Sentencia Civil Nº 299/2014, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 3, Rec 3360/2014 de 09 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN TERCERA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA

SAN MARTIN 41-2ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000713

Fax / Faxa: 943-000701

NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-12/007523

NIG CGPJ / IZO BJKN :20.069.42.1-2012/0007523

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 3360/2014

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Donostia / Donostiako Lehen Auzialdiko 4 zk.ko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 600/2012 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: CID 95 PROMOCIONES S.L. y Juana

Procurador/a/ Prokuradorea:MARISA HERNANDEZ VEGAS y MARISA HERNANDEZ VEGAS

Abogado/a / Abokatua: LOURDES PULIDO ALCON y LOURDES PULIDO ALCON

Recurrido/a / Errekurritua: SALVA INDUSTRIAL S.A.

Procurador/a / Prokuradorea: MARIA BEGOÑA ALVAREZ LOPEZ

Abogado/a/ Abokatua: FRANCISCO TUDURI ESNAL

S E N T E N C I A Nº 299/2014

ILMOS/AS. SRES/AS.

D/Dña. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL

D/Dña. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA

D/Dña. MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI

En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a nueve de diciembre de dos mil catorce.

La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Tercera, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 600/2012 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Donostia, a instancia de CID 95 PROMOCIONES S.L. y Juana - apelantes - , representados por la Procuradora Sra. MARISA HERNANDEZ VEGAS y defendidos por la Letrada Sra. LOURDES PULIDO ALCON contra SALVA INDUSTRIAL S.A.- apelado -, representada por la Procuradora Sra. MARIA BEGOÑA ALVAREZ LOPEZ y defendida por el Letrado Sr. FRANCISCO TUDURI ESNAL; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 5-6-14 , posteriormente aclarada por auto de 17-6-14.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de San Sebastián, se dictó sentencia con fecha 5-6-2014 , que contiene el siguiente FALLO:

'Estimo sustancialmente la demanda efectuada por Salva Industrial SA contra La Tahona de Severiano SL, Sierra Asteria SL, Promociones y Construcciones Sierra SA, Confederación de Estudios y Proyectos SL, Dña. Juana y CID 95 Promociones SL, condenando a La Tahona de Severiano SL a pagar a Salva Industrial SA la cantidad de la cantidad de 22.368,68 euros, así como a los intereses previstos en los Arts. 1100 y 1108 CC , que serán los pactados del 7%, siendo día de inicio el 18 de noviembre de 2011 y hasta el pago, debiendo realizarse el cómputo teniendo en cuenta las cantidades abonadas por los fiadores y las fechas en que esas cantidades fueron abonadas, y que la propia parte demandante descuenta respecto a lo adeudado, aplicando la misma forma de cálculo que se ha recogido en el cuadro de intereses recogido en el fundamento de derecho segundo, que no es otra que la pactada en el contrato.

Del mismo modo se condena a Sierra Asteria SL, Promociones y Construcciones Sierra SA, Confederación de Estudios y Proyectos SL, Dña. Juana y CID 95 Promociones SL a pagar a Salva Industrial SA, de forma subsidiaria respecto a La Tahona de Severiano SL, las cantidades siguientes: Dña. Juana la cantidad de 9412,05 euros, CID 95 Promociones SL la cantidad de 5890,47 euros, Sierra Asteria SL la cantidad de 4024,46 euros, Promociones y Construcciones Sierra SA la cantidad de 1962,49 euros, y Confederación de Estudios y Proyectos SL la cantidad de 1079,21 euros, cantidades a las que se deberán adicionar los intereses previstos en los Arts. 1100 y 1108 CC , que serán los pactados del 7%, siendo día de inicio el 18 de noviembre de 2011 y hasta el pago, debiendo realizarse el cómputo teniendo en cuenta las cantidades abonadas por los fiadores y las fechas en que esas cantidades fueron abonadas, y que la propia parte demandante descuenta respecto a lo adeudado, aplicando la misma forma de cálculo que se ha recogido en el cuadro de intereses recogido en el fundamento de derecho segundo, que no es otra que la pactada en el contrato, y de acuerdo con la proporción que a cada uno de los fiadores corresponda según lo pactado en el contrato.

Respecto a las costas del proceso al haber sido estimada sustancialmente la demanda corresponde a La Tahona de Severiano SL, Sierra Asteria SL, Promociones y Construcciones Sierra SA, Confederación de Estudios y Proyectos SL, Dña. Juana y CID 95 Promociones SL, el pago de las costas del proceso.'

Posteriormente, con fecha 17-6-14 se dictó auto de aclaración de dicha sentencia, que contiene la siguiente PARTE DISPOSITIVA:

'Se acuerda la aclaración de la sentencia dictada en fecha 5 de junio de 2014 en el sentido indicado en el párrafo tercero del fundamento de derecho único.'

FUNDAMENTO DE DERECHO.-(Párrafo 3º)

'En cuanto a las costas que deben abonar los fiadores, si bien no se recoge en la sentencia, es más que evidente que, interesándose por un lado una cantidad total respecto a la Tahona, y cantidades concretas y determinadas respecto a los fiadores, que además lo son con carácter subsidiario, es evidente que las costas que deberán abonar cada uno de los fiadores deberán estar en proporción a la cuantía de la deuda a la que están obligados cada uno de ellos, y por tanto sí debe aclararse la sentencia en este sentido.'

SEGUNDO.-Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella, que fué admitido y previa la formulación por las partes de los oportunos escritos de alegaciones, se elevaron los autos a este Tribunal, dictándose resolución señalando el día 1-12-14 para la deliberación y votación.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

VISTO.-Siendo Ponente en esta instancia la Iltma. Sra. Magistrada Dª. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución recurrida en lo que no se opongan a los que a continuación se exponen y ;

PRIMERO.-En el recurso de alega la infracción de norma y garantías procesales, en concreto, de los arts. 399 y 412 de la L.E.Civil y la Jurisprudencia que interpreta esos artículos.

Para analizar este motivo de recurso señala el apelante que no puede obviarse que se formuló demanda con un suplico con diversos apartados, se dicta decreto por el Secretario sin que evidencie defecto alguno en la demanda ni que la misma requiera de ningún tipo de aclaración o subsanación porque su redacción lleve error alguno o que se observe alguna circunstancia de relevancia para la sustanciación del proceso, pués no se puede olvidar que el Secretario dará cuenta al Juez de los documentos y escritos presentados y en base a dicha demanda se presentaron los escritos de contestación y en ambas contestaciones tanto en la de la Sra. Juana como en la del Cid 95 Promociones S.L. se hace mención a la existencia de un litisconsorcio pasivo necesario al no haberse dado traslado de la demanda a Conespro S.L. a pesar de que se le considera avalista de la deuda.

Se dicta resolución teniendo por personadas a las partes, a ambos demandados, por constestada la demanda y se les cita a la audiencia previa.

En la misma se admite el litisconsorcio, presentando demanda de la que se da traslado al otro demandado.

El escrito presentado de contrario es una nueva demanda, con un contenido diferente de la demanda inicial.

Se contesta por la apelante realizando alegaciones a dicha nueva demanda.

Se cita de nuevo a las partes para la comparecencia en la segunda audiencia previa.

En la cual tras diversas alegaciones se acuerda por el Juez que lo que va a tener en cuenta es el suplico de la demanda inicial.

Se pratican las pruebas y se aporta por la parte actora a requerimiento de la apelante documento que no fue acompañado a la demanda consistente en anexo al contrato de fecha 13-07-2.009, que firmado por la actora y el adminstrador de La Tahona de Severiano S.L., no fue firmado por las codemandadas.

Atendiendo a lo expuesto señalar que en la demanda se formula una petición principal la condena a La Tahona de Severiano S.L. y una serie de peticiones subsidiarias.

Y en este punto entiende el apelante que acogida la pretensión principal no procede acoger las subsidiarias, y sin atender a sus propias manifestaciones en la audiencia previa de que debía tenerse en cuenta el suplico de la demanda inicial ha acogido la modificación de la actora al interpretar el suplico de la actora que es claro, por lo que se ha extralimitado en sus funciones y ha causado indefensión a la parte apelante.

Además, con la interpretación del suplico que efectua ha vulnerado los arts 216 , 218-1 , 400 y 412 de la L.E.Civil .

Indebida condena en costas a los demandados con vulneración del art. 394 de la L.E.Civil y la Jurisprudencia sobre la estimación parcial de la demanda y condena en costas incluso en caso de estimación sustancial.

SEGUNDO.-En la demanda que formula Salva Industrial S.A. se relata que su actividad consiste en la fabricación y venta de hornos y otro tipo de maquinaria para la industria de panadería, pastelería, hostelería y alimentación en general.

Que La Tahona de Severiano convino con la misma el suministro de diversa maquinaria, lo que dió lugar a una factura por importe de 108.825, 40 euros.

Se convino un calendario de pagos y las siguientes personas se constituyeron en fiadores:

'- Juana en un 33,89%.

- Casimiro en un 10,07 %.

- CID 95 Promociones S.L. en un 20,14 %.

- Sierra Asteria S.L. en un 13,76%.

- Everardo en un 6,71%.

- Promociones y Construcciones Sierra S.A. en un 6,71%.

- Jon en un 5,03%.

- Confederación de Estudios y Proyectos S.L. en un 3,69%'

Se efectuaron una serie de pagos por importe de 90.999 euros, quedando pendiente la suma de 17.825,71 euros

Como consecuencia de dichos pagos y saldo deudor, se procedió por la actora al cálculo de los intereses con un resultado al 17 de noviembre de 2.011 de 11.899 euros.

' En resumen las cantidades adeudadas por La Tahona de Severiano S.A. y subsidiariamente por sus fiadores son las siguientes:

Principal adeudado al 17/11/2011 ................................ 17.825,71 €

Intereses adeudados a la fecha anterior ......................... 11.899,00 €

Total adeudado al 17/11/2011 ........................................ 29.724,71 €

Total pagos efectuados por los fiadores ........................ 5.989,68 €

Total adeudado por La Tahona de Severiano S.L. ... 23.735,03 €

A la anterior cantidad, habrá que añadir los intereses al SIETE POR CIEN (7%) ANUAL pactados en la estipulación 5ª del contrato desde el 18 de noviembre de 2011 hasta la fecha del pago.

Subsidiariamente se reclaman a los fiadores las cantidades siguientes:

- A Juana ............................ 9.573,70 €

- A Casimiro ............................ 993,28 €

- A CID 95 Promociones S.L. ................................ 5.986,56 €

- A Sierra Asteria S.L. ........................................... 4.090,12 €

- Promociones y Construcciones Sierra S.A. ......... 1.994,53 €

- Confederación de Estudios y Proyectos S.L. ....... 1.096,84 €

Total reclamado a los fiadores .............................. 23.735,03 €'

Y en el suplico se solicitaba:

1º) Condene a la demandada LA TAHONA DE SEVERIANO S.L. a pagar a SALVA INDUSTRIAL S.A. la cantidad de VEINTITRES MIL SETECIENTOS TREINTA Y CINCO EUROS CON TRES CÉNTIMOS (23.735,03 €)

2º) Condene a dicha demandada al pago de los intereses contractuales al SIETE POR CIEN (7%) ANUAL de dicha cantidad desde el 18 de noviembre de 2011 hasta el día del pago.

3º) Subsidiariamiente condene a los restantes demandados en su condición de fiadores de LA TAHONA DE SEVERIANO S.L. a pagar a SALVA INDUSTRIAL S.A. las cantidades siguientes:

- A Juana , NUEVE MIL QUINIENTOS SETENTA Y TRES EUROS CON SETENTA CÉNTIMOS (9.573,70 €)

- A SIERRA ASTERIA S.L., CUATRO MIL NOVENTA EUROS CON DOCE CÉNTIMOS (4.090,12 €)

- A CID 95 PROMOCIONES S.L., CINCO MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y SEIS EUROS CON CINCUENTA Y SEIS CÉNTIMOS (5.986,56 €)

- A Casimiro , NOVECIENTOS NOVENTA Y TRES EUROS CON VEINTIOCHO CÉNTIMOS (993,28 €)

-A PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES SIERRA S.A., MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y CUATRO EUROS CON CINCUENTA Y TRES CÉNTIMOS (1.994,53 €)

- A CONFEDERACIÓN DE ESTUDIOS Y PROYECTOS S.L., MIL NOVENTA Y SEIS EUROS CON OCHENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (1.096,84 €)

4º) Subsidiariamente condene a los citados fiadores demandados alpago de los intereses contractuales al SIETE POR CIEN (7%) ANUAL desde el 18 de noviembre de 2011 hasta la fecha de pago aplicados a las cantidades que subsidiariamente deban de pagar a SALVA INDUSTRIAL S.A.'

En la constestación a la demanda de Dª. Juana se explicita la existencia de litisconsorcio pasivo necesario, pués no se ha demandado a uno de los cofiadores.

En la contestación de Cid 95 Promociones S.L. se alega la misma excepción respecto a Confederación de Estudios y Proyectos S.L.

Se formula por la actora nueva demanda en cuyo suplico:

'1º) Condene a la demandada LA TAHONA DE SEVERIANO S.L. a pagar a SALVA INDUSTRIAL S.A. la cantidad de VEINTIDOS MIL SETECIENTOS CUARENTA Y UN EUROS CON SETENTA Y CINCO CÉNTIMOS (22.741,75 €)

2º) Condene a dicha demandada al pago de los intereses contractuales al SIETE POR CIEN (7%) ANUAL de dicha cantidad desde el 18 de noviembre de 2011 hasta el día del pago.

3º) Se condene a los restantes demandados en su condición de fiadores de LA TAHONA DE SEVERIANO S.L. a pagar de forma subsidiaria a SALVA INDUSTRIAL S.A. las cantidades siguientes:

- A Juana , NUEVE MIL QUINIENTOS SETENTA Y TRES EUROS CON SETENTA CÉNTIMOS (9.573,70 €)

- A SIERRA ASTERIA S.L., CUATRO MIL NOVENTA EUROS CON DOCE CÉNTIMOS (4.090,12 €)

- A CID 95 PROMOCIONES S.L., CINCO MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y SEIS EUROS CON CINCUENTA Y SEIS CÉNTIMOS (5.986,56 €)

-A PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES SIERRA S.A., MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y CUATRO EUROS CON CINCUENTA Y TRES CÉNTIMOS (1.994,53 €)

- A CONFEDERACIÓN DE ESTUDIOS Y PROYECTOS S.L., MIL NOVENTA Y SEIS EUROS CON OCHENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (1.096,84 €)

4º) Se condene a los citados fiadores demandados al pago de forma subsidiaria, es decir para el supuesto de que no pague la deudora principal, de los intereses contractuales al SIETE POR CIEN (7%) ANUAL desde el 18 de noviembre de 2011 hasta la fecha de pago aplicados a las cantidades que deban de pagar a SALVA INDUSTRIAL S.A.'

TERCERO.-Como se señala en la sentencia de esta A.P. de 27 de octubre de 2009 y de 29 de noviembre de 2013: 'el proceso civil se rige por una serie de principios, entre los, que destacaremos el principio de preclusión que conforme a la doctrina contenida en la sentencia de 20 de febrero de 2006 supone que: 'los Tribunales deben atenerse a las cuestiones de hecho y de derecho que las partes les hayan sometido, las cuales acotan los problemas litigiosos y han de ser fijadas en los escritos de alegaciones que son los rectores del proceso'.

El principio de rogación que se interrelaciona con el principio de congruencia y así la Sentencia del T.S. de 17 de noviembre de 2006 , haciéndose eco de la doctrina del T. C. sobre el alcance del deber de congruencia y principio de rogación, afirma que: 'dicho deber impide al órgano judicial, en el proceso civil, pronunciarse sobre aquellas pretensiones que no fueron ejercitadas por las partes, al ser éstas las que, en su calidad de verdaderos domini litis, conforman el objeto del debate o thema decidendi y el alcance del pronunciamiento judicial, por lo que éste deberá adecuarse a lo que fue objeto del proceso, delimitado, a tales efectos, por los sujetos del mismo (partes), por lo pedido (petitum) y por los hechos o realidad histórica que les sirve como razón o causa de pedir (causa petendi).

Así pues, la perfecta adecuación del fallo a lo pedido pasa necesariamente por respetar la causa de pedir, siempre vinculante para el juzgador, que ha de ser entendida como componente fáctico de la acción ejercitada, esto es, conjunto de hechos jurídicamente relevantes que sirven de fundamento a la pretensión y que, según Sentencia de 5 de noviembre de 2004 'han de consignarse en los escritos expositivos del pleito, nunca en el conclusiones y resumen de prueba, puesto que no existe entonces posibilidad de alegar y probar lo contrario.

En consecuencia la 'causa petendi' se identifica con el relato de los hechos efectuado en los escritos expositivos, y no con la norma jurídica que sirva de apoyo a la pretensión, es que la calificación en derecho de la acción ejercitada se entienda comprendida en el ámbito de operatividad del principio 'iura novit curia', pues, ni vincula al Tribunal la denominación dada a aquella por las partes, ni por otro lado, puede impedir que el Tribunal base su decisión en fundamentos de derecho distintos de los invocados por las partes, si resultan adecuados, ya que al aplicar la norma adecuadas a los hechos litigiosos no se causa indefensión a las partes ( T.S. sentencia de 20 de octubre de 2005 ).

En conclusión, deberá entenderse que no existe incongruencia cuando el Tribunal acude al principio 'iura novit curia' y aplica una norma jurídica distinta de la invocada para la causa de pedir identificada por el actor, entendiendo por tal, no la fundamentación jurídica de la acción, sino el conjunto de acontecimientos de la vida en que ésta se apoya T.S. sentencia de 9 de febrero de 1990 ) o cuando cambia la calificación de la relación jurídica litigiosa ( T.S. sentencia de 17 de marzo de 1998 ); o cuando prescinde del rígido nominalismo del proceso romano expresado en la editio actionis ( T.S. sentencia de 18 de abril de 1995 ), ello pasa por respetar la causa de pedir, verdadero límite a la aplicación de dicho principio, de modo que no cabe aplicar norma distinta de la invocada cuando ello conlleve la alteración del referido componente fáctico de la acción, debidamente introducido en el pleito ( T.S. sentencia de 4 de junio de 2008 ).

Por lo tanto, los hechos en cuanto sustentan la acción y constituyen la causa petendi determinan la acción ejercitada, pues no es precisa la edictio actionis en nuestro derecho y ellos, los hechos, constituyen el límite para salvaguadar el principio de aportación de parte y rogación, sin que puedan alegarse hechos nuevos en la alzada ni conclusa la fase de alegación en la instancia.

Estos principios tienen su plasmación normativa en los arts. 216 y 218 de la L.E.Civil .

La congruencia de las sentencias, así como demás resoluciones judiciales, que, como un requisito de las mismas establece el art. 218 LEC , se mide por el ajuste, o adecuación entre la parte dispositiva y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones y peticiones, de manera tal que no puede la sentencia otorgar más de lo que se hubiera pedido en la demanda, ni menos de lo que hubiera sido admitido por el demandado, ni otorgar otra cosa diferente, que no hubiera sido pretendida.

Esta alteración del debate procesal, con la posibilidad de que se traduzca en una vulneración del principio de contradicción y la consiguiente situación de indefensión de alguna de las partes del proceso, se produce, más en concreto, en los supuestos en los que el órgano judicial incurre en incongruencia por otorgar más de lo pedido (ultra petita) o algo distinto de lo solicitado (extra petita).

En los dos casos, el pronunciamiento rebasa el 'petitum' de la parte y es posible que, como consecuencia, se produzca la referida situación de indefensión a quien no tuvo ocasión de alegar nada sobre tales extremos por entenderlos al margen del debate procesal.

La determinación de si un órgano judicial ha incurrido o no en incongruencia exige contrastar los escritos de demanda o recurso y oposición o impugnación con lo acordado en la sentencia'.

En el recurso se alega la vulneración del principio de congruencia al estimarse en la demanda tanto el pedimento principal como el subsidiario , cuando ello no es posible en el ejercicio de acciones subsidarias al acogerse la principal.

Para examinar dicha alegación señalar que el documento que sirve de soporte a la presente demanda se contiene como documento nº 1 de la demanda , en el mismo bajo la rubrica de 'contrato privado de compraventa' suscrito en Cáceres el 20 de febrero de 2009 se explicita que el contrato de suministro de diversos equipos se efectua entre la actora Salva Industrial y La Tahona de Severiano S.L., operación de la que son fiadores ocho personas físicas y jurídicas, expresamente enunciadas.

En la claúsula sexta se expone que :

'Doña Juana , Confederación de Estudios y Proyectos SL., Sierra Asteria SL., Cid 95 Promociones SL, Don Casimiro , Don Everardo , Promoción y Construcciones Sierra SA., y Don Jon , se constituyen en fiadores de la Tahona de Severiano SL. para el pago de la maquinaria de la que es objeto el presente contrato, respondiendo cada uno de ellos, llegado el caso, exclusivamente de los porcentajes siguientes:

- Juana en un 33,89%

- Casimiro en un 10,07 %

- CID 95 Promociones S.L. en un 20,14 %

- Sierra Asteria S.L. en un 13,76%

- Everardo en un 6,71%

- Proyconsi SA. en un 6,71%

- Jon en un 5,03%

- Conespro S.L. en un 3,69%'

Lo anterior deviene relevante , ya que prima facie la fianza de conformidad con el art 1.830 del C.Civil tiene carácter accesorio y únicamente , pierde dicho carácter cuando se renuncia el beneficio de excusión y ello pués la fianza es un contrato accesorio subordinado que existe en tanto en cuanto hay obligación principal que otro debe cumplir y que el fiador se obliga a pagar en caso de no hacerlo aquel ( art 1.822 del C.Civil ).

También , ha de señalarse que se admite pluralidad de personas en la posición de fiadores, de modo que cuando estos garantizan singularmente porciones independientes del monto total, se dice que hay tantas fianzas como fiadores.

Cuando la obligación garantizada es única y son varios los fiadores se está en el supuesto de la confianza, de que naturalmente la fianza y la obligación que se la misma deriva se entiende dividida , en tantas partes como fiadores , porque la regla es la mancomunidad simple, art 1.137 del C.Civil .

Pero sí los varios fiadores aceptan un vínculo solidario, la obligación nacida, por expreso mandato del art 1.822-2 habrá de sujetarse a lo dispuesto en la disciplina legal de las obligaciones solidarias ( sentencia del T.S. de 4 de mayo de 1993 ).

Además, en el art. 1.844 del C.Civil se establece el derecho del fiador al reintegro.

Por lo que prima facie debe distinguirse ante que clase de fianza nos hallamos ante una fianza mancomunada o solidaria.

En el presente supuesto , debe entenderse que se trata de una fianza mancomunada, con expresa designación de las cuotas o porcentajes de que cada fiador debe responder.

Es decir, en consecuencia nos hallaríamos ante tantas fianzas como fiadores.

Igualmente, ha de mencionarse que en citado contrato no hay mención alguna a la existencia de solidaridad entre los fiadores ni a la renuncia al beneficio de excusión.

Lo anterior en modo alguno resulta baladí, ya que el recurso de apelación sólo se plantea por la representación de Dª Juana y Cid 95 Promociones S.L. a los que se condena a abonar de manera subsidiaria las sumas de 9.412,05 euros y 5.890, 47 euros, respectivamente y para resolver sobre la congruencia al estimarse tanto el pedimento principal como el subsidiario , no se puede hacer abstracción de la relación jurídica que deriva del contrato en cuanto a los apelante , a la fianza contituida en el mismo.

Admitido que estamos ante una fianza mancomunada, con la consecuencia de que el fiador no puede ser compelido a pagar sin hacerse antes excusión de todos los bienes del deudor ( art. 1830 del C.Civil ).

El beneficio de excusión o de orden consiste en el derecho que se reconoce al fiador para eludir el pago mientras no se acredite la insolvencia, total o parcial, del deudor, se funda en el carácter accesorio de la fianza.

Los requisitos para hacer uso de ese beneficio los expone la sentencia del T.S. de 29 de octubre de 1991 : 'para que pudieran acogerse los fiadores demandados,..., al beneficio de excusión que considera el art. 1.830, CC , se habría precisado que, según previene el art. 1.832 del mismo Cuerpo legal sustantivo, lo hubiesen opuesto al acreedor, luego que éste les hubiere requerido de pago, así como el señalamiento de bienes del deudor afianzado realizables dentro del territorio español, que sean suficientes para cubrir el importe de la deuda, y sin que al respecto quepa oponer la referencia a la simple existencia de un bien, como es la comisión de la explotación de una cantera, que no es eficaz al respecto, pues que, a fines del expresado beneficio de excusión , según tiene declarado esta Sala en Sentencia de 31 de enero de 1986 , no basta la cita de un bien, sino que se precisa la justificación de que es realizable, suficiente para el completo pago y con garantía de existencia real y efectiva. El efecto del beneficio de excusión no es el de suspender el proceso iniciado contra el fiador ni una excepción dilatoria que conduzca al rechazo de la demanda, pués el acreedor puede demandar a ambos y le faculta para ello el art. 1834, CC , sino que se trata de una excepción que debe oponer el fiador 'luego que' se le requiera de pago (cfr. art. 1.832, CC : '... debe oponerlo al acreedor...' y la sentencia del T.S. de 30 de noviembre de 1984 , para la que el fiador debió oponer el beneficio de excusión en el momento de ser demandado en conciliación, rechazando que, no habiéndolo hecho en ese momento, pudiera hacerlo alcontestar a la demanda) y que instaura un simple orden de ejecutabilidad procesal: la sentencia obtenida frente al fiador no podrá ejecutarse hasta que el acreedor haya realizado infructuosamente la excusión de bienes del deudor; ahora bien, la excusión se realiza siempre a costa del fiador, que cargará con las respectivas costas si el deudor no las paga'.

En el presente supuesto, la demanda se formula tanto frente al deudor principal como a los fiadores y no habiendose demandado a uno de ellos, de los fiadores , se amplía posteriormente la demanda frente al mismo.

Y es de esta forma como ha de interpretarse el suplico de la demanda, atendiendo a la relación jurídica existente entre las partes litigantes, no sólo la compraventa, sino el contrato de fianza, al permitir el art 1.834 del C.Civil demandar conjuntamente al deudor y al fiador, si bien quedará a salvo el derecho de excusión del segundo ( T.S. sentencia de 20 de enero de 1999 ).

En la sentencia del T.S. de 20 de febrero de 2008 , en concreto, en su fundamento tercero se expone que:'La demanda fue dirigida contra el fiador, con carácter subsidiario en relación con los deudores principales y la sentencia le ha condenado 'subsidiariamente como avalista.' Dicho fiador, cuando fue requerido de pago, manifestó que no se trataba de fianza solidaria, que disfrutaba del beneficio de excusión ( artículo 1830 del Código Civil ) y señaló bienes suficientes de las sociedades deudoras para cubrir el importe de las deudas ( artículo 1832 del Código Civil ).

La cuestión que se plantea en casación es si, pese a ello, cabe demandar al fiador y cabe dictar sentencia en que el fiador responda, subsidiariamente a los deudores, del cumplimiento de la obligación de pago de las deudas pendientes. La sentencia de la Audiencia Provincial lo analiza con perfecto detalle y esta Sala llega a la misma solución; lo expresa en estos términos: 'En este caso la oposición del beneficio de excusión y el señalamiento de bienes del deudor no impedirá que se dicte la sentencia condenando al fiador a pagar al acreedor con carácter subsidiario. En la sentencia ni siquiera tiene que hacerse pronunciamiento alguno sobre el beneficio de excusión aunque el fiador lo hubiera opuesto con señalamiento de bienes del deudor, al ser requerido extrajudicialmente de pago o en el escrito de contestación a la demanda (reiterando su contestación al requerimiento extrajudicial o, en ausencia de éste, por primera vez). El beneficio de excusión sólo va a desplegar su eficacia en la fase de ejecución de la sentencia firme que condene al pago del deudor y del fiador con carácter subsidiario. De tal manera que no podrá acudirse a la vía de apremio contra los bienes del fiador mientras previamente no se haya agotado esa vía de apremio contra los bienes del deudor designados por el fiador al oponer el beneficio de excusión'

Y en la sentencia del T.S. que se ha mencionado se concluye que:'Por tanto, haya señalado o no bienes de los deudores -que sí los ha señalado- puede el fiador ser demandado y ser condenado, subsidiariamente respecto a los deudores principales. Lo cual es corroborado por el artículo 1834 del Código civil que permite al acreedor demandar al fiador e instar su condena, en la condición de deudor subsidiario que corresponde a éste: al ser demandado subsidiariamente, el fiador está en condiciones de oponer el beneficio de excusión desde la contestación a la demanda hasta la ejecución de la sentencia. Asimismo, la sentencia de 20 de enero de 1999 , con cita de sentencias anteriores, dice que 'el artículo 1834 permite demandar conjuntamente al deudor y al fiador, si bien ha de quedar a salvo el beneficio de excusión de éste, no puede hacerse efectiva inmediatamente su condena'.

La doctrina anterior es plenamente aplicable al supuesto de autos , dado que la interpretación del suplico es acorde con la naturaleza jurídica de la vinculación existente entre la actora y los codemandados apelantes, en el marco del contrato de fianza, por lo que debe desestimarse el recurso de apelación.

CUARTO.-La desestimación del recurso implica en aplicación del principio del vencimiento la imposición de las costas de la alzada al apelante, arts. 397 y 398-1 de la L.E.Civil y en cuanto a las de la instancia al estimarse la demanda íntegremente debe mantenerse el pronunciamiento.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de CID 95 PROMOCIONES SL. y Dña. Juana contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Donostia-San Sebastián,de fecha 5 de Junio de 2014 y aclarada por auto de 17-6-14 y ; debemos confirmar y confirmmos la resolución recurrida , con imposición de las costas de la alzada al apelante.

Transfierase el deposito constituido a la cuenta de recursos desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del TS. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 1895 0000 00 3360 14. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Al escrito de interposición deberá acompañarse, además, el justificante del pago de la tasa judicial debidamente validado, salvo que concurra alguna de las exenciones previstas en la Ley 10/2012.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Secretario Judicial, certifico.