padre vive en Toro, la madre en Zamora; que la madre carece de trabajo; que no ha realizado actividad laboral alguna desde hace más de tres años; que como únicos ingresos recibe una pensión de 440 euros; que vive actualmente con sus dos hermanos y las parejas de éstos, al menos los fines de semana. Por su parte el padre vive en un domicilio exclusivo para él, su actual pareja y un hijo de ésta de 6 años, con tres habitaciones, y que percibe como mínimo 1.000 euros mensuales.

Tales circunstancias son objetivas e incuestionables. No implican que el padre sea mejor cuidador que la madre, ni peor. Simplemente nos dicen que en una casa de tres habitaciones la niña se desarrollará en un entorno en que el tendrá la intimidad necesaria para su desarrollo intelectual, pisológico y afectivo; intimidad de la que actualmente carece en el reducido y poblado hogar materno.

Frente a ello no pueden acogerse los alegatos Dª Hortensia y del Ministerio Fiscal relativos al hecho de que la menor ha estado conviviendo con la madre, siendo ella quién la ha cuidado desde que nació. Ya se ha dicho que se parte de la capacidad de los dos progenitores para el ejercicio de la custodia, sin que obre en autos informe sicosocial que desaconseje su atribución al padre en razón de la menor edad de la niña o en razón de la anterior pendencia de la madre.

Por otro lado no se le puede reprochar al padre la falta de atención si fue la madre quién sin consultarlo con el padre se llevó a la niña a Palma de Mallorca durante un período de tiempo.

Ello nos lleva a desestimar el recurso, y confirmar la sentencia de instancia.

QUINTO. Toda vez que el tema de la custodia resulta siempre de difícil conformación, apreciando serias dudas de derecho que han motivado el presente recurso, en virtud de lo establecido en el artículo. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede no efectuar imposición de costas a ninguna de las partes.

Vistos los preceptos legales de aplicación y en atención a todo lo expuesto, y en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución Española nos confiere

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso planteado por la representación procesal de Dª Hortensia y el Ministerio Fiscal, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Zamora el día 31 de marzo de 2011, que confirmamos, sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos mandamos y firmamos

P U B L I C A C I Ó N

Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.