Sentencia Civil Nº 299/2015, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 415/2015 de 27 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00299/2015

RPL 415/2015

S E N T E N C I A Nº 299

ILMOS. SRES.:

PRESIDENTE:

D. MATEO RAMÓN HOMAR

MAGISTRADOS:

D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ

Dª ARÁNTZAZU ORTIZ GONZÁLEZ

En Palma de Mallorca a veintiocho de diciembre de dos mil quince.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de PALMA DE MALLORCA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 546/2013, procedentes del JUZGADO DE LO MERCANTIL N. 2 de PALMA DE MALLORCA, a los que ha correspondido el Rollo de Sala 415/2015, entre partes, de una, como parte actora apelante, la entidad ARTISTAS INTERPRETES SOCIEDAD DE GESTION (AISGE), representada por el Procurador de los Tribunales D. JUAN JOSE PASCUAL FIOL y asistida por el Letrado D. SANTIAGO DAVID MEDIANO CORTES; y de otra, como parte demandada apelada, la entidad HOTELERA SANCTI PETRI SA, representada por el Procurador de los Tribunales D. JOSE ANTONIO CABOT LLAMBIAS y asistida por el Letrado D. JUAN BUADES FELIU.

ES PONENTE el Ilmo. Magistrado Sr. D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Ilmo. Magistrado Juez del Juzgado de Lo Mercantil número 2 de Palma en fecha 25 de mayo de 2015 se dictó Sentencia cuya fallo es del tenor literal siguiente: ' Desestimo íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador don Juan José Pascual Fiol en nombre y representación de la entidad de gestión de derechos de propiedad intelectual AISGE, contra la entidad mercantil Hotelera Sancti Petri S.A., con expresa imposición de costas a la parte actora'.

SEGUNDO.-Que la anterior Sentencia fue recurrida en Apelación por la parte actora y, seguido el recurso por sus trámites, se deliberó y votó en fecha 2 de diciembre del corriente año, quedando el mismo concluso para Sentencia.

TERCERO.-Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Formulada demanda de juicio ordinario por parte de la entidad 'Artistas Intérpretes, Sociedad de Gestión' (en lo sucesivo AISGE) frente a la entidad 'Hotelera Sancti Petri, SA', en suplico de que se ' dicte sentencia por la que, estimando la demanda: 1. Declare que Hotelera Sancti Petri, SA está obligada a satisfacer la remuneración prevista en el art. 108.5, párrafo primero, TRLPI a favor de los artistas intérpretes representados por 'Artistas Intérpretes, Sociedad de Gestión' (AISGE), devengada por los actos de comunicación al público de grabaciones audiovisuales que lleva a cabo en las instalaciones del establecimiento hotelero MELIÁ SANCTI PETRI, y mientras realice tales actos de comunicación;

2. Condene a HOTELERA SANCTI PETRI, SA. a pagar a 'ARTISTAS INTERPRETES, SOCIEDAD DE GESTIÓN' (AISGE) la cantidad / correspondiente a la remuneración a que se refiere el apartado primero de este suplico, por el periodo que va desde el inicio de actividad de la demandada, respecto de cada uno del establecimiento por ella gestionados, salvo que aquél sea anterior al 1 de enero de 2010, en cuyo caso, el periodo de devengo será desde el 1 de enero de 2010, hasta la fecha de interposición de la demanda.

Cuya cuantía se determinará en fase probatoria, con arreglo a las tarifas comunicadas al Ministerio de Cultura por la entidad, según las bases de cálculo establecidas en el Hecho Cuarto, esto es:

a) por la comunicación pública que tiene lugar en habitaciones y zonas comunes, el resultado de aplicar la siguiente base de cálculo:

Remuneración = tarifa/plaza disponible x número de plazas

disponibles x reducción por pertenencia a CEHAT

o al sector x grado de ocupación trimestral

b) por la comunicación realizada mediante vídeo bajo demanda, el resultado de aplicar la siguiente base de cálculo:

Remuneración = tarifa x número de actos de visionado unitario

3. Subsidiariamente, para el supuesto de que la demandada no facilitara los datos de ocupación del establecimiento hotelero de su titularidad, condene a HOTELERA SANCTI PETRI, SA. a pagar a 'ARTISTAS INTÉRPRETES, SOCIEDAD DE GESTIÓN' (AISGE) la cantidad de cuatro mil cuatrocientos setenta y seis euros con cuarenta y nueve céntimos (4476,49.-€), correspondiente a la remuneración a que se refiere el apartado primero de este suplico, por el periodo recogido en el apartado segundo de este suplico, cuya determinación se fija atendiendo a los datos de ocupación trimestral de la provincia en que se encuentre ubicado el establecimiento que regenta publicados por el INE;

4. Condene a HOTELERA SANCTI PETRI, S.A al pago del IVA correspondiente a las cantidades que quedaren definitivamente liquidadas en concepto de remuneración al tipo que según la legislación fiscal fuere de aplicación;

5. Condene a HOTELERA SANCTI PETRI, S.A al pago de las costas que se causaren en el presente procedimiento', fue contestada y opuesta por la demandada; y, tras la práctica de las pruebas propuestas y admitidas, incluida las parciales tecno- valorativas, de cada parte, recayó Sentencia a 25-mayo-2015 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: ''Desestimo íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador don Juan José Pascual Fiol en nombre y representación de la entidad de gestión de derechos de propiedad intelectual AESGE, contra la entidad mercantil Hotelera Sancti Petri S.A., con expresa imposición de costas a la parte actora'.

Contra la anterior resolución se alza la representación procesal de 'AISGE', alegando la inexistencia de litisconsorcio activo necesario con otras entidades de gestión colectiva para la reclamación de la remuneración equitativa prevista en el art. 108.5 del TRLPI-2006 ; que son actos de comunicación pública de las grabaciones audiovisuales a través de los equipos de televisión ubicados a tal efecto en las instalaciones del establecimiento hotelero, que explota la entidad demandada, y le corresponde la obligación de pago de la remuneración prevista en el art. 108.5 del TRLPI ; que la tarifa reclamada por 'AISGE' es equitativa, y nace del pacto convenido con 'Cehat' (Patronal Sectorial de la Hostelería) en 2010; que tal tarifa es equitativa al acomodarse a la tarifa de otras entidades de gestión; que el criterio del uso efectivo en las tarifas de hoteles no debe tener en cuenta los patrones concretos de uso de los clientes del hotel; que la remuneración grava la comunicación pública en función de la accesibilidad del repertorio de 'AISGE', gracias a la existencia de un receptor de televisión para el cliente del hotel conectado a una red interna de comunicaciones; que la distinción de importes según la categoría de los establecimientos hoteleros hacen equitativa la tarifa; por todo lo cual interesa que se ' dicte resolución por la que revoque la sentencia de 25 de mayo de 2015 y desestimando la excepción procesal de litisconsorcio activo necesario, entre en el fondo del asunto y estimando íntegramente la demanda 1. Se declare que Sancti Petri SA está obligada a satisfacer la remuneración prevista en el artículo 108.5, párrafo primero, TRLPI a favor de los artistas intérpretes representados por 'Artistas Interpretes, Sociedad de Gestión' (AISGE), devengada por los actos de comunicación al público de grabaciones audiovisuales que lleva a cabo en las instalaciones del establecimiento hotelero Meliá Sancti Petri, y mientras realice tales actos de comunicación, 2. Se condene a Sancti Petri SA a pagar a 'Artistas Interpretes, Sociedad de Gestión' (AISGE) la cantidad correspondiente a la remuneración a que se refiere el apartado primero de este suplico, por el período que va desde el 1 de enero de 2010 hasta la fecha de juicio, cuya cuantía se determina, en este supuesto en la cantidad de TRES MIL SEISCIENTOS SETENTA Y SIETE EUROS CON NOVENTA Y UN CÉNTIMOS (3.677,91 Euros). 3. Se condena a Sancti Petri SA al pago del IVA correspondiente a las cantidades que quedaren definitivamente liquidadas en concepto de remuneración; 4. Se condene a Sancti Petri SA, al pago de las costas causadas por la primera instancia del litigio'.

La representación procesal de 'Hotelera Sancti Petri, SA' se opone al recurso formalizado de adverso, alegando la falta de legitimación 'ad causam' de 'AISGE', y no de litisconsorcio activo necesario; que las tarifas generales de 'AISGE' no son equitativas pues devienen de un acuerdo ilícito y nulo para el cálculo del precio que pretende aplicar, con imposición de una tarifa sin negociación previa, a tanto alzado de origen, y abusiva; que AISGE ha adoptado el criterio de plaza ocupada al cambiarlo por el precedente de 'disponible', lo que no equivale al uso del repertorio; que 'AISGE' aplica un nuevo sistema tarifario a todo el sector hotelero, sin restricciones ni limitación; que la rebaja de precios es presunta si se compara con los ilícitos y nulos de la tarifa del Convenio de 2010; que los informes parciales de la actora no acreditan el 'quantum' de la tarifa; que la tarifa general aprobada por 'AISGE', en febrero de 2013, y falta a la equidad; por todo lo cual interesa que se dicte resolución por la que se desestime el recurso de apelación, con imposición de las costas procesales a la recurrente.

SEGUNDO.-Conviene adelantar que la actora ostenta legitimación activa, con independencia de lo que se dirá sobre los actos de comunicación pública, por haberle sido reconocida en otros juicios declarativos que ha conocido esta Sala, y corroborada la pasiva de la entidad hotelera al haber concluido contratos con otras Sociedades de Gestión de Derechos.

Cada entidad de gestión goza de una legitimación ad causamy ad procesum, suponiendo vigente o adecuada esta distinción propia, que deriva del art. 150 del TRLPI , de la respectiva autorización administrativa otorgada por el Ministerio de Cultura y de sus propios estatutos. Cuando una entidad gestiona un derecho de remuneración basta con aportar la autorización administrativa y sus estatutos sociales, ya que se trata de derechos de gestión colectiva obligatoria por determinación legal. Sin embargo, cuando nos hallamos en presencia de un derecho exclusivo, de eminente ejercicio individual, si bien, por razones de índole práctica, su titular puede encargar voluntariamente su gestión a una entidad de gestión, será preciso que ésta aporte mandato o poder de representación del titular del derecho. A idénticas conclusiones han alcanzado las resoluciones del Alto Tribunal y de las Audiencias Provinciales en cuantos procedimientos los usuarios demandados han planteado tales excepciones de la falta de legitimación activa (v gr. Sentencias del Tribunal Supremo n.° 880/ 1999, de 29 de octubre ( RJ 1999/8165); n.° 881/1999, de 29 de octubre ( RJ 1999/8167); n.°954/2001, de 18 de octubre ( RJ 2001/8644); n.° 1208/2001, de 18 de diciembre (EJ 2001/9497 ); n de 13 de marzo , ( RJ 2003/3093); n.° 756/2002, de 15 de julio ( RJ 2002/7146); n.° 851/2002, de 24 de septiembre ( RJ 2002/8589); n.° 928/2002, de 15 de octubre (RJ 2003/257 ), y sentencias de las Audiencias Provinciales, de Madrid, Sec. 13. 11 de septiembre de 2002 , de 21 de marzo de 2003 ; Sec. 21. de 15 de octubre de 2003 ; Sec. 14ª de 19 de enero de 1999 ; de la Aud. Prov, de Guipúzcoa, Sec. l. de 12 de mayo de 2003; Aud. Prov, de Córdoba, Sec. 2. de 1 de junio de 200Jj etc.), tal circunstancia ha motivado que actual mente no constituya uno de los motivos de oposición habitualmente esgrimidos por los usuarios'.

Y 'la autorización de una entidad de gestión se sostiene en el beneficio que reparará a los titulares que le encomienden la gestión de sus derechos y en la ausencia de perjuicio al interés general de la propiedad intelectual, integrado éste, cuando menos, por los intereses generales del Estado, de la sociedad civil y los particulares del resto de titulares de derechos de esa naturaleza.

El contenido de la gestión colectiva suele con el alcance que delimite la Ley y el control público-administrativo, según cada legislación, en el desarrollo de las siguientes actividades:

a) Recaudar los rendimientos económicos de los derechos de los titulares mediante el establecimiento de tarifas generales, la suscripción de acuerdos o con el ejercicio de acciones judiciales.

b) Administrar en sentido amplio los anteriores rendimientos.

c) Distribuir o repartir los rendimientos entre los titulares bajo el principio rector de la proporcionalidad y equidad.

d) Articular iniciativas y funciones de naturaleza asistencial y solidarias para los colectivos de creadores cuyos derechos sean gestionados bajo esta forma especial.

e) Desarrollar, asimismo, proyectos y actividades divulgativas, de formación y promoción para los creadores cuyos derechos se hallan sometidos a este régimen de gestión.

La remuneración o contraprestación económica que se recauda y distribuye bajo el régimen de gestión colectiva se establece mientras el sistema de tarifas generales. La tarifa directamente o el importe resultante de su aplicación constituye el 'precio' que ha de abonar quien utilice una obra o creación intelectual prolegib1e por nuestra LPI y que sea gestionada por la entidad correspondiente.

Los dos modelos tarifarios más usuales son: a) El que fija la tarifa mediante el establecimiento de un importe a 'tanto alzado'; b) el que determina el importe de la remuneración mediante la aplicación de un porcentaje sobre una determinada base (ingresos obtenidos por el usuario en el desarrollo de su actividad, etc.).

Las tarifas generales (el 'quantum' de un derecho de explotación de propiedad intelectual) han de reunir, las siguientes características:

a) Debe tratarse de una tarifa general emanada de una entidad de gestión con facultades de ejercicio sobre el derecho en cuestión.

b) Por su propia naturaleza, las tarifas generales pueden ser fijadas de mutuo acuerdo entre usuario y entidad de gestión y, en defecto de pacto, de manera unilateral por la entidad de gestión, con la obligación de notificarlas al Ministerio de Cultura.

c) La tarifa ha de ser, esencialmente, equitativarespecto del uso o acto de explotación que pretende remunerar y en relación al repertorio que, de facto, administre cada entidad de gestión.

El régimen de tarifas generales, si son equitativas, resultará beneficioso tanto para las entidades de gestión, que evitan negociar individualmente los derechos de cada uno de sus titulares, como para los usuarios de sus repertorios, frente a los que las tarifas generales operan como una garantía de la igualdad de trato, de la seguridad jurídica y de la previsión contable del usuario, dado que mediante un solo pago quedará liberado respecto de un colectivo determinado'.

Así, 'Artistas Intérpretes, Sociedad de Gestión (AISGE) administra colectivamente los derechos intelectuales de los artistas intérpretes del sector audiovisual (actores, dobladores-actores de doble, bailarines y directores de escena) .

Idem, la STS de 13 de diciembre de 2010 ; y Sentencia de esta Sala de 2 de junio de 2015 .

AISGE está autorizada por Orden del Ministerio de Cultura, de fecha 30 de octubre de 1990, para gestionar los derechos de propiedad intelectual que corresponden a artistas, intérpretes y a sus derechohabientes según sus normas estatutarias; y, en el acto de la audiencia previa el Juzgador dedujo que se había excepcionado la falta de legitimación activa 'ad causam' de la actora que, por resultar cuestión de fondo, se resolvería en sentencia.

TERCERO.-El art. 20 de la LPI establece que ' 1. Se entenderá por comunicación pública todo acto por el cual una pluralidad de personas pueda tener acceso a la obra sin previa distribución de ejemplares a cada una de ellas.

No se considerará pública la comunicación cuando se celebre dentro de un ámbito estrictamente doméstico que no esté integrado o conectado a una red de difusión de cualquier tipo. 2. Especialmente, son actos de comunicación pública:

a) las representaciones escénicas, recitaciones, disertaciones y ejecuciones públicas de las obras dramáticas, dramático- musicales, literarias y musicales mediante cualquier medio o procedimiento.

b) La proyección o exhibición pública de las obras cinematográficas y de las demás audiovisuales.

c) La emisión de cualesquiera obras por radiodifusión o por cualquier otro medio que sirva para la difusión inalámbrica de signos, sonidos o imágenes. El concepto de emisión comprende la producción de señales portadoras de programas hacia un satélite, cuando la recepción de las mismas por el público no es posible sino a través de la entidad distinta de la de origen.

c) La radiodifusión o comunicación al público vía satélite de cualesquiera obras, es decir, el acto de introducir, bajo el control y la responsabilidad de la entidad radiodifusora, las señales portadoras de programas, destinadas a la recepción por el público de una cadena ininterrumpida de comunicación que vaya al satélite y desde éste a la tierra. Los procesos técnicos normales relativos a las señales portadoras de programas no se consideran interrupciones de la cadena de comunicación.

Cuando las señales portadoras de programas se emitan de manera codificada existirá comunicación al público vía satélite siempre que se pongan a disposición del público por la entidad radiodifusora, o con su consentimiento, medios de descodificación.

A efectos de los dispuesto en los dos párrafos anteriores, se entenderá por satélite cualquiera que opere en bandas de frecuencia reservadas por la legislación de telecomunicaciones a la difusión de señales para la recepción por el público o para la comunicación individual no pública, siempre que, en este último caso, las circunstancias en las que se lleve a efecto la recepción individual de las señales sean comparables a las que se aplican en el primer caso.

e) La transmisión de cualesquiera obras al público por hilo, cable, fibra óptica u otro procedimiento análogo, sea o no mediante abono.

f) La retransmisión por cualquiera de los medios citados en los apartados anteriores y por entidad distinta de la de origen, de la obra radiodifundida.

Se entiende por retransmisión por cable la retransmisión simultánea, inalterada e íntegra, por medio de cable o microondas de emisiones o transmisiones iniciales, incluidas las realizadas por satélite, de programas radiodifundidos o televisados destinados a ser recibidos por el público.

g) La emisión o transmisión, en lugar accesible al público, mediante cualquier instrumento idóneo, de la obra radiodifundida.

h) La exposición pública de obras de arte o sus reproducciones.

i) El acceso público a bases de datos de ordenador por medio de telecomunicación, cuando éstas incorporen do constituyan obras protegidas'.

En este sentido, el TJUE recuerda su jurisprudencia sobre el concepto de comunicación al público: El concepto se integra de dos elementos cumulativos: a) 'acto de comunicación', que incluye toda transmisión de obras protegidas, con independencia del medio o proceso utilizado, lo que concurre en el caso; y b) el concepto de 'público', como un número indeterminado y considerable de destinatarios.

Sin embargo, seguidamente el Tribunal matiza que, según las circunstancias del caso resultará posible que el distribuidor de la señal no se encuentre en posición autónoma respecto del organismo de radiodifusión, y que su prestación de servicios sea puramente técnica. En tal caso los abonados de los distribuidores sí serían 'público' en relación con la comunicación efectuada por el organismo de radiodifusión.

Y recordar que el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2001/29/CE del Parlamento Europeo del Consejo, de 22 de mayo de 2001 , relativa a la armonización de determinados aspectos de los derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor en la sociedad de la información, comunicación al público a los efectos de dicha disposición cuando transmite sus señales portadoras de programas únicamente a los distribuidores de señales, sin que el público pueda acceder a dichas señales durante o con ocasión de tal transmisión, y los distribuidores envían a continuación esas señales a sus respectivos abonados para que éstos puedan ver los programas, salvo que la intervención de los referidos distribuidores constituya un simple medio técnico, extremo que corresponde verificar al órgano jurisdiccional remitente .Pero en el caso de autos, los usuarios son público 'nuevo'. Idem STJE de 19-11-15; y STS de 13-12-10 ; y Sentencias de esta Sala de 4-11-15 y 2-6-15 . y la demandada tiene instalados todos los aparatos y dispositivos necesarios para que sus clientes puedan acceder a los servicios y prestaciones desde las televisiones colocadas en las habitaciones del establecimiento 'Meliá Sancti Petri', en la modalidad de emisión y/o retransmisión de grabaciones audiovisuales.

CUARTO.-El art. 108.5 de la TRLPI establece que: ' corresponde al artista intérprete o ejecutante el derecho exclusivo de autorizar la comunicación pública.

Los usuarios de las grabaciones audiovisuales que se utilicen para los actos de comunicación pública previstos en el artículo 20.2.f) y g) tienen obligación de pagar a los artistas intérpretes o ejecutantes y a los productores de grabaciones audiovisuales la remuneración que proceda, de acuerdo con las tarifas generales establecidas por la correspondiente entidad de gestión.

Los usuarios de grabaciones audiovisuales que se utilicen para cualquier acto de comunicación al público, distinto de los señalados en el párrafo anterior y de la puesta a disposición del público prevista en el apartado 1.b), tienen asimismo la obligación de pagar una remuneración equitativa a los artistas intérpretes o ejecutantes, sin perjuicio de lo establecido en el apartado 3.

El derecho a las remuneraciones a que se refieren los apartados 3, 4 y 5 se hará efectivo a través de las entidades de gestión de los derechos de propiedad intelectual. La efectividad de los derechos a través de las respectivas entidades de gestión comprenderá la negociación con los usuarios, la determinación, la recaudación y la distribución de la remuneración correspondiente, así como cualquier otra actuación necesaria para asegurar la efectividad de aquéllos';el art. 122.2 que 'los usuarios de las grabaciones audiovisuales que se utilicen para los actos de comunicación pública previstos en el artículo 20.2.f) y g) tienen obligación de pagar a los artistas intérpretes o ejecutantes y a los productores de grabaciones audiovisuales la remuneración que proceda, de acuerdo con las tarifas generales establecidas por la correspondiente entidad de gestión';el art. 152 que: ' 1. Las entidades de gestión están obligadas:

a) A contratar con quien lo solicite, salvo motivo justificado, la concesión de autorizaciones no exclusivas de los derechos gestionados, en condiciones razonables y bajo remuneración.

b) A establecer tarifas generales que determinen la remuneración exigida por la utilización de su repertorio, que deberán prever reducciones para las entidades culturales que carezcan de finalidad lucrativa.

c) A celebrar contratos generales con asociaciones de usuarios de su repertorio, siempre que aquéllas lo soliciten y sean representativas del sector correspondiente.

2. En tanto las partes no lleguen a un acuerdo la autorización correspondiente se entenderá concedida si el solicitante hace efectiva bajo reserva o consigna judicialmente la cantidad exigida por la entidad de gestión de acuerdo con las tarifas generales.

3. Lo dispuesto en los apartados anteriores no será de aplicación a la gestión de derechos relativos a las obras literarias, dramáticas, dramático-musicales, coreográficas o de pantomima, ni respecto de la utilización singular de una o varias obras de cualquier clase que requiera la autorización individualizada de su titular.

4. Asimismo, las entidades de gestión están obligadas a hacer efectivos los derechos a una remuneración equitativa correspondientes a los distintos supuestos previstos en esta Ley y a ejercitar el derecho de autorizar la distribución por cable'; y la STS de 13 de diciembre de 2010 dice que: ' El motivo se funda, en síntesis, en que los Tribunales deben controlar y moderar la aplicación de las tarifas generales fijadas en régimen de monopolio por unas entidades de gestión que son soberanas para establecerlas ( artículo 157.1.b LPI ) y sobre las cuales el Ministerio de Cultura carece de facultades de control (159.3 LPI), pues no es justo que dicha remuneración se fije exclusivamente conforme a criterios marcados unilateralmente por el acreedor, pues lo impide la expresa referencia a la equidad ( artículo 157.4 y 108.3 LPI ), a las condiciones razonables ( artículo 157.1. a) LPI ) o a las propias tarifas generales ( artículo 157.1.b) en relación con el artículo 157.2 LPI ) y así lo acepta la sentencia recurrida, afirmando que los tribunales deben controlar y moderar la aplicación de las tarifas generales, aunque lo limita a supuesto de mala fe de la demandante, máxime cuando la posición negociadora de las demandantes no fue razonable. Concluye que la remuneración debe fijarse no en función de las tarifas generales y los rendimientos de la obligada al pago, exclusivamente, sino moderándose relevantemente, considerando también las circunstancias concurrentes (tales como otros acuerdos cerrados por la recurrida junto a criterios de razonabilidad y equidad).

El motivo debe ser estimado.

DÉCIMO.- Necesidad de que la remuneración equitativa se fije con criterios de equidad.

No es aceptable la posición de la sentencia recurrida, en el sentido de que resulte obligado estar a las tarifas generales comunicadas por la sociedades de gestión al Ministerio de Cultura a tenor del artículo 159.3 LPI (esta facultad corresponde, según la STC 196/1997 ED] 1997/7470 en relación con el artículo 144 Ley 22/1987 , refundido en el texto vigente, a los órganos correspondientes de las comunidades autónomas), por el hecho de que la Administración no haya puesto objeciones, puesto que la LPI no le atribuye facultades de aprobación de las tarifas, sino una mera facultad para la recepción de la comunicación ( artículo 159.3 LPI ) y con carácter general ( artículo 159.1 LPI ) una facultad genérica de vigilancia del cumplimiento de las/ obligaciones y requisitos establecidos en la Ley, la cual implica un grado de tutela muy leve e insuficiente para; considerar trasladada en exclusividad a la Administración y a la jurisdicción contencioso-administrativa el examen de la equidad de las tarifas.

Por otra parte, la existencia de un proceso negociador previo no justifica que la aplicación de las tarifa generales se ajuste al requisito de equidad, el cual se halla implícito en el propio concepto de remuneración equitativa configurado, en lo que aquí interesa, en el artículo 108.3 LPI (hoy, artículo 108.5 LPI ).

De no reconocerse así, la imposibilidad de llegar a un acuerdo en la negociación comportaría automáticamente la posibilidad de que las sociedades de gestión impusieran unilateralmente sus tarifa generales, aun cuando estas no tuvieran carácter equitativo, en contra de lo dispuesto en la ley.

La parte recurrente plantea implícitamente, en una alegación que no desmiente la parte recurrida, que la tarifas generales están fijadas atendiendo exclusivamente a los rendimientos de explotación de la sociedad demandante. Este criterio no puede ser aceptado con carácter absoluto. Como hemos puesto de manifiesto e la STS de 21 de enero de 2009, RC núm. 2157/2003 EDJ 2009/22299 es evidente, en principio, que resulta más equitativo el criterio de efectividad de uso del repertorio, en la medida que sea posible su aplicación, que el criterio de disponibilidad o de cuantificación en función de los rendimientos de explotación de las empresas

Por otra parte, otro de los criterios que indudablemente deben ser tenidos en cuenta y que alega expresamente la parte recurrente, es el de la comparación con otros acuerdos a que haya llegado la sociedad de gestión con otras productoras, pues la equidad tiene una estrecha relación con la necesidad de que la tarifas sean comparativamente adecuadas entre unas y otras productoras, lo cual no significa que deban s idénticas, pero sí que debe proscribirse una excesiva desproporción que no aparezca justificada por razone de gestión u otras análogas.

La parte recurrida parece justificar la imposición de unas tarifas al parecer más gravosas a la parte demandada respecto de otras productoras en el hecho de que esta no ha aceptado en la negociación las tarifas que se le han ofrecido; pero resulta evidente que el hecho de no llegar a un acuerdo en un proceso negociador no puede convertirse en un criterio justificado para la imposición de unas tarifas más gravosas que aquellas que puedan responder objetivamente a criterios de equidad ponderados en función de las tarifas aplicadas a otros organismos en los correspondientes convenios, pues lo contrario supondría colocar a una de las partes negociadoras en una posición de superioridad sobre la otra y en condiciones de hacer prevalecer sobre ella su voluntad dejando a su arbitrio el contenido del acuerdo.

Igualmente debe tenerse en cuenta que la LPI pone en relación el deber de la sociedades de fijar tarifa generales con la utilización de su repertorio ( artículo 152.1 b) LPI ). Esto significa que no puede quedar al margen de la fijación de las tarifas la consideración de los criterios relacionados con la amplitud del repertorio de cada una de estas sociedades en relación con las demás y con los sujetos activos de la remuneración equitativa que no son, como es evidente, solo los que han celebrado contratos de gestión con la sociedad pues existen otros que puedan estar al margen de los mecanismos efectivos de distribución del product4 obtenido a través de una o de todas las sociedades de gestión.

La STJUE 6 de febrero de 2003, asunto C-245/00 EDJ 2003/3152 (cuya doctrina se reitera en la STJUE de 1 de julio de 2005, asunto C-192/04 EDJ 2005/90Q14) expresa, en este punto, la necesidad de establece criterios análogos a los que estamos ponderando, pues, en relación con la remuneración equitativa p r alquiler de fonogramas contemplada en el artículo 8, apartado 2, de la Directiva 92/100/CEE del Consejo , d 19 de noviembre de 1992, sobre derechos de alquiler y préstamo y otros derechos afines a los derechos d autor en el ámbito de la propiedad intelectual, se refiere a la necesidad de 'alcanzar el equilibrio adecuad entre el interés de los artistas, intérpretes o ejecutantes y de los productores a percibir una remuneración p la difusión de un fonograma determinado y el interés de los terceros para poder emitir dicho fonograma e condiciones razonables' y para ello cita diversos criterios o 'factores variables y fijos' que no se oponen a el y pueden ser utilizados por los Estados, relacionados con el principio de efectividad de uso y de comparación con situaciones análogas, como 'la cantidad de horas de difusión de los fonogramas, los índices de audiencia de las emisoras de radio y de televisión representadas por el organismo de difusión, las tarifas fijadas por contrato en materia de derechos de ejecución y de radiodifusión de obras musicales protegidas por lo derechos de autor, las tarifas practicadas por los organismos públicos de radiodifusión en los Estados miembros vecinos del Estado miembro de que se trate y las cantidades pagadas por las emisor s comerciales'.

Es cierto que la sentencia se refiere únicamente a la remuneración equitativa que aparece directamente contemplada en la Directiva comunitaria, pero no existen razones suficientes para entender que los principios en que se inspira la sentencia referida no puedan ser tenidos en cuenta en otros casos de remuneraciones equitativas cuando sea necesario para alcanzar el debido equilibrio.

La jurisprudencia de esta Sala ha admitido ya implícitamente, en relación con los derechos de autor dimanantes de la comunicación pública de obras audiovisuales, que la remuneración equitativa no puede fijarse de manera incondicionada, cualesquiera que sean las circunstancias en que ha tenido lugar la negociación, de acuerdo con las tarifas generales fijadas unilateralmente por la sociedades de gestión, aun cuando las mismas no hayan sido objetadas por parte de la Administración. Antes bien, se han ponderado criterios para garantizar la aproximación de la remuneración equitativa a principios de efectividad de uso que garanticen el criterio de equidad. En efecto, la STS 20 de septiembre de 2007, RC núm. 3732/2000, 2007/166124 declara que 'no se discute que la actora ha aplicado las tarifas generales que tiene establecidas, y cuya fijación obedece a una previsión legal, lo que no es óbice a que se puedan cuestionar, aunque en el caso no se ha suscitado discrepancia acerca de un hipotético importe abusivo o contrario a la equidad, ni consta se haya planteado conflicto en relación con las mismas'.

Por su parte, la STS de 15 de enero de 2008, RC núm. 3623/2000 la cual se refiere a la remuneración equitativa en favor de los productores de obras audiovisuales por la comunicación pública de estas en hoteles por medio de la televisión, declara que 'el precio de la comunicación pública procedente que ya se ha considerado como tal, ha de venir determinado por dos criterios: el pacto de la gestora, en este caso con el hotel demandado, o, fuera de este caso, como en realidad ocurre, con asociaciones de hoteles; y a falta de este pacto el precio vendrá fijado, en principio, por las tarifas que la gestora comunica simplemente al Ministerio de Cultura (es decir, a los órganos de las comunidades autónomas, según ha declarado el Tribunal Constitucional). Pero ello no quiere decir que las tarifas, sin más, hayan de prevalecer frente a una oposición de los obligados al pago, toda vez que la Ley exige que las mismas se atengan a criterios equitativos. La equidad acogida en el artículo 3.2 CC f L1881 requiere de una ponderación sumamente prudente y restrictiva ( STS de 8 de febrero de 1996 ).

Como dijo la sentencia de 15 de julio de 1985 [ 1985/7524 el párrafo 2 del artículo 3 CC EDL 1889/1 veda el uso exclusivo de la equidad en la fundamentación de las resoluciones, a menos que así esté rigurosamente autorizado, pero no veda en modo alguno la equitativa ponderación con que se ha de hacer la aplicación de las normas, que es lo ocurrido en el caso concreto que nos ocupa ( STS de 15 de marzo de 1995 [1995/790 ) En igual sentido las sentencias de 12 de junio de 1990 [ 1990/6235 de 11 de octubre de 1988 EDJ y de 3 de noviembre de 1987 EDJ 1987/7998.' Y, en consideración al caso examinado en ella, la sentencia añade que 'no puede razonablemente considerarse abusiva la aplicación de las tarifas formuladas, a falta de acuerdo, cuando se reducen a la utilización real de la comunicación pública, por referirse a habitaciones y apartamentos 'ocupados'. Distinta consideración merecería la pretensión indemnizatoria a calcular sobre número de habitaciones y apartamentos 'disponibles'.

En consecuencia, procede la estimación de este motivo, pues el requisito de la equidad en la fijación de la remuneración equitativa partiendo de las tarifas fijadas por la sociedades de gestión debe estar sometido al control de los tribunales, y, en consecuencia, siguiendo la doctrina sentada por la STS de 7 de abril de 2009, RC núm. 1163/2004 EDJ 2009/62982 en el que se resuelve un recurso muy similar al presente, procede reconocer parcialmente en este punto la petición de la parte recurrente, declarando que la determinación de la remuneración equitativa en ejecución de sentencia deberá realizarse partiendo de las tarifas generales comunicadas por AIF a la Administración y realizando sobre las que resulten del volumen de ingresos de explotación de la demandada, una ponderación equitativa para la que se deberá tener en cuenta, entre otros elementos indicativos de la amplitud del repertorio, su efectivo uso y el volumen económico de su explotación, la existencia de otros acuerdos con otras sociedades que realizan actos de comunicación pública'.

Ídem las Sentencias de esta Sala de fechas 4 de noviembre de 2015 , por la que: ' La cuestión relativa a la acomodación o no, de la tarifa aplicada, al criterio de uso efectivo del repertorio, ya ha quedado resuelta, y explicitada en el considerando tercero de la presente resolución, si bien sucintamente en tanto que la ocupación por turistas alemanes excede el 90% y la mayoría de los 17 canales pueden ser utilizados por españoles.

El criterio de uso efectivo no de repertorio (TV en hoteles) ha intentado ser explicado por el perito (dto. ..., f. ... a ... de autos), incluso por comparación con otras entidades de gestión, pero con poco convencimiento, por ser excesivamente genérico y sin determinar los factores de éxito o de fracaso, en este caso, ni cobros, pagos, ingresos y facturas; cuyos informes sirven, no obstante, para formular propuestas, si bien los peritos no muestran ni acuerdo sobre determinados criterios para determinar las tarifas (ingresos, plazas ocupadas); y, en todo caso, falta un serio calculo de tarifas por ocupación real, que asimismo proviene a fijar un máximo y un mínimo. Procede tener en consideración, y tales datos no han sido cumplimentados por la actora, como tampoco las posibilidades de acceso al público por edades y por sus nacionalidades, y en este específico supuesto tampoco tuvo en consideración la actora el periodo de apertura de cada año, ni los promedios de estancia en relación con la nacionalidad de los ocupantes.

Con todo, no pueden ser consideradas equitativas unas tarifas que fijan los precios por trimestres y por plazas disponibles, considerándolas con el grado de ocupación trimestral, la categoría del establecimiento, y otras variables como la ocupación media anual (dto. ...); y, aún si tales facturas resultasen aplicables, tampoco se conseguiría, en este supuesto, la equidad de la tarifa en base al uso efectivo del repertorio en tanto que se desconocen el número y características de los equipos de TV en las instalaciones del hotel de la demandada, el lugar o lugares adscritos al público, y horarios, las tarifas generales comunicadas a la demandada para tal modalidad de comunicación pública (grabaciones audiovisuales), la amplitud del repertorio, el volumen económico de la explotación, los rendimientos, la ocupación efectiva en los distintos periodos o temporales, el numero de habitaciones y su disponibilidad, el número, características y superficies de las zonas comunes y de ocio, los tipos de público (normalmente nuevo) y su temporalidad (estancias), los programas y su cancelación según las nacionalidades de los ocupantes, a tener en cuenta en cada supuesto concreto, al igual que las ocupaciones mínimas y máximas, como advertía ya el Tribunal Supremo en sus Sentencias de fechas 28 febrero de 2009 y ( 2) de 15 de enero de 2008 , entre otras; que no han sido cumplimentadas por la entidad reclamante'; de 2 de junio de 2015; y de 28 de diciembre de 2009, por la que: ' Pues bien, interpretado literal y sistemáticamente el contrato de fecha ... y sus Anexos, se llega a las mismas conclusiones que el Juzgador de instancia, no obstante una compleja negociación que hasta la fecha no ha llegado a buen fin. Efectivamente, el contrato aludido (f. ... a ... de autos) se retrotrae al ... y tiene duración indefinida salvo comunicación previa de 6 meses y por escrito, con detalle de los establecimientos según Anexo ... (f. ...) y limitado a ellos (hoteles relacionados), identificados, categoría y nº de habitaciones (desde ... a ...), por lo que se promediaba o ponderaba la cantidad a abonar (... pts, anualmente) a AGEDI por cada uno de los hoteles relacionados en el Anexo ..., con sus concretas características (f. ...), de los que la demandada era titular de la explotación; pero cabe la reducción o la adición de hoteles, a quitar o a incorporar al contrato de referencia, previa comunicación a la actora y a al facturar o documentar, en su caso, en la anualidad posterior a las variaciones, así como las tarifas a aplicar (cláusula ...), como hizo a ..., y a facturar a partir de ... (f. ... a ...). La solución aplicada por el Juzgador 'a quo' hasta el año ..., inclusive, resulta impecable. Resulta claro que, retrotraídos los efectos a ..., la demandada ignoraba al suscribir el contrato de ... que procedería a la fusión por absorción de '... S.A', con establecimientos de muy distintas características y servicios a los del Anexo I, explotados por '... S.A' (f. ... a ... de autos).

TERCERO.- Cuestión distinta la constituyen las incorporaciones de hoteles, a facturar o reducir a partir del año ..., o las correspondientes regularizaciones, en su caso, a tenor de si la demandada es o no titular de la explotación, directa o indirecta, de cada uno de ellos, de su categoría, nº habitaciones, tipología residencial o vacacional, u hotel, apartamentos o apartotel, lo que obliga a negociar establecimiento por establecimiento, o globalmente por los no incluidos en el Anexo I, además de porque ofrecen servicios distintos y de acorde con su tipología y categoría. De hecho, la actora repite de '... S.A' dispone en cada hotel de una red de difusión, y ello enlaza con las distintas tipologías, ocupaciones, y servicios propios de cada hotel o establecimiento, tipo de gestión (centralizada o individualizada), que esta Sala desconoce por no actualizado el Directorio de Hoteles y servicios gestionados, así como la asunción de otros por absorción de ... S.A,, y procederá seleccionarlos a distintas tarifas por dimensiones, urbanos, vacacionales, zonas, situaciones y distintos actos de comunicación pública, etc, como se ha practicado en algunos supuestos a hoteles de '...' y a hoteles de '...' (dts ... al ... de la actora y dts ... a ... de la parte demandada); y como se desprende de las reuniones mantenidas entre las partes para llegar a un acuerdo, incluyendo y solicitando la suspensión del proceso a .... Obsérvese, además, que la fusión con '...' tuvo lugar a ..., muy posterior al contrato- base de ..., que se recogen distintos modelos de gestión hotelera y parámetros variables que generarían derechos económicos a partir del ...; así como el tipo de establecimiento, de explotación, de servicios, de clientela, de régimen en colaboración, franquicia, merchandising, cupo o cobertura, con o sin garantía de plazas, alquiler u otras modalidades de gestión turística, etc, para todo lo cual se hace expresa reserva de acciones a las partes litigantes, con deducción de las reservas abonadas hasta la extinción del contrato a ...'; de las cuales asimismo se deducela complejidad de las cuestiones planteadas, y las dificultades de elaborar, conformar y aplicar tarifas que sean equitativas; y prueba de ello es que, en fecha 4 de diciembre de 2015 se publicó la Orden ECD/2574/2015, sobre la metodología para la determinación de las tarifas generales en relación con la remuneración exigible para la utilización del repertorio de las entidades de gestión de derechos de propiedad intelectual, los criterios a tener en cuenta, distintos usuarios y no discriminación, y posibilidad de distintas tarifas (generales y puntuales).

Pues bien, la tarifa que en el presente supuesto, intentaba aplicar la actora a la entidad hotelera se estima como no equitativaen tanto que:

a) Las negociaciones entre AISGE y CEHAT no han llegado a buen término ni a efectos concretos, en baso al uso real o efectivo del repertorio (f. 114 a 211 de autos) y a pesar de los múltiples requerimientos cruzados (f. 537 a 737 de autos).

b) Tampoco tenían aprobadas las tarifas a 4 de febrero de 2013; ni desde la tarifadiscutida entre CEHAT y AISGE el 1 de febrero de 2010, y correlativo convenio, por plaza disponible(f. 87 a 110 de autos y f. 537 a 560).

c) El nuevo sistema tarifario (4 de febrero de 2013) sigue un régimen trimestral por cada plazo disponible, ponderado según el grado de ocupación trimestraldel establecimiento, y variando según la categoríade éste, y adicionada por cada visionado o consumo unitario; totalmente variable e incierto (f. 212 a 222).

d) Al igual que lo es el sistema alternativo en base a la ocupación anual mediasegún el INE, y por categorías.

e) La ocupación no es, sin más, un uso efectivo del repertorio.

f) En el suplico de la demanda se insiste en una remuneración base, entre otros extremos, a las plazas disponibles.

g) No son elementos suficientes para declarar la equidad de unas tarifas los conceptos de: categoría del hotel (por aplicar diferentes precios cada uno de ellos), el uso del repertorio que es distinto para cada cliente, la simple ocupación de una habitación ante la falta de datos sobre el uso de los televisores, ante la falta de datos sobre la disponibilidad o uso efectivo de los repertorios, la inexistencia de consecuencias en cuanto a habitaciones vacías, la inexistencia de opciones que pueda ofrecer el hotel, y ante la falta de diferencia de usos entre canales generalistas y los autonómicos; además, no hay que confundir clientela de hotel con cliente potencial de los programas de repertorio y tampoco se hace un estudio exhaustivo de repertorios excluidos, como son los informativos, etc.

QUINTO.-Los Informes Pericialesno convencen a este Tribunal sobre la equidad de las tarifas por cuanto:

a) Elaborado el primero un año antes a la interposición de la demanda presente, y en términos generales frente a cualquier negocio o titular (f. 258 a 271), y el segundo a julio de 2013 (f. 273 a 405) excesivamente genérico e inconcreto, sin referencia a Baleares ni a Chiclana, salvo reseñas sobre comportamientos, ni con muchos datos aprovechables.

b) Una tarifa convenida no es necesariamente equitativa.

c) No es equivalente las tarifas por plaza ocupada (depende del grado de ocupación y de la temporada) a la tarifa por plaza disponible.

d) Falta la correlación entre ocupación y la tarifa para zonas comunes.

e) Al diferenciar los tipos de establecimiento y categorías se hace lo mismo con los respectivos clientes que varían, aplicar distintas tarifas.

f) No se distingue entre canales nacionales y extranjeros, ni su derivación a la nacionalidad de éstos, en la determinación de las tarifas y porcentajes.

g) Nada se dice sobre las estancias por clientes y comportamientos.

h) Relación negativa entre espacios informativos, etc., y los contenidos del repertorio de AISGE; sobre el cliente habituados o no al mismo, y facturas de selección de programas.

i) Falta conocer la incidencia de las tarifas sobre el precio de la estancia; y faltan encuestas a extranjeros y sus conductas sobre la elección de programas y visionado.

Asimismo falta saber el porcentaje sobre los ingresos y facturación del concreto establecimiento.

j) Faltan estadísticas sobre los grados de utilización del repertorio y justificar la razonabilidad de las tarifas en relación con el mismo y con tarifas de otras entidades de gestión colectiva.

k) Ambas partes litigantes utilizan argumentos contradictorios por una parte, y coincidentes por otra.

l) Las tarifas aprobadas en 2013 lo fueron con carácter unilateral, aunque utilizando determinados criterios de CEHAT.

m) Resulta más equitativo el criterio de uso efectivodel repertorio (Ley 21-2014) que el criterio de mera disponibilidad del mismo.

n) Las tarifas deben sustentarse en hechos opcionales de uso.

ñ) Los grados de ocupación deben ser efectivos y evaluables según las temporadas alta, media o baja, en hostelería.

o) Si se realiza comparación de las tarifas de AISGE con otras entidades de gestión debe partirse de bases homogéneas; y no toda la clientela hotelera ve la televisión de forma continuada, ni durante el mismo tiempo.

SEXTO.-La desestimación del recurso obliga a imponer a la parte apelante las costas causadas en esta alzada, en estricta aplicación del principio de vencimiento. No obstante y al igual que en otros supuestos similares, el presente caso presenta circunstancias excepcionales y concurren serias dudas de hecho y de derecho, que autorizan la NOimposición a las partes de las costas procesales causadas, en ambas instancias, en virtud de los principios objetivo y de causalidad.

En atención a lo expuesto, la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca

Fallo

1º) Desestimar el recurso de Apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Juan José Pascual Fiol en representación de 'Artistas Intérpretes, Sociedad de Gestión (AISGE)' contra la Sentencia de fecha 25 de mayo de 2015, dictada por el Juzgado de Lo Mercantil nº 2 de esta Capital , en los autos de Juicio Ordinario nº 546/2013, de que dimana el presente Rollo de Sala; cuya resolución se revoca; y en su virtud,

2º) Que, desestimando la demanda formulada en la anterior representación contra la entidad 'Hotelera Sancti Petri, SA', representada por el Procurador de los Tribunales D. José Antonio Cabot Llambías, absolvemos a la parte demandada de todos los pedimentos deducidos en su contra; y sin hacer expresa imposición a las partes de las costas procesales causadas en la instancia.

3º) Noprocede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas procesales devengadas en esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.