Sentencia Civil Nº 299/2015, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 295/2015 de 21 de Octubre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

A CORUÑA

SENTENCIA: 00299/2015

ROLLO: RECURSO DE APELACIÓN (LECN) -RPL Nº 295/2015

SENTENCIA

AUDIENCIA PROVINCIAL, SECCIÓN TERCERA

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

DÑA. MARÍA JOSEFA RUÍZ TOVAR, presidente.

DÑA. MARÍA JOSÉ PÉREZ PENA.

D. RAFAEL JESÚS FERNÁNDEZ PORTO GARCÍA

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En A CORUÑA, a veintiuno de octubre de dos mil quince.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 3ªde la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los autos de P.ORDINARIO Nº 183/2012, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA Nº 2 de CARBALLO, a los que ha correspondido el Rollo RPL Nº 295/2015, en los que aparece como parte APELANTE/RECONVENIDA/IMPUGNADA: -Dª Paula -, con DNI Nº NUM000 , y domicilio en Tabeaio, Lugar DIRECCION000 - Carral, representada por la Procuradora designada de oficio Sra. Mª DEL CARMEN FREIRE MARTÍNEZ y bajo la dirección de la Letrada Sra. ELVIRA DÍAZ BELLO; y como APELADO/RECONVINIENTE/IMPUGNANTE: -'ALBERTO PUGA, S.L.'-,con CIF. Nº 79.321.525-E, con domicilio en el Polígono Industrial Bertoa Parcela H-13 -Carballo, representada por la Procuradora Sra. NARCISA BUÑO VÁZQUEZ y bajo la dirección del Letrado Sr. ASTRAY CHACÓN, sobre Reclamación de cantidad de indemnización por mala ejecución. Contrato de obra.

Y siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª MARÍA JOSÉ PÉREZ PENA.

Antecedentes

ACEPTANDOlos de la sentencia de fecha 13-12-2013, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 2 de CARBALLO , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: DESESTIMAR la demanda interpuesta por Dª Paula , representada por la Sra. Trigo Castiñeira, contra ALBERTO PUGA SL, representada por la Sra. Buño Vázquez, y ABSUELVO a la demandada de los pedimentos efectuados en su contra.

Ello con imposición a la actora de las costas derivadas de la demanda principal.

DESESTIMAR la demanda reconvencional interpuesta por ALBERTO PUGA SL, representada por la Sra. Buño Vázquez, contra Dª Paula , represntada por la Sra. Trigo Castiñeira, y ABSUELVO a la demandada de los pedimentos efectuados en su contra.

Ello con imposición a la demandada-reconviniente de las costas derivadas de la demanda reconvencional'.

PRIMERO.-Interpuesta la apelación por Dª Paula , y admitida, se elevaron los autos a este Tribunal, con emplazamiento de las partes, compareciendo en tiempo y forma para sostener dicho recurso la Procuradora designada de oficio Sra. Freire Martínez.

SEGUNDO.-Registradas las actuaciones en esta Audiencia, fueron turnadas a esta Sección. Por diligencia de fecha 11-07- 2015, se admite el recurso, mandando formar el correspondiente Rollo, designando Ponente y acordando esperar el término del emplazamiento. Se tiene por parte a la Procuradora designada de oficio Sra. Freire Martínez, en nombre y representación de Dª Paula , en calidad de apelante-impugnada, y se tiene por parte a la Procuradora Sra. Buño Vázquez, en nombre y representación de 'Alberto Puga S.L', en calidad de apelada-impugnante. No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba ni celebración de vista, quedan los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo cuando por turno corresponda. Por providencia de fecha 10-Julio-2015 se señaló para votación y fallo el 20-Octubre-2015.

TERCERO.-En la sustanciación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se admiten los fundamentos de derecho de la sentencia apelada.

RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la representación de Dña. Paula .-

PRIMERO.- Se basa el recurso interpuesto en que la sentencia apelada infringe por inaplicación el art. 1544 del Cg. Civil, por lo que solicita sea estimado el recurso y Revocada la sentencia apelada a fin de que se condene al demandado al pago a la demandante a la suma de 28.620,00 € más los intereses legales correspondientes desde la interposición de la demanda y al pago de las costas causadas; a lo que se opone el apelado, solicitando se desestime el citado recurso y se impongan las costas al recurrente.

SEGUNDO.- Para resolver la cuestión litigiosa planteada ha de determinarse, si el actor ha cumplido con su obligación que es el punto de partida para poder exigir a su vez el cumplimiento a la parte demandada, esto es, la denominada 'exceptio non rite adimpleti contractus'.

Esta excepción tiene su fundamento en las obligaciones recíprocas y consiste en que no se puede exigir el cumplimiento de las obligaciones de la otra parte cuando no se cumple las propias, excepción que aunque no está explícita en nuestro Derecho, sin embargo tiene su fundamento en el artículo 1124, y en el artículo 1100 del Código Civil , y que ampliamente ha admitido la jurisprudencia, considerando que está perfectamente justificado el incumplimiento por una de las partes si fue motivado por el incumplimiento de la otra, es decir, que los contratos dejan de ser obligatorio para una de las partes, cuando la otra falta a lo convenido, el que incumple la obligación que se impuso, no puede exigir el cumplimiento de la obligación a la otra parte.

Así la sentencia del Tribunal Supremo de 27-3-91 nos dice: 'La excepción de incumplimiento contractual, ' exceptio non adimpleti contractus', en su modalidad de cumplimiento defectuoso, ' exceptio non rite adimpleti contractus', recogida, entre otras muchas, en las SSTS 18 de abril 1979 , 14 de junio 1980 y 13 de mayo 1985, de esa Sala 1 ª'.

Los principios del respecto a la palabra dada y a la buena fe dieron lugar al nacimiento de dos acciones diferentes, una de contrato no cumplido, llamada 'non adimpleti contractus', y otra de contrato no cumplido adecuadamenteen cantidad, calidad, manera o tiempo, denominada 'exceptio non rite adimpleti contractus', acciones no reguladas expresamente en nuestro ordenamiento jurídico pero cuya existencia está implícitamente admitida en diversos preceptos y han sido sancionados por la jurisprudencia; así, en cuanto a la primera, los arts. 1466 , 1500.2 , 1100 y 1124 CC y las SS 7 octubre 1885 , 8 junio 1903 , 9 julio 1904 , 10 abril 1924 , 1 abril 1925 , 6 noviembre 1923 y 29 diciembre 1965 , y respecto a la segunda, los arts. 1157 , 1100 apartado último, y 1154 CC , también (S 17 abril 1976); por otra parte, como dice la S 13 mayo 1985, citada en el motivo 'el éxito de tal excepción de contrato no cumplido adecuadamente está condicionado a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de la subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, es claro que no puede ser alegada cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad con relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente queda satisfecho con la obra entregada u ofrecida, de la acción resolutoria del art. 1124 del citado texto sustantivo y solo permitan la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien a través de la consiguiente reducción del precio ' SS 21 noviembre 1971 , 17 enero 1975 , 15 marzo y 3 octubre 1979 ', en parecidos términos la reciente sentencia de 17 de diciembre de 2002 .

Asimismo la sentencia de 22 de octubre de 1997 establece que: 'La segunda cuestión se refiere a uno de los efectos de toda obligación recíproca: si el acreedor exige el cumplimiento de la obligación recíproca al deudor sin que él haya cumplido, este deudor podrá oponer la llamada 'exceptio non adimpleti contractus' que no está expresamente regulada en el Código Civil pero deriva de los artículos 1100 , 1124 , 1308 y ha sido reiteradamente aplicada por la jurisprudencia: sentencias, entre otras más antiguas, de 10 de enero de 1991 , 9 de julio de 1991 , 3 de diciembre de 1992 , 15 de noviembre de 1993 , 21 de marzo de 1994 , 8 de junio de 1996 , otra de la misma fecha 8 de junio de 1996 y la de 29 de octubre de 1996 ; continúa esta sentencia de 1997 diciendo que:

'Sin embargo, el deudor que alega esta 'exceptio non adimpleti contractus' la tiene que basar en el incumplimiento real y efectivo de la otra parte, que frustre la finalidad del contrato, no bastando el cumplimiento defectuoso de la obligación'.

Y, la sentencia de 21 de marzo de 1994 dice '...la excepción 'non adimpleti contractus'...exige un verdadero y propio incumplimiento de alguna obligación principal derivada del contrato, sin que puedan apoyarse una y otra en un cumplimiento defectuoso. Es particularmente interesante lo expresado por la sentencia de 8 de junio de 1996 (fundamento jurídico segundo, párrafo segundo).

TERCERO.- Al concurrir en el presente caso, informes periciales contradictorios, ha de tenerse en cuenta el contenido del art. 348 L.E.C ., el cual determina que para que el órgano jurisdiccional valore la prueba pericial según las reglas de la sana crítica. Significa que es una prueba de libre valoración, en el sentido de que el juzgador con prudencia y sentido crítico, no tiene el deber de aceptar sin más, la opinión del perito en todos sus extremos, ni tiene el poder de despreciar, sin más, un dictamen bien fundado ( Ts. 20 de febrero de 2012 (Roj:STS 918/2012, recurso 1887/2008 ), 16 de septiembre de 2010 (Roj: STS 5145/2010, recurso 1743/2006 ), El juicio personal o la convicción formada por el informante con arreglo a los antecedentes suministrados no vincula a jueces y tribunales, que pueden apreciar esta según las reglas de la sana crítica, sin estar obligados a las conclusiones del perito, de las que pueden prescindir ( Ts. 30 de junio de 2011 (Roj: STS 5116/2011, recurso 16/2008 ). El dictamen de peritos no acredita irrefutablemente un hecho, sin simplemente el juicio personal o la convicción formada por el informante con arreglo a los antecedentes suministrados, y no vincula al Tribunal que no está obligado a sujetarse al dictamen de peritos (Ts. 3 de octubre de 2011 resolución 697/2011, recurso 365/2008).

El apreciar en mayor medida el valor probatorio de un informe pericial frente a otros constituye una manifestación más del ejercicio de la jurisdicción y de la formulación del juicio necesario para dictar sentencia, pues frente a la disparidad de criterios periciales, es precisamente el juzgador, quien, bajo el presupuesto del empleo de la sana crítica, está llamado a decidir cuál de ellos merece mayor credibilidad ( Ts. 1 de junio de 2011 (Roj: STS 3146/2011, recurso 791/2008 ). La emisión de varios dictámenes o el contraste de algunos de ellos con las demás pruebas, posibilita que la autoridad de un juicio pericial se vea puesta en duda por la del juicio opuesto o por otras pruebas, y que, con toda lógica, los Jueces y Tribunales, siendo la prueba pericial de apreciación libre y no tasada acepten el criterio más próximo a su convicción ( Ts. 7 de mayo de 2012 (Roj: STS 3439/2012, recurso 865/2009 ) y 28 de noviembre de 2011 (resolución 838/2011, en el recurso 1795/2008 ). Si, como ocurre en el caso, son varias las periciales practicadas, puede el tribunal en uso de la referida facultad atribuir mayor valor a unas sobre otras en orden a procurarle la convicción sobre los hechos a los que se refieran ( Ts. 14 de octubre de 2010 (Roj: STS 5063/2010, recurso 1821/2006 ). La emisión de varios dictámenes o el contraste de algunos de ellos con las demás pruebas, posibilita que la autoridad de un juicio pericial se va puesta en duda por la del juicio opuesto o por otras pruebas, y que, con toda lógica, los Jueces y Tribunales, siendo la prueba pericial de apreciación libre y no tasada acepten el criterio más próximo a su convicción, motivándolo convenientemente ( Ts. 28 de mayo de 2012 (Roj: STS 3662/2012, recurso 1116/2009 ), 11 de mayo de 2012 (Roj: 3067/2012, recurso 1563/2009).

Por ello en el presente caso, dado su contenido y las explicaciones vertidas en el Juicio (según ha podido comprobarse en el soporte audiovisual unido) se considera más convincente el informe emitido por el perito Sr. Baldomero , que es a su vez el tenido en cuenta por el Juez de Instancia, según el cual ha de concluirse que la demandada en este proceso no ha incurrido en el cumplimiento de lo que se le había encargado en defecto alguno, por lo que la pretensión de la demandante no podía prosperar; el recurso en consecuencia ha de ser desestimado en este extremo.

Asimismo alega el recurrente que el apelado en el ejercicio de su actividad, ha incurrido en retraso, lo que le ha causado un perjuicio por el que debe ser indemnizado. Al respecto menciona la actividad que debía haber comenzado en Febrero, fechas en que el demandado no había concluido con la obra, por lo que se vio obligada a adquirir otra pista de coches de choque, si bien ello debía haberse probado dando cumplimiento de esta forma a la carga probatoria que exige el art. 217 de la LEC y no se ha hecho, lo cual fácilmente podría haberse llevado a cabo acreditando la fecha por su parte del comienzo de la temporada, adjuntando permisos, licencias o por otro medio probatorio análogo; no obstante a través de la testifical practicada se ha probado que la estructura se hallaba prácticamente acabada a finales del mes de febrero, pues únicamente restaba por ejecutar los taladros para anclar las planchas, sin que por otra parte se hubiese probado que cuando se realizó el encargo de la ejecución de la obra se hubiese pactado plazo alguno; en consecuencia en este extremo el recurso debe ser igualmente desestimado.

IMPUGNACIÓN A LA SENTENCIA REALIZADA POR LA REPRESENTACIÓN DE LA CÍA. 'ALBERTO PUGA, S.L.'.-

CUARTO.-Se basa la impugnación efectuada en la infracción de los arts. 1091, 1098, 1255, 1258, 1278, 1588 y 1589 del Cg. Civil y art. 50 del Cg. de Comercio, solicitando sea estimada la impugnación y se revoque la sentencia apelada, condenando a la actora a abonarle la suma de 6.302,20 €, resultante de sumar a los 3.820 € debidos del importe del final de obra (toda vez que se abonaron 8.000 € y el importe final era de 11.820 € más IVA), la cantidad de 2.482,20 € que se corresponde con el IVA del 21% ahora vigente, aplicado al importe total de la obra, que es de 11.820 € o subsidiariamente, se le condene a abonar a mi representada la cantidad de 1.680 €, correspondientes al IVA del 21% aplicado sobre dicha cantidad total entregada a cuenta, es decir sobre los 8.000 € entregados por la arrendadora, con imposición de costas a la actora de las causadas en ambas instancias.

Como bien se ha recogido en la sentencia apelada y puesto nuevamente de manifiesto en esta resolución, que la obra cuya realización se había hecho a la aquí apelada-impugnante, había sido realizada sin defecto alguno, y cuando la retiró la actora principal estaba casi prácticamente finalizada (encargo para lo cual no se estableció plazo alguno) pero también es cierto que la retirada se llevó a cabo sin haberse realizado oposición alguna por parte del aquí impugnante, tampoco consta que esta último hubiera hecho reclamación alguna tendente a reclamar parte del precio debido por la demandante, lo que podría haber realizado al no haber hecho uso del derecho de retención, para de este modo forzar el pago de lo que en aquel momento se adeudase; el primer momento en que se solicita dicho pago es precisamente una vez que tiene que dar contestación a la demanda contra él formulada por la demandante, cuando había transcurrido nada menos que un año y medio, lo que llevó a cabo mediante la demanda reconvencional; es por lo que la falta de parte del precio no ha sido probado ( art. 217 L.E.C .), por lo que la petición aquí realizada mediante la impugnación efectuada no puede prosperar.

QUINTO.-La desestimación de la apelación e impugnación conlleva a la imposición de las costas causadas con la interposición de los mismos a la parte apelante e impugnante respectivamente ( art. 394 y 398 L.E.C .).

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación e impugnación efectuada contra la sentencia dictada en fecha 13- Diciembre-2013, por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 2 de Carballo , resolviendo el Juicio Ordinario Nº 183/12, debemos Confirmar y confirmamos en su integridad la citada resolución; con imposición de las costas causadas en esta alzada, con la interposición del recurso de apelación e impugnación al apelante e impugnante respectivamente.

Así, por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Letrado de la Administración de Justicia. Doy fe.