Sentencia Civil Nº 299/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 358/2011 de 08 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCION DECIMOCTAVA

ROLLO Nº 358/2011

DIVORCIO CONTENCIOSO ( ART.770 - 773 LEC ) Nº 1000/2010

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 8 SABADELL

S E N T E N C I A núm. 299/2012

Ilmas. Sras.

Dª ANNA MARIA GARCIA ESQUIUS

Dª MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO

Dª Mª JOSE PEREZ TORMO

Dª MARIA DOLORS VIÑAS MAESTRE

En la ciudad de Barcelona, a ocho de mayo de dos mil doce.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoctava de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso ( art.770 - 773 Lec ) número 1000/2010 seguidos por el JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 8 SABADELL, a instancia de D. Gonzalo , contra Dª. Evangelina , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por D. Gonzalo representado en esta alzada por el Procurador D. FRANCESC FERNANDEZ ANGUERA contra la Sentencia dictada en los mismos el día 24 de enero de 2011, por la Sra. Juez del expresado Juzgado,

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Decretar el divorcio entre Gonzalo Y Evangelina , con todos los efectos inherentes a esta declaración.

En cuanto a los efectos del divorcio, se acuerda no modificar la sentencia de 29 de septiembre de 2004 dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número 1 de Sabadell , en los autos de procedimiento de separación 1101/2003.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes serán satisfechas por mitad. "

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte actora mediante escrito motivado, dándose traslado a la contraria, que se opuso , elevándose tras los trámites legales los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 10 de abril de 2012, con el resultado que obra en la precedente diligencia.

CUARTO.- En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. ANNA MARIA GARCIA ESQUIUS.

Fundamentos

PRIMERO.- Interpone recurso de apelación el demandante al ver desestimada su pretensión de extinción de la pensión de alimentos que tenía reconocida el hijo , Alexis , nacido el 1 de diciembre de 1990 y que por lo tanto ya ha cumplido la mayoria de edad.

En la fecha en que se dictó la sentencia de separación , el 29 de noviembre de 2004 , se fijó una pensión de alimentos a favor de Alexis de 360 euros mensuales, aunque por esta misma Sala , en apelación, se aumentara a la cantidad de 450 euros mensuales. El argumento esgrimido por el apelante es que el hijo ya ha alcanzado la mayoría de edad y es independiente economicamente y en cambio el estado de salud del padre ha empeorado y con ello su situación económica.

La solicitud de extinción de la pensión de alimentos se formula en el proceso de divorcio, en el que deberán ser examinadas nuevamente todas las circunstancias concurrentes . Los criterios que la jurisprudencia viene exigiendo para que proceda la modificación de las medidas definitivas acordadas en un previo proceso no sólo son aplicables a aquellos procesos articulados en base a lo dispuesto en el artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento civil , sino también cuando se trate de revisar lo pactado en previo proceso de mutuo acuerdo o en previo proceso contencioso.

Cuando el artículo 76.2 del Código de Familia establece que si hay hijos mayores de edad que convivan con uno de los progenitores y que no tengan ingresos propios, se han de fijar los alimentos que correspondan en los término del artículo 259, está aludiendo a aquellas situaciones de ruptura en al que el hijo mayor de edad todavía convive en el hogar familiar , continúa su formación y carece de ingresos . Por eso el artículo 259 aclara que se entiende por alimentos , teniendo esta condición los gastos ocasionados para la continuación de la formación del hijo una vez alcanzada la mayoría de edad, si no la ha acabado por causa que no le sea imputable. Se trata de un precepto aplicable a aquellos casos en que no habiéndose alcanzado la independencia económica y la emancipación propiamente dicha del nucleo familiar, el hijo continua sus estudios de forma ininterrumpida. De lo contrario ,debe considerarse extinguida la obligación de alimentos respecto al hijo mayor de edad, puesto que esta obligación deriva de la patria potestad ,- como dice el artículo 143 el padre y la madre tiene respecto a los hijos sometidos a sus potestad el deber de alimentarle- y la potestad se extingue por la mayoría de edad del hijo.

El padre apelante , que ha cumplido los 66 años de edad, tiene reconocida una Discapacidad del 59 %, por presentar osteoartrosis generalizada, enfermedad cardíaca con implatación de Bypass y estenosis de canal lumbar. Pero ya en el momento de dictarse la previa sentencia de separación tenía reconocida la condición de pensionista siendo perceptor de pensión de 2.086,10 euros. Continúa siendo pensionista y según IRPF del año 2009 declaro una base de 34.315,40, lo que nos da un promedio de 2.858 euros mensuales. La pensión reconocida en el año 2010 es de 2.466,20 euros por 14 pagas, es decir, un promedio mensual de 2.877,23 euros. Además es titular de un Fondo de Pensiones, cuyo valor el 22-12-10 era de 5.439,86 euros, residiendo en un piso de su propiedad.

Su situación económica no ha variado pues de forma sustancial, como tampoco la de la madre con quien el hijo convive por bien que según se desprende de los hechos alegados y declarados probados por la sentencia, durante el curso escolar el hijo resida en otra localidad y próximo a la Universidad . Junto con el escrito de contestación se acompaña Solicitud de matrícula para el curso académico 2009/2010, en la Escuela Superior de Ingeniería de la Universidad Autónoma de Barcelona, 1 er. curso de Graduado en Gestión Aeronáutica, presentada en el mes de Julio de 2009, es decir, un año antes de presentarse la demanda de divorcio por el padre y que por lo tanto no puede considerarase elaborado de propósito, aportándose también a los autos la Solicitud de Beca formulada el 19 de julio de 2010 para el Segundo curso de Gestión Aeronáutica , en la que se hace constar en Observaciones, que se deben tener en cuenta los gastos de desplazamiento, ya que Alexis reside en L'Escala, y los gastos de alojamiento durante el curso. (folios 64 a 68).

Aunque Alexis haya trabajado , según acredita el TGSS, se trata de trabajos claramente de temporada y sin continuidad, que no excluyen la continuación de los estudios sino que parecen responder a la necesidad de obtener algunos ingresos ante la falta de abono de la pensión. Pero ello no justifica que se proceda a la extinción de la pensión ni se ha producido hechos de relevancia que ampare la modificación pretendida por el padre apelante. La falta de relación personal entre padre e hijo puede motivar el desconocimiento de la realidad de las necesidades del hijo , pero en lo que a éste proceso se refiere, resulta acreditada la continuidad de los estudios y por lo tanto, dada ademas la edad de Alexis, apenas 21 años, la conveniencia de mantener la obligación de pago de la pensión.

SEGUNDO.- Pese a desestimarse el recurso de apelación y visto lo dispuesto en los artículo 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no ha lugar a efectuar imposición de las costas de esta alzada al apelante.

Fallo

Que DESESTIMANDO el Recurso de Apelación interpuesto por DON Gonzalo contra la Sentencia dictada en el Juicio de Divorcio, Autos nº 1000/2010 del Juzgado de Primera Instancia núm 8 de Sabadell, de fecha 24 de enero de 2011 , SE CONFIRMA la referida sentencia sin que haya lugar a efectuar imposición de las costas de esta alzada a ninguna de las partes.

Notifiquese la presente sentencia a las partes interesadas y verificado que sea , devuelvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia con copia de ésta resolución.

Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de casación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 477.2 , 3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Podrá también interponerse al mismo tiempo recurso extraordinario por infracción procesal, en los términos previstos en la Disposición Final 16 ª.1 , 3ª , de la LECivil . El recurso de casación se interpondrá ante este Tribunal dentro del plazo de veinte dias contados desde el día siguiente al de su notificación. ,

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que integran este Tribunal.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.