Sentencia Civil Nº 299/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 65/2013 de 17 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOQUINTA

ROLLO Nº 65/2013-1ª

INCIDENTE CONCURSAL Nº 715/2009

JUZGADO MERCANTIL Nº 6 DE BARCELONA

SENTENCIA núm. 299/2013

Ilmos. Sres. Magistrados

DON JUAN GARNICA MARTÍN

DON LUIS GARRIDO ESPA

DON JOSE MARIA RIBELLES ARELLANO

En Barcelona a 17 de Julio de 2013

Se han visto en grado de apelación ante la Sección Decimoquinta de esta Audiencia Provincial los presentes autos de incidente concursal seguidos con el nº 715/2009 ante el Juzgado Mercantil nº 6 de Barcelona, a instancia de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS RESIDENCIAL DIRECCION000 , CB, representada por el procurador de los tribunales Don Antonio Cárdenas Olivares, contra CONSTRUCTORA PEDRALBES S.A., representada por el procurador de los tribunales Don Ignacio Lopez Chocarro, y contra la ADMINISTRACION CONCURSAL.

Penden las actuaciones ante esta Sala por virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS RESIDENCIAL DIRECCION000 , CB, contra la sentencia dictada en fecha 28 de junio de 2012 .

Antecedentes

PRIMERO.- El fallo de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: ' FALLO:

Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por la Procurador Sr. Cárdenas Olivares, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios Residencial DIRECCION000 , CB, representada por el procurador D. Antonio Cardenas Olivares, contra Constructora Pedralbes, S.A., representada por la procurador Dª Federico Barba Sopeña y la Administración Concursal, sin efectuar expresa imposición de las costas causadas a ninguna de las partes.

Asímimo, estimando la demanda reconvencional interpuesta por Constructora Pedralbes, S.A., representada por el procurador Sr. Barba, contra la Comunidad de Propietarios Residencial DIRECCION000 , CB, representada por el procurador D. Antonio Cardenas Olivares, se efectúan los siguientes pronunciamientos:

1) Se declara la procedencia de la resolución contractual solicitada por Constructora Pedralbes S.A..

2) Se declara que la obra ejecutada por Constructora Pedralbes, S.A. asciende a 6.256.160,72€, (IVA INCLUIDO).

3) Se declara el derecho de Constructora Pedralbes, S.A. al cobro de las cantidades reclamadas en el presente procedimiento, que ascienden a la cantidad global de 1.498.365,31€ y ello incrementado con los intereses correspondientes desde la fecha de interposición de esta demanda.

Todo ello, sin efectuar expresa imposición de las costas causadas contra ninguna de las partes'.

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la demandante. La demandada presentó escrito de oposición al recurso.

TERCERO.- Recibidos los autos originales y formado en la Sala el rollo correspondiente, se procedió al señalamiento de día para votación y fallo, que tuvo lugar el pasado 12 de junio.

Es ponente el Ilmo. Sr. DON JOSE MARIA RIBELLES ARELLANO.

Fundamentos

PRIMERO .- La Comunidad de Propietarios de Residencial DIRECCION000 (en adelante, Comunidad de Propietarios), interpuso demanda de resolución del contrato de ejecución de obra suscrito con la concursada y de reclamación de cantidad. Y para la resolución del recurso hemos de partir de la relación de hechos probados de la sentencia de instancia, que no son controvertidos, a los que añadiremos aquellos otros que estimamos relevantes y que tampoco son controvertidos:

1º) La Comunidad de Propietarios demandante, tras adquirir un solar en la localidad de Arroyomolinos (Madrid), concertó con BITANGO PROMOCIONES S.L., como gestor experto, la gestión de un proyecto de construcción de 49 viviendas unifamiliares. A tal efecto la Comunidad de Propietarios suscribió con la concursada CONSTRUCTORA PEDRALBES el contrato de ejecución de obra que se acompaña a la demanda como documento dos, que lleva por fecha el 14 de marzo de 2006.

2º) En la estipulación cuarta las partes convienen que 'el contratista se compromete y obliga a ejecutar la totalidad de las obras a tanto alzado y por un precio único de 7.816.829,69 euros (IVA no incluido); precio global no susceptible de variación alguna, sea cual fuere el número de unidades o de medición de las mismas que se hagan, necesarias para dejar la obra anteriormente descrita completamente terminada, con las calidades, especificaciones y determinaciones previstas en el referido Proyecto Técnico', salvo las partidas de movimiento de tierras y cimentación, 'que se certificarán a medición abierta'.

3º) De acuerdo con la estipulación sexta 'el plazo total de ejecución de las obras se fija en 22 meses, computándose a partir del día siguiente a aquel en que se extendiese el Acta de Replanteo en la que conste la posibilidad de su iniciación'. La propia estipulación sexta contempla los supuestos en los que el contratista 'tendrá derecho a la ampliación del plazo'.

4º) Se acordó por las partes llevar un 'libro de órdenes' que sería diligenciado previamente por el director técnico, se abriría con la fecha del acta de replanteo y se cerraría en la fecha de recepción.

5º) En cuanto a la forma de pago, las partes acordaron que dentro de los cinco primeros días naturales de cada mes, el contratista entregaría al director técnico una relación valorada de la obra ejecutada en el mes anterior, incluso aunque ésta fuese nula o de escaso volumen, disponiendo el arquitecto de cinco días naturales desde su recepción para examinarla y dar su conformidad (estipulación décima). El pago se haría mediante entrega de pagarés, con vencimiento a 60 días, por el importe de la relación valorada, pudiendo el contratista optar por entregar un aval del 4% de la cantidad certificada a la propiedad o que ésta efectúe una retención por el mismo importe (estipulación decimoprimera).

6º) En la estipulación decimoquinta las partes fijaron, como causas de resolución del contrato a instancias de la propiedad, entre otras, las siguientes: (i) la suspensión de la obra por espacio de treinta días naturales, sin causa justificada; (ii) el incumplimiento por el contratista de lo establecido en el contrato o en los documentos complementarios, sin atender al requerimiento que fehacientemente se le hiciere; y (iii) el abandono de la obra por el contratista.

Como causa de resolución del contrato a instancias del contratista, por su parte, por causas imputables a la propiedad, la estipulación sexta contempla, entre otras: (i) el impago de una certificación mensual en el plazo previsto en el contrato y transcurrido un mes sin su correspondiente abono; (ii) por la paralización de la obra en razón y por causas imputables a la propiedad o al arquitecto superior, durante un tiempo superior a un mes; (iii) por suspensión definitiva la las obras; y (iv) el incumplimiento por la propiedad de lo establecido en el contrato o en documentos complementarios.

7º) El 2 de octubre de 2006 dieron comienzo las obras, según resulta del acta que a tal efecto suscribieron las partes (documento tres). Ello no obstante, la licencia de obra mayor es extendida el 23 de noviembre de 2006 (documento cuatro) y el acta de replanteo el 14 de diciembre de ese mismo año (documento cinco).

8º) El 28 de octubre de 2007 BITANGO PROMOCIONES, como gestora de la Comunidad de Propietarios, suscribió con la concursada el contrato que se aporta como documento diez (folio 462). En ese contrato BITANGO PROMOCIONES manifiesta que 'por las circunstancias que envuelven al mercado bancario', están teniendo dificultades para renovar los préstamos hipotecarios al promotor. Asimismo admite que tiene pendientes de pago 'varias certificaciones de obra' expedidas a la Comunidad demandante y a otras Comunidades de Propietarios del mismo complejo residencial (manifestaciones sexta y séptima). Al objeto de 'evitar la paralización de las obras y los perjuicios que ello conllevaría a las partes', éstas acuerdan 'ralentizar el ritmo de los trabajos' y 'prorrogar el plazo de ejecución de las obras' por cuatro meses (estipulación segunda).

9º) A 11 de abril de 2008 la Comunidad demandante adeudaba a la concursada 2.317.650,54 euros, girando para saldarla ocho pagarés con vencimiento los meses de julio y agosto (documento 7, al folio 219).

10º) La constructora paraliza la ejecución de las obras en octubre de 2008, extendiéndose el día 15 de ese mes acta en la que el representante de la concursada da cuenta de su 'situación crítica' motivada por las restricciones en las líneas de créditos e impagos de alguno de sus clientes (documento once).

11º) El día 5 de noviembre de 2008 la demandante remite burofax a la demandada comunicándole la resolución del contrato por 'suspensión de la obra desde hace más de treinta días, abandono de la obra e incapacidad de CONSTRUCTORA PEDRALBES para continuar' con la ejecución de los trabajos, citándole para el 17 de noviembre al objeto de levantar acta para su liquidación (folio 520).

La resolución fue rechazada por CONSTRUCTORA PEDRALBES, mediante burofax de fecha 11 de noviembre (folio 522), en el que niega la suspensión de la obra o su abandono. En la comunicación se afirma que ha sido la gestora de las obras la que les ha impedido el acceso para impedir 'actos de sabotaje' por parte de algún industrial. También se señala que la solicitud de concurso de acreedores, llevada a cabo el 24 de octubre de 2008, 'no supone paralización de las actividades de la empresa, sino todo lo contrario'.

12º) Tras la declaración de concurso de CONSTRUCTORA PREDALBES, BITANGO PROMOCIONES suscribió un nuevo contrato de ejecución de obra parcial con la compañía TONGA S.A.

SEGUNDO.- La parte actora solicitó se declarara que la resolución llevada a cabo el 5 de noviembre de 2008 del contrato suscrito con la concursada fue ajustada a derecho y que obedecía al incumplimiento de CONSTRUCTORA PEDRALBES, interesando se condenara a la demandada al pago de 197.576,98 euros por las cantidades abonadas de más, una vez deducido del total abonado por la propiedad (5.330.216,98 euros) el valor total de la obra ejecutada (5.132.640 euros). Además, en concepto de daños y perjuicios por el incumplimiento, la parte actora reclamó 655.776,95 euros, suma que comprende el sobrecoste de la obra (15.810,31 euros), intereses (249.504 euros) y el daño causado por la privación del uso a cada uno de los propietarios (390.462,64 euros).

La concursada se opuso a la demanda alegando que no incumplió el contrato, dado que ni abandonó la obra ni estuvo suspendida por un plazo superior a treinta días. Achacó el retraso en la finalización de los trabajos a la ralentización pactada por las partes el 29 de octubre de 2007, a la existencia de abundantes lluvias, al retraso en la entrega de planos y al aumento en las partidas de obra. Se opuso, igualmente, a la liquidación practicada por la demandante y a la reclamación de daños y perjuicios, por entender que no estaban justificados. Por último, formuló reconvención, reclamando las siguientes cantidades: 472.995,35 euros en concepto de certificaciones impagadas; 69.735,24 euros en concepto de 'aljibes y grupos electrógenos'; 224.050,78 euros por partidas de obras ejecutadas y no incluidas en el contrato; 3.210,25 euros, en concepto de acopios de material y otros 8.567,22 euros por costes de desmontaje de obra; 227.994,95 euros, en concepto de costes de ralentización de las obras; 174.587,15 euros por gastos de devolución de pagarés; y 317.224,39 euros en concepto de lucro cesante.

TERCERO.- La sentencia de instancia analiza en los fundamentos de derecho tercero y cuarto si las causas determinantes de la resolución contractual, expresadas en el documento de resolución de 5 de noviembre de 2008, estaban o no justificadas, concluyendo que fue improcedente la resolución, dado que no podía tenerse por acreditado el abandono de la obra, la suspensión por un periodo superior a treinta días o la incapacidad para concluir los trabajos. El juez a quotambién valora, a estos efectos, que la Comunidad de Propietarios había incurrido previamente en un retraso considerable en los pagos.

Declarada injustificada la resolución, la sentencia desestima íntegramente la demanda, dado que no tiene por acreditadas las partidas reclamadas por la Comunidad de Propietarios. Por el contrario, estima sustancialmente la reconvención y condena a la demandante al pago de 1.498.365,31 euros.

CUARTO.- La sentencia es recurrida por la demandante, que alega errónea valoración de la prueba. A partir de lo reflejado por el arquitecto director de la obra en el libro de órdenes, unido al acta de 15 de octubre de 2008 y al resultado de la pericial judicial, entiende que la concursada incumplió el contrato. Asimismo refuta la valoración que realiza la sentencia de instancia de las distintas partidas reclamadas por la concursada en la reconvención.

Por último, como cuestiones no suscitadas en primera instancia y que saca a relucir ex novoen el recurso de apelación, la actora alega la falta de capacidad de la comunidad de bienes para ser parte en el proceso civil y la gestión irregular de BITANGO PROMOCIONES en las funciones de dirección, control y supervisión que le fueron encomendadas.

En cualquier caso, la demandante limita su reclamación en segunda instancia a que se desestime íntegramente la demanda reconvencional.

La concursada y la administración concursal interesan se desestime el recurso y se confirme la sentencia de instancia por sus propios fundamentos.

QUINTO.- Como indica la sentencia apelada, el artículo 1.124 del Código Civil regula la facultad de resolver los contratos con obligaciones recíprocas, para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe. En tal caso, el perjudicado podrá optar entre exigir el cumplimiento o la resolución, con el resarcimiento de daños y abono de intereses en ambos casos.

Para facultar la resolución unilateral en las obligaciones recíprocas, a instancia de quien no incumplió o incumplió justificadamente, la jurisprudencia exige que el incumplimiento revista cierta entidad. Así la sentencia 210/2008, de 14 de marzo , citada por la de 18 de julio de 2012 (ROJ 5290/2012) exige el incumplimiento grave, de 'una obligación principal dentro de la economía del contrato'; y, en la 223/2011, de 12 de abril, con cita de numerosas anteriores, que se trate de un incumplimiento caracterizado como' verdadero y propio', 'grave', 'esencial', 'que tenga importancia y trascendencia para la economía de los interesados o entidad suficiente para impedir la satisfacción económica de las partes o bien genere la frustración del fin del contrato', 'la frustración de las legítimas expectativas o aspiraciones o la quiebra de la finalidad económica o frustración del fin práctico'.

SEXTO.- Aplicada la anterior doctrina al presente caso y discrepando de la sentencia de instancia, entendemos que la concursada incurrió en un verdadero incumplimiento del contrato de obra, en los términos previstos en la estipulación decimoquinta del propio contrato, al haber abandonado definitivamente los trabajos en el momento en que tuvo lugar el requerimiento de resolución.

En efecto, aunque la sentencia mencione en su fundamento tercero incumplimientos previos de la demandante, que se había retrasado considerablemente en el pago de alguna de las certificaciones de obra, las partes suscribieron el 29 de octubre de 2007 un documento de aplazamiento, novando en tal sentido el contrato de obra (documento diez de la demanda, al folio 462). Las partes pactaron 'ralentizar el ritmo de las obras' hasta tanto la Comunidad demandante obtuviera los préstamos al promotor que estaba gestionado (estipulación segunda), concediendo CONSTRUCCIONES PEDRALBES, tal y como expresaron los contratantes en la manifestación sexta, un plazo adicional a la propiedad para obtener la financiación necesaria.

En cumplimiento de ese contrato, una vez concedido el préstamo al promotor por LA CAIXA, se giraron el 11 de abril de 2008 ocho pagarés por un importe total de 2.317.650,54 euros (folios 219 a 222), con los que se saldó toda la deuda con la concursada, dado que no se ha puesto en duda que los efectos se abonaron a su vencimiento.

Es más, en el acta levantada el 16 de octubre de 2008 (documento once de la demanda, al folio 467), previa a la resolución definitiva del contrato, al exponer el representante de CONSTRUCTORA PEDRALBES 'la situación crítica' por la que atravesaba, justificó esa situación en las restricciones en el crédito y en el 'impago de clientes que nada tienen que ver con las Villas'. Esto es, la concursada admitió que nada adeudaba la demandante y que de haber incurrido ésta en causa de resolución, quedó definitivamente superada tras el acuerdo de aplazamiento y con el pago en abril de 2008 de toda la deuda hasta entonces pendiente.

SEPTIMO.- La Comunidad demandante, como venimos exponiendo, justificó la resolución contractual en la suspensión de los trabajos por un plazo superior a los treinta días, en la incapacidad de la constructora de finalizar la obra y en el abandono de la obra. Y entendemos, valorando en conjunto los documentos que obran en autos, que esa situación de abandono ya se había producido a 5 de noviembre de 2008.

En efecto, hemos de partir del libro de órdenes, en el que la dirección facultativa, tras constatar un descenso progresivo en el ritmo de trabajo en los dos últimos meses, expresa lo siguiente el 30 de octubre de 2008: 'en la actualidad se encuentran -las obras - sin actividad, hasta el punto de que en el día de hoy no hay ningún trabajador en la obra; por este motivo la Dirección facultativa ha decidido hacer oficial esta paralización de obras de forma efectiva, comunicándolo a la Propiedad y a los organismos oficiales pertinentes, así como al coordinador de seguridad de la obra. La Dirección Facultativa ordena a la empresa constructora que adopte las medidas necesarias para garantizar la seguridad en el recinto de las obras y para impedir el acceso a persona ajeno a las mismas'.

Es decir, la dirección facultativa valoró in situla situación y concluyó que la obra había quedado definitivamente paralizada. La comunicación a los 'organismos oficiales pertinentes' y la adopción de medidas de seguridad revelan que, al entender de los técnicos, la paralización era definitiva.

OCTAVO.- Otros medios de prueba avalan tal conclusión. Especialmente el acta de 16 de octubre de 2008, a la que ya nos hemos referido. En esa fecha se reunió la Junta de Vigilancia de DIRECCION000 CB con un representante de CONSTRUCTORA PEDRALBES, con el siguiente orden del día; 'reinicio de las obras y situación de CONSTRUCTORA PEDRALBES'. El orden de día, que da título al acta, pone de manifiesto que en esa fecha -quince días antes de constatarse en el libro de órdenes- las obras ya estaban paralizadas, abordándose cómo proceder para 'reiniciarlas'.

El representante de la constructora explicó la situación de su empresa 'desde primeros de año'. Manifestó que habían sufrido un 'recorte en la línea de crédito', tanto de sus proveedores como de las entidades financieras, por lo que se encontraba en una 'situación crítica', motivada también por el impago de alguno de sus clientes. A continuación se indica en el acta lo siguiente; 'la Dirección de Pedralbes quiere transmitirles que pese a todo lo sucedido han negociado con varias entidades financieras con el objeto de obtener nuevas líneas de crédito basadas en la confianza, puesto que su principal problema era la falta de liquidez, alcanzando un principio de acuerdo'. Asimismo el representante de la concursada transmite el compromiso de 'la Dirección General de Pedralbes' de poner en marcha las obras a primeros de noviembre.

Lo bien cierto es que nueve días después -el 24 de octubre-, CONSTRUCTORA PEDRALBES solicita la declaración de concurso voluntario y no consta en autos ese supuesto acuerdo con entidades financieras que hubiera permitido reiniciar las obras. Por razones obvias, a la parte demandada, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , incumbía la carga de acreditar tal extremo, demostrando que contaba con las líneas de crédito precisas que le habrían dotado de la liquidez necesaria para continuar las obras. En este contexto, hemos de otorgar pleno valor probatorio a lo expuesto por la dirección facultativa en el libro de órdenes.

NOVENO.- Otros medios de prueba, puestos en valor por la apelada en su escrito de oposición, no desvirtúan la anterior conclusión. Que se expidieran certificaciones de obra en los meses de septiembre y octubre o que facturas emitidas por otros industriales (documento doce de la contestación, folios 927 y siguientes) estén fechadas en octubre de 2008, no acreditan una actividad efectiva, cuando no es controvertido que el 16 de octubre un representante de la concursada admitió que las obras estaban paralizadas.

CONSTRUCTORA PEDRALBES también mantiene que convino con la propiedad que las obras se reanudarían el 1 de noviembre y, en consecuencia, que aquélla estaría yendo contra sus propios actos. Sin embargo, ese pacto no se infiere de la reunión celebrada el 16 de octubre de 2008 (documento once), que sólo recoge el compromiso de la Dirección de la concursada de reiniciar los trabajos a principios de noviembre de 2008, dado que habían alcanzado un principio de acuerdo con entidades financieras que no identifica. Ese principio de acuerdo no fraguó, nueve días después CONSTRUCTORA PEDRALBES solicitó el concurso y el 5 de noviembre, cuando se formuló el requerimiento de resolución, se mantenía la situación de abandono.

Nada añadimos en cuanto a la falta de capacidad de CONSTRUCTORA PEDRALBES para concluir la obra, por cuanto, aunque pudiera inferirse sin ninguna dificultad del abandono definitivo, entendemos que el incumplimiento se justifica por otras causas.

DECIMO.- Resuelto el contrato, procede la liquidación final de la obra efectivamente ejecutada. Así resulta de la estipulación decimoquinta, que contempla el levantamiento de un acta del 'estado de la obra', con la presencia del contratista y propiedad. A tal efecto, el 19 de noviembre de 2008, con la asistencia de un representante de CONSTRUCTORA PEDRALBES -Don Demetrio -, de la gestora BITANGO PROMOCIONES -Don Eladio - y la Dirección facultativa, las partes levantaron acta que se acompaña a la demanda como documento 19 (folio 526). Se adjuntó como anexo un cuadro completo de la Dirección facultativa que valoraba los trabajos realizados en 5.133.640,27 euros (folio 531). No es controvertido que CONSTRUCTORA PEDRALBES discrepó de la valoración, lo que debería haber determinado, según el contrato, el nombramiento de un arquitecto superior por el Colegio que dirimiera las divergencias, cosa que no se hizo.

A partir de todo ello, debemos discrepar del criterio de la concursada, refrendado por el perito por ella designado Don Eulogio (folios 1186 y siguientes), de estar, sin más, al importe de las certificaciones, incluida la última, que no fue aceptada por la Dirección facultativa. Rechazamos, por tanto, la suma fijada por dicho perito (5.709.220,33 euros, folio 1245), que representa el 73,04% de la obra presupuestada.

Conforme a lo previsto en la estipulación decimoquinta, debe procederse a una valoración del estado de la obra, deduciendo después las cantidades abonadas por la propiedad. En este punto, las partes están conformes en que la Comunidad demandante abonó 5.330.216,98 euros. Debe tenerse en cuenta, a este respecto, que las partes pactaron un presupuesto cerrado de 7.816.829,69 euros, 'no susceptible de variación alguna, sea cual fuere el número de unidades o de medición de las mismas que se hagan para dejar la obra anteriormente descrita completamente terminada', salvo las partidas de movimiento de tierras y cimentación (estipulación cuarta).

DECIMOPRIMERO.- Pues bien, la perito designada judicialmente, Doña Purificacion , arquitecto superior, emitió un informe muy detallado valorando la obra ejecutada, tomando en consideración el contrato, el acta de replanteo, las certificaciones de proyecto básico, el presupuesto inicial y el comunicado de liquidación de la obra del arquitecto director.

La perito no acepta la certificación 24, que fue rechazada por la dirección facultativa y que comprende consumos que no se justifican. Y, tras analizar todas las partidas, concluye que la obra ejecutada asciende a 5.340.640,29 euros (folio 1347), por lo que el saldo a favor de la concursada es de 10.352,65 euros (folio 1359).

DECIMOSEGUNDO.- La apelante sólo postula que se desestime la reconvención. Desiste, por tanto, de su petición inicial de condena a la demandada al pago del resultado de la liquidación y a una cantidad adicional de 655.777,95 euros en concepto de daños y perjuicios, petición que no fue acogida en sentencia.

Considera la Comunidad de Propietarios, en este sentido, que son improcedentes las certificaciones 23 y 24, pretensión que acogemos, tal y como hemos razonado en los fundamentos anteriores, dado que hay que estar a la liquidación final que resulta de deducir al valor de lo ejecutado el importe de las certificaciones abonadas.

También impugna la partida de 'aljibes y grupos electrógenos', reconocida en la sentencia de instancia, por importe de 69.735,24 euros. En la reconvención se justificó dicha partida por la necesidad de dotar a la totalidad del sector de los servicios necesarios, como son el suministro de energía eléctrica y el abastecimiento de aguas. Consideramos, en contra de la tesis de la concursada -seguida por la sentencia-, que dicha partida ha de entenderse comprendida en el presupuesto global 'no susceptible de variación alguna' pactado en la estipulación cuarta del contrato.

Lo mismo podemos decir de la cantidad reconocida en sentencia sobre 'partidas ejecutadas no incluidas en el contrato', que también es acogida en la sentencia de instancia. Según refiere la contestación, dichas partidas se corresponden con trabajos ejecutados que no estaban comprendidos en el proyecto inicial y que 'fueron realizados a petición del Ayuntamiento o de los Comuneros'. No se aporta, sin embargo, prueba alguna que acredite esa petición de trabajos extras no incluidos en el presupuesto global.

Además la reconvención incurre en notables contradicciones a la hora de fijar la cantidad concreta por trabajos no presupuestados, pues el documento 13 bis los cuantifica en 209.500,65 euros, cantidad que luego se eleva a 224.050,78 euros (folio 809) y que en el cuadro resumen general figura por 293.786,02 euros.

A todo ello añadimos que esos trabajos se justifican con una relación unilateral de partidas extras elaborada por la propia concursada (documento 13 bis, al folio 948) y refleja conceptos que es difícil de imaginar que hayan sido realizados a petición de alguno de los propietarios, como 'tuberías de polietileno', 'arquetas enterradas', 'preparación del terreno, laboreo, desmenuzado, limpieza, nivelado y abonado para plantación', 'fábrica de ladrillo perforado'. En otros casos, no se alcanza a entender como las partidas no están incluidas en el presupuesto global, como la 'reposición de aceras' o la 'pintura plástica para el techo del garaje comunitario'. Y, en todo caso, no consta que esos trabajos fueran encargados al margen del proyecto inicial.

Tampoco la pericial de parte arroja luz alguna sobre este extremo. El perito Sr. Eulogio se limita a señalar que el importe de 209.500,65 euros -el menor de los consignados en la demanda- lo considera adecuado, por cuanto se corresponde a 'las diferencias de los documentos contractuales y el proyecto ejecutivo, y este valor no viene alterado por las mejoras solicitadas por los comuneros' (folio 1222). No explica, sin embargo, el recorrido realizado para llegar a semejante conclusión, dado que no hay ningún contraste entre la relación de trabajos extras y el presupuesto o el proyecto.

Por último, la sentencia (apartado d/ del fundamento quinto) reconoce a la concursada 3.210,25 euros por acopios de materiales y una cantidad que no precisa por 'costes de desmontaje'. Habrá que entender que se refiere a los 8.567,22 euros amparados por el documento 16 de la reconvención (folio 965). Tanto esta partida como la de acopios se justifican con documentos de confección propia, por lo que no podemos tenerlas por acreditadas.

DECIMOTERCERO.- En los apartados e) y f) del fundamento quinto de la sentencia se analiza la pretensión indemnizatoria de CONSTRUCTORA PEDRALBES por los costes de ralentización de las obras y gastos e intereses por la demora en el pago de alguna de las certificaciones. La sentencia estima la reclamación y condena a la demandante al pago íntegro de la cantidad reclamada por ambos conceptos.

La Comunidad de Propietarios impugna ese pronunciamiento, por cuanto, aun reconociendo que, efectivamente, por retrasos en la concesión del préstamo al promotor, se ralentizaron las obras y se renegociaron algunos efectos, ambas partes acordaron el 29 de octubre de 2007 prorrogar el plazo de ejecución de las obras y la forma de pago de la cantidad adeudada (documento diez de la demanda). Al entender de la recurrente con ese documento se novó el contrato de obra, contemplando únicamente el abono que la demandante reconocía adeudar (975.551,80 euros).

También en este punto concreto hemos de dar la razón a la recurrente. Como se sostiene en el recurso, las partes zanjaron las divergencias a raíz de ciertos retrasos en el pago de algunas certificaciones en un nuevo documento que modificó parcialmente lo convenido en el contrato de ejecución de obra. De ese documento nacen nuevas obligaciones para las partes, alterándose ligeramente el ritmo de ejecución de los trabajos, que se ralentizaron, y los pagos, que se aplazaron. BITANGO PROMOCIONES S.L. reconoció adeudar a CONSTRUCTORA PEDRALBES 976.551,80 euros en concepto de 'pagarés vencidos no cobrados, más costes financieros'. Esto es, la deuda asumida por la Comunidad demandante y que no se cuestiona que fuera abonada, incluía también los gastos financieros, por lo que no puede ahora la concursada exigir unos intereses y unos gastos de los que ya fue resarcida.

Que ello es así resulta también del acta levantada el 16 de octubre de 2008 (documento 11 de la demanda, al folio 467). El representante de la concursada manifestó entonces que la 'situación de impago de clientes nada tiene que ver con las Villas', admitiendo con ello que la demandante nada le adeudaba. No podemos aceptar, como hace acríticamente la sentencia de instancia, la versión ofrecida por la concursada, que atribuyó esa manifestación al desconocimiento que ' Severiano , delegado de producción' tenía 'de la situación financiera de la empresa ni de los clientes'. Y no la aceptamos por cuanto el Sr. Severiano expuso en esa reunión la crítica situación derivada de la falta de crédito y por impagos de clientes.

Por último también debemos dejar sin efecto la condena a la Comunidad de Propietarios al pago, en concepto de lucro cesante, de 317.224,39 euros, dado que se vincula a la resolución injustificada del contrato, cuando hemos concluido que fue la concursada quien incumplió y que la resolución era procedente.

DECIMOCUARTO.- En consecuencia, con estimación parcial del recurso de apelación, procede estimar parcialmente la reconvención y condenar a la demandante al pago de 10.352,65 euros.

En el recurso la recurrente trae a colación dos cuestiones nuevas que no fueron invocadas en primera instancia. En primer lugar, una alegación genérica sobre supuestas irregularidades en la gestión de BITANGO PROMOCIONES S.L., que resulta del todo punto irrelevante. Y, en segundo lugar, su falta de capacidad para ser parte, dado que no tiene personalidad jurídica por tratarse de una comunidad de bienes. Al parecer, esa condición le inhabilitaría para ser demandada y no para accionar contra la concursada. Rechazamos de plano semejante alegación, que entraña un auténtico abuso de derecho y una actuación contraria a las exigencias de la buena fe procesal, por ir la demandante contra sus propios actos ( artículo 11.2º de la Ley Orgánica del Poder Judicial ). Además, aun faltando algún elemento de juicio por lo extemporáneo de la alegación, la Comunidad demandante podría tener la condición de un complejo inmobiliario privado a los que se refiere el artículo 24 de la Ley de Propiedad Horizontal , que está sometido al régimen especial del artículo 396 del Código Civil . En consecuencia, su capacidad para ser parte se justificaría, al igual que las comunidades de propietarios constituidas en régimen de propiedad horizontal, en el artículo 6.1º, apartado quinto, de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

DECIMOQUINTO.- Al estimarse parcialmente el recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se imponen las costas de esta alzada. En cuanto a las costas de primera instancia, coincidimos con el juez a quocuando aprecia dudas de hecho, que se exponen en los fundamentos anteriores y, en consecuencia, que no procede su imposición a las partes ( artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación contra la sentencia de 28 de junio de 2012 , que revocamos en parte. En consecuencia, estimamos parcialmente la reconvención formulada por CONSTRUCTORA PEDRALBES S.A. y condenamos a la Comunidad de Propietarios Residencial DIRECCION000 , CB al pago de 10.352,65 euros. Sin imposición de las costas de ambas instancias y con devolución del depósito constituido para la interposición del recurso.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación

Remítanse los autos al Juzgado de procedencia con testimonio de esta Sentencia, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. Doy fe.