Sentencia Civil Nº 299/2012, Audiencia Provincial de Leon, Sección 1, Rec 288/2012 de 18 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LEON

SENTENCIA: 00299/2012

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de LEON

N01250

C/ EL CID, NÚM. 20

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 987 29 90 42 Fax: 987 23 33 52

N.I.G. 24115 41 1 2011 0002037

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000288 /2012

Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de PONFERRADA

Procedimiento de origen: MODI. MEDIDAS CON RELACION HIJOS EXT. SUP. CO 0000258 /2011

Apelante: Marina

Procurador: ANA MARIA PASCUA APARICIO

Abogado: JOSE MANUEL CRESPO DIEZ

Apelado: Joaquín , MINISTERIO FISCAL

Procurador: MARIA PURIFICACION DIEZ CARRIZO,

Abogado: MANUEL FERNANDEZ NUÑEZ,

SENTENCIA Nº 299/2012

Iltmos. Sres:

D. Manuel García Prada.- Presidente

D. Ricardo Rodríguez López.- Magistrado

Dª. Ana del Ser López.- Magistrada

En León a Dieciocho de Junio de dos mil doce.

VISTO ante el Tribunal de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta ciudad, el recurso de apelación civil num. 288/2012, en el que han sido partes Dª. Marina , representada por la procuradora Dª Ana- María Pascua Aparicio y asistida por el letrado D. José-Manuel Crespo Díez, como APELANTE , y D . Joaquín , representado por la Procuradora Dª María-Purificación Díez Carrizo y asistido por el letrado D. Joaquín , y el MINISTERIO FISCAL, como APELADOS. Interviene como Ponente del Tribunal para este trámite el Iltmo. Sr. don Ricardo Rodríguez López.

Antecedentes

PRIMERO .- En los autos nº 258/2011 del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción número 2 de PONFERRADA se dictó sentencia de fecha 3 de noviembre de 2011 , cuyo fallo, literalmente copiado dice: " Que debo desestimar en su integridad la demanda presentada por la procuradora Sra. López Gavela Escobar en nombre y representación de Dª Marina , condenándola expresamente en costas ".

SEGUNDO .- Contra la relacionada Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte apelante. Admitido a trámite el recurso de apelación interpuesto, se dio traslado al apelado y al Ministerio Fiscal. Sustanciado el recurso por sus trámites se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial ante la que se personaron en legal forma las partes en el plazo concedido para comparecer ante dicho tribunal. Sustanciado el recurso de apelación por sus trámites, por el Servicio Común de Ordenación del Procedimiento se designó Ponente al Ilmo. Sr. Magistrado D. Ricardo Rodríguez López, y se remitieron las actuaciones a la Unidad Procesal de Ayuda Directa de este tribunal, en la que tuvieron entrada el día 29 de mayo de 2012. Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 13 de junio de 2012.

Fundamentos

PRIMERO .- En la demanda presentada se solicitó modificación de las medidas definitivas contenidas en contenidas en el convenio regulador y aprobadas en sentencia dictada en procedimiento seguido sobre guarda, custodia, régimen de visitas y alimentos en relación con menor de edad. En el convenio regulador se contempla una custodia compartida, que ambos padres contribuirán a un fondo común para atender a las necesidades de su hijo menor (inicialmente el padre se obligó a aportar 600 euros y la madre 140 euros) y que la prestación por minusvalía establecida a favor de su hijo menor, de 1.000 euros, se ingresaría en una cuenta mancomunada. Con la demanda se pretende la rectificación de dichas medidas: se solicita la custodia exclusiva para la madre, con un régimen de visitas a favor del padre, que el padre pague una pensión de alimentos de 300 euros y que la prestación por minusvalía para el hijo menor se ingrese en la cuenta que designe su madre.

La sentencia recurrida desestima la demanda y rechaza las modificaciones solicitadas.

En el recurso de apelación se reiteran las alegaciones expuestas en la demanda para fundar sus pretensiones.

SEGUNDO.- La modificación de medidas aprobadas por sentencia firme dictada en juicio declarativo plenario sólo puede tener lugar por disposición legal, como ocurre en el caso previsto en el artículo 775.1 LEC . Para la modificación es precisa una sustancial modificación de las circunstancias concurrentes al momento de dictarse la sentencia que aprueba las medidas definitivas.

Ni en la demanda ni en el recurso se invocan circunstancias nuevas que alteren la situación concurrente al momento de aprobarse las medidas definitivas, porque, en esencia, el recurso de apelación se funda en que la convivencia del menor con la madre en los días de diario, en tanto que el padre sólo lo tiene los fines de semana, pero este hecho no es sino consecuencia del estricto cumplimiento de lo estipulado en el convenio regulador que distribuye el régimen residencial del menor de esa manera sobre la base de una custodia compartida. La mayor duración de la convivencia con un progenitor que con otro no supone alteración alguna en un régimen de custodia compartida, que no tiene por qué pactarse de una manera igualitaria en el tiempo. Las entregas y recogidas del menor tampoco suponen alteración que justifique la modificación de la custodia compartida sino, en todo caso, la modificación del régimen de entrega y recogida del menor. El mero hecho de quien recoja o entregue al menor no sea el padre u otra persona autorizada por él no justifica en modo alguno el cambio del régimen de custodia. En primer lugar, en el suplico del recurso no se solicita adopción de medida alguna en relación con la entrega y recogida del menor (y tampoco en la demanda), pero el juez competente para conocer de la ejecución de la sentencia puede adoptar en ejecución de sentencia las cautelas que sean precisas para asegurar la efectividad de las medidas ( artículo 91 y 158 CC ). En segundo lugar, tampoco consta que afecte o perjudique al menor quién pueda ser la persona que lo recoja o entregue, pero si, como indica en el recurso de apelación (en la demanda no dice nada) fuera preciso adoptar alguna medida en relación con la entrega o recogida del menor podrá, como ya hemos indicado, solicitar la adopción de medidas de cautela para asegurar la efectividad de las medidas completándolas como considere oportuno en interés del menor, pero ni en el recurso de apelación se solicita la adopción de tal medida en su suplico ni tampoco se trata de una modificación de medidas, sino de adopción de cautelas para asegurar su efectividad, por lo que no tienen cabida en el presente procedimiento.

Tampoco procede modificar la medida relativa al ingreso de la suma recibida por el menor en concepto de prestación por su minusvalía ya que no concurre circunstancia alguna posterior al convenio regulador que lo justifique. Cuando se pactó tal medida ya se preveía que el menor estuviera con la madre los días de diario (con algunas y relevantes salvedades, también pactadas) y con el padre en fines de semana (y también buena parte de los días de diario: lunes, miércoles, jueves y viernes de 18 a 21 horas). Por lo tanto, la necesidad de disposición de efectivo de la cuenta donde se debe de ingresar el importe de la prestación por minusvalía ya se conocía al momento del convenio regulador y no constituye novedad alguna que justifique una modificación de las medidas. Si el sistema elegido genera problemas, como ya hemos indicado, el juez competente para la ejecución de la sentencia podrá adoptar las cautelas oportunas si el menor pudiera verse privado de la asistencia económica precisa para atender a sus necesidades, pero no se justifica una modificación de medidas porque el carácter mancomunado de la cuenta no supone, de por sí, problema alguno ni modificación de las circunstancias concurrentes al momento de aprobarse el convenio regulador. Otra cosa, diferente, es que la madre (o el padre) quieran disponer de esa cuenta para atender a necesidades del menor y el otro se oponga de manera infundada pero, en este caso, la modificación sería la obstrucción por parte de uno de ellos a la disposición del dinero del menor para atender a sus necesidades; no el carácter mancomunado de la cuenta. Reiteramos, no obstante, que cualquier problema puntual puede solventarse por el cauce de la adopción de medidas de cautela por parte del juez de primera instancia ( artículo 91 y 158 CC ) o, si se genera un problema continuado y relevante, mediante la oportuna modificación de medidas (como último recurso), pero en el asunto que nos ocupa la modificación se funda única y exclusivamente en que es la madre la que precisa disponer de la cuenta por ser quien cuida, de ordinario, del menor. En tanto en cuanto no se funda en actos de obstrucción relevantes y continuados por parte del padre (de hecho no se invoca acto de obstrucción alguno por parte del padre), no procede la modificación de la medida adoptada.

TERCERO.- Conforme dispone el artículo 398 de la LEC , en su apartado 1, cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394. Y en el artículo 394.1 se establece que en los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. Rige, por lo tanto, el principio de vencimiento objetivo que implica la condena del apelante al pago de las costas procesales generadas por el recurso de apelación interpuesto y totalmente desestimado.

No existe precepto alguno que establezca un régimen diferencial para los procesos relativos a protección de menores, pero este tribunal de apelación ha venido considerando que las características de las cuestiones debatidas, en interés del menor, justifica una amplitud de criterio en la consideración de serias dudas de hecho, pero cuando no existen dudas de hecho no hay razón para excluir el principio de vencimiento objetivo. En este caso no estamos ante la adopción de unas primeras medidas -decisión siempre sujeta a un cierto margen de discrecionalidad- sino ante una modificación de medidas que no se sustenta en un alteración de las circunstancias, porque del cumplimiento de las medidas acordadas en el convenio regulador (distribución del horario entre los padres para ejercer la custodia del menor y mancomunidad de una cuenta) se deriva la necesidad de su modificación. Es decir, del análisis y valoración de las estipulaciones del convenio regulador se infiere la necesidad de cambiarlas. Por lo tanto, no apreciamos duda de hecho alguna que justifique no aplicar la regla general establecida en el artículo 394 de la LEC , ni siquiera considerando un criterio interpretativo más amplio a aplicar en casos referidos a protección de menores.

VISTOS los preceptos legales invocados, sus concordantes y demás de aplicación.

Fallo

Se desestima TOTALMENTE el recurso de apelación interpuesto por Dª Marina contra la sentencia de fecha 3 de noviembre de 2011 , y, en su consecuencia, confirmamos íntegramente dicha resolución, con expresa condena del apelante al pago de las costas del recurso de apelación.

Se declara perdido el depósito que pudiera haberse constituido por la parte recurrente, al que se dará el destino legalmente previsto.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe interponer recurso de casación ante este tribunal, únicamente por la vía del interés casacional, y, en su caso y en el mismo escrito, recurso extraordinario por infracción procesal, a presentar en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a su notificación.

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, más otros 50 euros si también se interpone recurso extraordinario por infracción procesal, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el BANESTO, en la cuenta de este expediente 2121 0000.

Notifíquese esta resolución a las partes y llévese el original al libro correspondiente, y remítanse las actuaciones al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento para continuar con su sustanciación.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando en apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.