Sentencia Civil Nº 299/2014, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 215/2014 de 21 de Octubre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00299/2014

SENTENCIA núm 299/2014

ILMOS. Señores:

Presidente:

D. PEDRO ANTONIO PÉREZ GARCÍA

Magistrados:

D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER

D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO

En ZARAGOZA, a veintiuno de octubre del dos mil catorce.

En nombre de S.M. el Rey,

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 005, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001189 /2012-BI,procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 10 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000215 /2014, en los que aparece como parte apelante (demandante), la empresa JILOCA URBANA, S.L.,representada por el Procurador de los tribunales, Sr./a. JORGE LUIS GUERRERO FERRANDEZ; y asistida por el Letrado D. JOSE IGNACIO ATIENZA FANLO; y aparecen en calidad de partes apeladas (ddo.), D. Jacinto , D. Jorge y D. Leandro ; representados por la Procuradora Dª PATRICIA PEIRE BLASCO; y asistidos por el letrado D. D. PEDRO BARINGO GINER; y aparece también como parte apelada (ddo.) D. Mauricio , representado por el Procurador D. LUIS JAVIER CELMA BENAGES; y asistido por el Letrado D. JOSE ANTONIO MILLAN CALVO; siendo el Magistrado-Ponente el ILmo. SR. D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada núm. 44/2014 dictada en fecha 14 de marzo del 2014 ; cuyo FALLO es del tenor literal: 'FALLO.- Que estimando parcialmente la demanda de juicio ordinario interpuesta por la representación procesal de JIOLCA URBANA S.L. frente a D. Mauricio , D. Jorge , D. Leandro y D. Jacinto DECLARO:

1.- Que debo condenar y condeno a D. Mauricio a abonar a JOLOCA URBANA, S.L. la cantidad de 6.261,45 €, más los intereses legales desde la interpelación judicial .Absolviéndole del resto de los pedimentos deducidos en su contra.

2.- Que debo condenar y condeno a D. Jorge , D. Leandro y D. Jacinto a abonar , de forma conjunta y solidaria, a JILOCA URBANA, S.L. la cantidad de 6.261,45€, más los intereses legales desde la interpelación judicial. Absolviéndoles del resto de los pedimentos deducidos en su contra.

3.- Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.-Notificada dicha sentencia a las partes por la representación procesal del demandante, JILOCA URBANA, S.L., se interpuso contra la misma recurso de apelación.

Y dándose traslado a las partes contrarias se opusierona dicho recurso los Procuradores SRa. Patricia Peire Blasco y Proc. Luis Celma Benagues; remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO.-Recibidos los Autos (2 tomos de 605 folios) y 2 CD de la grabación de la vista; y una vez personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado.

No considerando necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 22 de septiembre del 2014.

CUARTO.-En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan en parte los de la sentencia recurrida, y

I CUESTION LITIGIOSA

PRIMERO.-En el presente procedimiento la promotora, 'Jiloca Urbana S.L.', pretende repercutir en los técnicos que intervinieron en la obra de la c/ Venezuela de Villanueva de Gállego el coste de las reparaciones a las que fue condenada en el juicio ordinario 899/2002 del juzgado de primera instancia núm. 2, a instancia de los propietarios (compradores) de las viviendas y promovidas por la ahora demandante.

Deduce la promotora que existe una responsabilidad solidaria entre ella y los técnicos (así como con la constructora), por lo que al haber desaparecido ésta --disuelta y liquidada, o en liquidación, en un procedimiento universal-- habrá de repartirse entre promotora, arquitectos superiores y arquitecto técnico, por terceras partes iguales el resultado económico de la reparación a la que fue condenada en el procedimiento de 2002. El mismo reparto procederá respecto a la cuantía de las costas a las que fue allí condenada la promotora.

En definitiva, 96.199,97 euros (coste de las reparaciones) + 5.946,58 (costas): 102.146,55 euros, que divididos entre 3 partes responsables supone : 34.048,85 euros a cada una de ellas. Por lo que la demanda constituye la suma de dos de esas cuotas.

Es decir, 68.097,70 euros. O la proporción que el tribunal considere procedente. Se ampara para ello en los art. 1145 y 1591 C.Civil , 222 y 421 L.E.Civil .

SEGUNDO.-El aparejador, Sr. Mauricio , se opuso y alegó prescripción de la acción. Responsabiliza a la promotora por no haber reparado en el año 2000, después de la terminación de las obras, cuando --además-- aún estaba vigente un aval de 4.000.000 euros contratado a tal fin. En todo caso la responsabilidad sería de la promotora y de la constructora, por ser defectos de terminación y en algún supuesto concreto de los arquitectos superiores por tratarse de fallo de diseño.

Estos también rechazan las pretensiones actoras. En primer lugar, la sentencia firme del procedimiento 899/2002 todavía no ha sido ejecutada. No consta que los propietarios hayan optado por la indemnización, ni tampoco por la ejecución, restando un depósito en las cuentas del juzgado de más de 50.000 euros (o en el depósito general del Tesoro Público). Por lo tanto, subsidiariamente, únicamente procedería una condena respecto a los 45.574,15 euros en que inicialmente se valoró la reparación y ejecución de la sentencia. En todo caso, los defectos serían de ejecución material y terminación, que no serían responsabilidad de los técnicos superiores.

Y, por fín, conceptualmente las costas de aquel proceso no se pueden repercutir.

TERCERO.-La sentencia de primera instancia desestima la excepción de prescripción de la acción y analiza los diversos defectos pericialmente referenciados y absuelve a los demandados de todos ellos, excepto del referido a la carpintería exterior y a las humedades que son consecuencia de ésta. Recogiendo la valoración inicial del perito Sr. Ángel Jesús de octubre de 2003, al entender que si no reparó en su momento la promotora, no puede imputar las consecuencias de su pasividad a los técnicos. Así, pues, 18.784,36 euros (14.619,36 + 4.165) entre 3 responsables, supone una condena dineraria tanto a los arquitectos como al aparejador de 6.261,45 euros a cada uno. Desestima la pretensión relativa a las costas del primer procedimiento.

CUARTO.-Recurre la promotora. En primer lugar, la valoración de los desperfectos es la del perito Don. Ángel Jesús realizado en febrero de 2014 (96.209 euros). Y conforme a esa valoración imputa responsabilidades a arquitectos superiores y técnicos, resultando un total de 27.162,95 euros para aquéllos y 42.435,76 euros para éste.

Además pide intereses de las cantidades anticipadas por la promotora ,como deudora solidaria, ex art. 1145 C.c . Y, por fin, las costas relativas al primer juicio.

A lo que se oponen las partes apeladas.

II EFICACIA DE LO RESUELTO EN EL JUICIO 899/2002

QUINTO.-La sentencia de primera instancia de 17-2-2003 , cuando habla en su fundamento tercero de solidaridad lo hace como concepto jurídico genérico para apoyar la condena de la promotora demandada. Pero, en absoluto puede vincular a terceros no demandados en aquel pleito y que no traen causa de sucesión personal de la condenada, conforme se desprende del art. 222-3 LEC a contrario sensu.

El derecho que ahora ejercita la promotora es autónomo y no está resuelto en el precedente juicio. De lo contrario podía haber sido ejecutados en aquél los ahora demandados. Situación absolutamente incompatible con las identidades que exige el instituto de la cosa juzgada.

SEXTO.-Por lo que respecta a las decisiones adoptadas en fase de ejecución, es preciso matizar. La condena a la promotora lo fue a la 'hacer', a ejecutar unas obras de reparación. Hechas las cuales podía haber repetido contra sus técnicos.

Como no se prestó a realizar su obligación 'in natura', se acudió al expediente procesal del art. 706 LECivil . Es decir, a la ejecución por parte de los demandantes pero a costa de la condenada; a cuyo fin se valoró el coste de la ejecución para que aquellos no tuvieran que adelantar el precio de la obra.

En este sentido, es preciso recordar como lo ha hecho esta sección en sus resoluciones, Autos 252/02, de 19-4 , 633/03, de 7-11 , 362/07, de 13-6 y 182/11, de 11-3 que el valor de la ejecución será el que sea, dentro de los precios de mercado y que la valoración que se desprende del art. 706 no es sino una garantía para que el ejecutante no tenga que adelantar de su peculio el precio de una obra que debía de haber ejecutado la demandada.

SEPTIMO.-Esto, necesariamente, nos conduce a una serie de consecuencias. El precio a repetir es el 'real' de la obra y no el cautelar que emana del art. 706 LEC . Salvo acuerdo de que sea ese el 'real'. Y, en segundo lugar, los terceros que no formaron parte de aquel pleito precedente y que -por tanto-no pudieron defender allí sus posiciones jurídicas y fácticas, no pueden verse afectados por comportamientos ajenos anómalos o contrarios a las pautas procesales ordinarias marcadas por la ley rituaria.

OCTAVO.-Esto nos lleva a analizar lo sucedido en el procedimiento del que emana esta repetición de la Promotora frente a sus técnicos, basada principalmente en el contrato de arrendamiento de obra que aquélla suscribió con estos.

Cuando se pide el valor de la ejecución de la condena contenida en la sentencia de primera instancia (de 17-2-2003 ), el perito Don. Ángel Jesús lo determinó en 45.574,15 euros (IVA incluído), con fecha octubre-2003.

El 1-3-2004 la Audiencia confirmó la sentencia condenatoria, que sólo se apeló por la promotora en lo atinente a la condena en costas. El 16-3-2004, la promotora ingresó aquella cantidad en la cuenta del juzgado (f.356 de los autos).

Según declara el perito Don. Ángel Jesús en este juicio, las obras no se ejecutaron porque los vecinos se negaron. Con la primera valoración de 2003 (45.574,15 euros) se hacían todas las obras de reparación.

En 2004 los propietarios piden 120.532,60 euros para hacer las obras. Tras una comparecencia judicial el 12-4-2004 sin acuerdo, en 2006 (según consta en Auto de 7-12-2006) se pide nuevamente por los propietarios la ejecución y nueva valoración ex art. 706 LEC . Esta es denegada por el juzgado, pero concedida por la Audiencia, secci. 4ª, el 14-6-2007.Acuerda la continuación de la ejecución a coste actual (2007). Y razona que si se adopta tal decisión es porque la demandada no ejecutó la obra mediante una decisión unilateral, lo cual en nada se vería afectado para proceder a valorar las obras por la consignación que la promotora hizo de la valoración del perito Don. Ángel Jesús .

Conforme a la resolución de la Audiencia el perito Sr. Camilo valoró el coste de las obras en 96.209 euros (IVA incluído) el 6- 11-2008. El 17-12-2009, la promotora ingresó 50.625,82 euros en la cuenta del juzgado, que junto a la anterior cantidad consignada, suman casi exactamente esta nueva valoración. Si bien, este último ingreso no consta cobrado por los propietarios, que lo recogieron el 20-1-2010 y lo retornaron el 28-10-2010.

NOVENO.-Las conclusiones que de ello se extraen son:

a)que no hubo acuerdo entre las partes ejecutantes (propietarios) y ejecutada (promotora) sobre el precio de la realización de las reparaciones;

b)que hay dos valoraciones al respecto, la última ordenada por la Audiencia Provincial, pero en el contexto del Art. 706 L.E.C .;

c)que la parte ejecutante se ha hecho para sí con la cuantía de la primera valoración (45.574,15 euros) y ha rechazado la diferencia con la segunda (50.625,82 euros);

d)que ni la parte ejecutante ha instado la ejecución de las obras, ni la ejecutada la devolución de esta última cantidad.

DECIMO.-En estas circunstancias, que son las vigentes a la hora de enjuiciar la presente cuestión, no se puede obligar a los ahora demandados a responder de consecuencias que no se hallan bajo su dominio ni potestad decisoria, sino que vienen directamente relacionadas con comportamientos ajenos. Lo que, necesariamente, rompe el nexo de causalidad del juicio de imputabilidad de los técnicos.

Por lo que la cuantía a la que habremos de atender será la inicial estimada por el perito Don. Ángel Jesús , de 45.574,15 euros.

II ANALISIS DE LOS DEFECTOS

UNCÉCIMO.-Los trataremos individualizadamente.

1).- Carpintería de Exteriores.-La valoración será de 14.619,36 euros.

2).- Fisuras en caja de escaleras.-Acepta la absolución.

3).- Desprendimiento guarnecido de yeso en encuentro de cubierta de madera con paredes.-En este supuesto, aunque es cierto que el doc. 22 de la contestación del aparejador contiene órdenes al respecto, como recoge la jurisprudencia desarrollada en la sentencia de primera instancia, no basta con dar órdenes, sino que es preciso tomar las medidas para su ejecución. Lo que no consta que hiciera el director de la misma, Sr. Mauricio . Y al ser defecto generalizado, aunque de escasa entidad, sí procede la condena de aquél.

La cuantía que recoge el perito Don. Ángel Jesús es de 2.777,54 euros. Pero hay que tener en cuenta que en la demanda se pide un reparto por terceras partes, por lo que , por mor del principio rogatorio, la cuantía será de 925,85 euros.

4).- Humedades y filtraciones en cubierta:Al igual que en el supuesto anterior, se trata de un defecto con cierta generalización por lo que sí será responsable el aparejador. Por tanto, 9.312,01 : 3= 3.104 euros. Aunque los peritos hablan de diversas causas, en las que pudiera estar el diseño de la cubierta, tanto el perito Sr. Fernando , como Don. Ángel Jesús , no excluyen la ejecución, cuya dirección compete al aparejador.

5).- Filtración de agua en formación de porches.

Este sí que es un defecto puntual, por lo que no constituye responsabilidad del aparejador.

6).- Filtración de polvo en puerta principal y salida posterior de la vivienda.Se trata de un defecto de colocación de la carpintería (puertas) de dos viviendas, por lo que se estima que es un defecto puntual y, por ende, no atribuible al aparejador.

7).- Humedades, manchas y hongos.-Aquí se solicita en el recurso que la cuantía se distribuya al 50% entre arquitectos y aparejador y se deje, tácitamente, sin responsabilidad a la promotora.

No puede concederse esta petición. Primero, porque en el suplico del su demanda dividió entre tres el montante total de las responsabilidades, incluyéndose, por tanto, la misma promotora (principio rogatorio). Y, en segundo lugar, porque las responsabilidades de este defecto traen causa de los defectos en la carpintería exterior. Respecto de la cual la actora y apelante acepta el reparto entre los tres grupos de agentes de la edificación.

Consecuentemente, la responsabilidad del aparejador Sr. Mauricio será de 6.261,45 + 925,85 + 3.104: 10.291,3 euros.

IV INTERESES DEL ANTICIPO

DUOCÉDIMO.-Pretende la demandante y apelante que los intereses que acompañen a tales cantidades (tanto para el aparejador como para los arquitectos) sean desde el momento del 'anticipo', por aplicación del art. 1145 C.civil , relativo a las relaciones internas entre deudores solidarios.

En primer lugar, la sentencia del juicio precedente no declaró, ni podía, la solidaridad debitoris entre la promotora y el resto de agentes de la construcción. La solidaridad 'impropia' no nace de la ley ni del contrato, sino que se fundamenta en la salvaguarda del interés social de protección de los perjudicados y sólo se da, a través de una resolución judicial, cuando no se pueden fijar cuantías o porcentajes individualizados de culpa (S.T.Supremo 1-10-2008).

En el primer procedimiento no estuvieron los técnicos como demandados, por lo que resultaba inviable su declaración de responsables solidarios de la Promotora.

Esta fue condenada porque se le consideró responsable frente a los adquirentes de la vivienda, bien por vendedora, bien a modo de constructora, bien por culpa in eligendo. Todo ello lo amparaba la jurisprudencia en el art. 1591 C.c .

Por tanto, en 2003 no existía deuda alguna de los arquitectos ahora demandados. Y, por ende, no puede haber intereses sin duda.

Como recuerda la S.T.S. 30-1-2008 , la solidaridad que dimana del art. 1591 C.c . es ' impropia y, por tanto', no existe antes del juicio, la crea la sentencia por razón de protección al dañado. . . Es lo que la jurisprudencia de esta Sala llama Solidaridad impropia. . . que hace inviable la invocación del artículo en cuestión' ( art. 1145 C.c .).

Procede, por tanto, desestimar este punto del recurso.

V COSTAS DEL PLEITO ANTERIOR

DECIMO TERCERO.-Similares argumentos han de servir para rechazar esta pretensión. Pero, además, las costas son una decisión eminentemente procesal que tiene una connotación muy íntima con el concepto de parte procesal y --por ende-- relacionada con su comportamiento en la litis.

No se pueden hacer responsables a los técnicos, por ejemplo, de la falta de allanamiento de la promotora, de los medios de defensa empleados, de su comportamiento en fase de ejecución. Y, menos aún, de la previsibilidad del resultado que hubiera tenido aquél juicio respecto a las condenas totales o parciales de dichos técnicos y sus posibles consecuencias en materia de costas.

Además, la causa de pedir entonces (2002) fue una y la actual es otra; relacionada, pero diferente.

DECIMO CUARTO.-En materia de costas se aplicará el principio del vencimiento ( art. 394 y 398 LEC )

VISTOSlos artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recursode apelacióninterpuesto por la legal representación de 'JILOCA URBANA S.L.' debemos revocar parcialmente la sentencia apelada, condenando a D. Mauricio a que pague a la demandante la cantidad de 10.291,03 euros de principal e intereses legales desde la interpelación judicial. Confirmando la sentencia en todo lo demás.

Con condena en las costas ocasionadas a la apelada respecto de la cual se desestima el recurso y sin condena en las relativas a la parte respecto de la cual se estima parcialmente el recurso.

Devuélvase el deposito.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación por interés casacional, y por infracción procesal, si es interpuesto conjuntamente con aquél ante esta Sala en plazo de veinte días, del que conocerá el Tribunal competente, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4887) en la Sucursal 8005 de Banesto, en la calle Torrenueva, 3 de esta ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil- Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.