Sentencia Civil Nº 299/2015, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 3, Rec 3314/2015 de 26 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

º

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN TERCERA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA

SAN MARTIN 41-2ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000713

Fax / Faxa: 943-000701

NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-14/011447

NIG CGPJ / IZO BJKN :20.054.21.2-0140/011447

Apel.j.verbal L2 / E_Apel.j.verbal L2 3314/2015

O.Judicial origen /Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Donostia / Donostiako Lehen Auzialdiko 5 zk.ko Epaitegia

Autos de Juicio verbal tutela sumaria tenencia/posesión 792/2014 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Gerardo

Procurador/a/ Prokuradorea:PEDRO MARIA ARRAIZA SAGUES

Abogado/a / Abokatua: MIREN ARANTZAZU IZAGUIRRE ZABALA

Recurrido/a / Errekurritua: Landelino

Procurador/a / Prokuradorea: GUADALUPE AMUNARRIZ AGUEDA

Abogado/a/ Abokatua: ANA Mª JAUREGUI IRAZABALBEITIA

S E N T E N C I A Nº 299/2015

ILMOS/AS. SRES/AS.

D/Dª. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL

D/Dª. LUIS BLÁNQUEZ PÉREZ

D/Dª. CARMEN BILDARRAZ ALZURI

En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a veintiseis de noviembre de dos mil quince.

La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Tercera, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Juicio verbal tutela sumaria tenencia/posesión 792/2014 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Donostia, a instancia de Gerardo apelante , representado/a por el/la Procurador/a Sr./a. PEDRO MARIA ARRAIZA SAGUES y defendido/a por el/la Letrado/a Sr./a. MIREN ARANTZAZU IZAGUIRRE ZABALA, contra D./Dª. Landelino apelado , representado/a por el/la Procurador/a Sr./a. GUADALUPE AMUNARRIZ AGUEDA y defendido/a por el/la Letrado/a D/Dª. ANA Mª JAUREGUI IRAZABALBEITIA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra SENTENCIA dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 8-6-2015 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Donostia , se dictó sentencia con fecha 8-6-2015 , que contiene el siguiente FALLO:

'Estimar íntegramente la demanda presentada por Landelino , y en consecuencia, condenar a Gerardo a reponer de inmediato al actor en la posesión de la finca NUM000 del Catastro de Rústica de Guipúzcoa ejecutando las obras que sean necesarias acometer para reponer la finca a su estado anterior; así como al pago de las costas procesales.'

SEGUNDO.-Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella, que fué admitido y previa la formulación por las partes de los oportunos escritos de alegaciones, se elevaron los autos a este Tribunal, dictándose resolución señalando el día 17-9-2015 para la deliberación y votación .

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

VISTO.-Siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Dª CARMEN BILDARRAZ ALZURI.

Fundamentos

Se aceptan los hechos probados y fundamentos de la resolución de instancia en lo que no se opongan a los que a continuación se exponen y ;

PRIMERO.-Se alza la representación procesal de la parte demandada, D. Gerardo , frente a la Sentencia de instancia que estima la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Landelino , en ejercicio de acción de tutela posesoria, en solicitud del dictado de Sentencia que estimando el recurso, revoque la Sentencia de instancia y se dicte una nueva por la que se desestime íntegramente la demanda formulada contra el Sr. Gerardo .

El recurso se basa en dos motivos de apelación:

1º.- error en la valoración de la prueba, sintéticamente, al no haber considerado el resultado de la prueba testifical del Alcalde del Ayuntamiento de Orio y del Director de las Obras de Ejecución del Proyecto y Técnico Superior de la Diputación Foral de Carreteras, y documental consistente en el Acta de Presencia y Fotografías autorizada por el Notario D. Martín Gabarain Astorqui, y error en la valoración del Acta del Jefe de la Policia Municipal de 26-9-2014 y en el que se basa la Arquitecta Municipal para aseverar que en la finca del Sr. Landelino se ha abierto una pista, esgrimiendo determinados extremos que considera permiten descalificar su testimonio, concluyendo que en una adecuada valoración de tales elementos probatorios queda debidamente acreditado que el Sr. Gerardo ha ejecutado obras de apertura de pista forestal únicamente en terrenos de su propiedad, con una anchura de 3 metros y en un tramo de unos 20 metros de longitud, siempre desde su lindero Sur apoyándose en el camino carretil preexistente, hacia el interior de su parcela en dirección Norte, así como que en la finca del Sr. Landelino no ha ejecutado pista o camino alguno, ni ha arrasado árboles ni muro de piedra separador de ambas propiedades, ni ha desbrozado toda la zona ni desgastado la pendiente, limitándose a pasar una excavadora sobre el camino carretil que la Diputación Foral repuso con ocasión de las obras de ejecución de la carretera de Txanka a la Playa de Orio, durante los años 1989 y 1990 sobre una explanada construída por el contratista y con un acceso de 20 metros lineales que fueron expropiados por el Ayuntamiento de forma indubitada.

2º.-infracción de ley y vulneración de la doctrina legal sobre la acción posesoria de recuperación de la posesión por no concurrir los presupuestos ó requisitos necesarios en orden a su estimación, al haberse acreditado que la franja del pertenecido Arano de la parcela catastral NUM000 del Sr. Landelino , es un antiguo camino carretil cuya existencia data con anterioridad a 1985 y que fue afectado por las obras ejecutadas por la Diputación Foral y que hizo que la Diputación repusiera el acceso en el P.K. 2.090 para unirlo al resto del trazado que llegaba al terreno del Sr. Gerardo . Que dicho camino carretil es de uso público común, por el que transitan el Sr. Gerardo y cualquier vecino de Orio y los que no lo son de Orio, siendo este uso público y notorio incompatible con la posesión exclusiva y excluyente alegada por el Sr. Landelino y que constituye requisito básico de la acción recuperatoria de la posesión. Que además el Sr. Gerardo viene transitando por ese camino desde hace tiempo (mas de un año) y lo hace con conocimiento del S. Landelino , sin que por tanto ahora le sea dable ir contra sus actos de consentimiento. Inexistencia de todo tipo de acto de despojo. Y finalmente que el Sr. Gerardo ha actuado siempre en la creencia de que ese camino carretil por el que transita frecuentemente es de titularidad pública del Ayuntamiento de Orio por lo que carece del 'animus spoliandi', a lo que ha de añadirse que el Sr. Gerardo no ha pretendido apropiarse ni hacer suyo ese camino carretil, manteniendo siempre que es público y por tanto de todos.

La representación procesal de D. Landelino , formula oposición al recurso manteniendo la absoluta corrección de la resolución recurrida, no existiendo error en la valoración de la prueba ni infracción legal ni jurisprudencial, exponiendo en el desarrollo argumental del escrito de oposición las razones por las que así lo entiende, y que en aras a la brevedad, damos por reproducidas. Y solicita se dicte resolución por la que se desestime el recurso de adverso y se confirme la Sentencia de instancia, con imposición de costas de la alzada a la parte apelante.

SEGUNDO.-Delimitado en los términos expuestos el objeto de recurso, y, por ende, el de la presente resolución, para dar adecuada respuesta a las alegaciones de la parte apelante, nos parece conveniente recordar, que el llamado juicio verbal sobre tutela sumaria de la tenencia o posesión es un procedimiento sumario destinado a proteger la posesión actual como hecho de la posesión o tenencia, es decir, una situación de hecho, cualquiera que fuera su origen o naturaleza, contra el despojo consumado en daño del poseedor que, tutelando una apariencia jurídica, intenta restaurar la situación primitiva modificada arbitraria o unilateralmente por los particulares, tomándose la justicia por su mano, sin acudir a la vía establecida por el Derecho. Tales procesos al igual que los antiguos interdictos con el mismo objeto, se basan en la prohibición de vías de hecho contra el poseedor que consagran los arts. 441 y 446 CC ., viniendo a constituir un remedio urgente y provisional que contempla exclusivamente el hecho posesorio atacado, persiguiendo el restablecimiento de la situación fáctica anterior al despojo o perturbación.

Limitado su ámbito a la posesión de mero hecho, con indiferencia del título en que se funde, quedan excluídos del enjuiciamiento todos aquellos aspectos extraños al hecho posesorio, como las cuestiones sobre la propiedad y cualquier otro derecho real o personal, incluso las controversias sobre el mejor derecho a la posesión, cuya discusión y resolución queda relegada para un ulterior procedimiento ordinario. Siguiendo lo declarado por la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de abril de 1980 , está vedado el ampliar el pronunciamiento y decisión a declaraciones de orden jurídico, así como el definir ninguna clase de relaciones definitivas, debiendo limitarse la Sentencia que se dicte a simples supuestos de hecho como es el ejercicio o disfrute de un derecho; hecho real e independiente de la existencia del derecho mismo (vid. en términos similares la Sentencia del T.S. de 21 de abril de 1979 ).

En el interdicto de recobrar la posesión sólo se pueden discutir los siguientes extremos:

1) Si el reclamante se halla en la posesión o tenencia de la cosa.

2) Si ha sido despojado de ella por el demandado o por otra persona por orden de ésta, pues de ello deriva la legitimación pasiva, concibiéndose el despojo como aquellos actos materiales que se concretan en la alteración de un estado de hecho preexistente, en la privación total o parcial del goce de una cosa poseída, o hacer uso y disfrute más dificultoso o incómodo, o por darse un trasvase del poder de hecho de la cosa del despojado al despojante sin título adecuado o sin relación negocial.

3) Si los actos representativos de la inquietación o despojo por parte del demandado han sido consumados dentro del año en que se ejercita la acción interdictal, ya que de no suceder así, la caducidad de la misma es evidente por imperativo de lo prescrito en el párrafo cuarto del art. 460 y número 1 del art. 1968, ambos del Código Civil .

4) Un elemento espiritual, el animus expoliandi, que normalmente, aunque no siempre, se deduce del hecho de la perturbación. Y como tiene dicho el Tribunal Supremo en Sentencia de 1-3-2011 'En cualquier caso no puede confundirse 'animus spoliandi' con conciencia de ilegalidad pues la intención de despojo se presume siempre, mientras no se demuestre lo contrario, de modo que si los actos denunciados, y probados en el proceso, fueran objetivamente constitutivos del despojo posesorio, poco ha de importar cuál sea la intención del agente al protagonizarlos, ya que la antijuricidad del hecho no se elimina con la simple alegación de estar en la creencia de que se ejerce un derecho, siendo el ánimo elemento definitorio tan sólo en aquellos supuestos de actuaciones ocasionales o equívocas que, incidiendo en el normal disfrute de la posesión ajena, puedan dar o no lugar a la prestación de la tutela posesoria según la finalidad con la que se llevan a cabo.

TERCERO.-Sentado lo anterior, del examen de las actuaciones, cabe destacar:

1º.- El Sr. Landelino es propietario con su esposa Dª Gema de la finca rústica sita en el municipio de Orio, cuya descripción registral es la siguiente (folio 30):

'c) Terreno conocido con el nombre de manzanal de Arano, sito en el BARRIO000 de Orio, linda al Norte, con terreno de Don Ángel Jesús y Dª Susana , al Sur, con camino carretil; al Este, con terreno de Don Celso y de D. Federico ; y al Oeste con propiedad de D. Ángel Jesús ; ocupa una superficie de noventa y una áreas y setenta y cinco centimetros cuadrados'.

Se corresponde en el catastro rústica con la parcela NUM000 del poligono NUM001 de Orio (folios 32 y 43).

2º.-la Diputación Foral de Guipuzcoa, en respuesta a las preguntas escritas formuladas por una y otra parte:

A preguntas de la parte demandada:

- Si es cierto que entre los años 1989-1900 la Excma Diputación de Gipuzkoa ejecutó las obras de 'Carretera de acceso por Txanka a la playa de Orio' redactado por Gain, Urbanismo e Ingeniería Civil S.A. e identifique quien fue el Director de las obras del proyecto.

Efectivamente, la Diputación Foral de Gipuzkoa ejecutó las obras del Proyecto de carreteras de acceso por Txanka a la playa de Orio, redactado por el Ingeniero de Caminos, Canales y Puertos D. Miguel , de la ingeniería Gain, Urbanismo e Ingeniería civil, entre los meses de febrero y diciembre de 1989 y el Director de las mismas fue el ingeniero de Caminos, Canales y Puertos D. Vicente .

- Cierto que el Ayuntamiento de Orio se ocupó de expropiar los terrenos necesarios para ejecutar dicha carretera.

Sí, el Ayuntamiento de Orio gestionó previamente la disponibilidad de los terrenos necesarios para la ejecución de las obras.

- Cierto que la carretera proyectada, en los alrededores del P.K. 2,080 cruzaba la regata Arano y dos caminos, uno de ellos camino carretil público denominado Arano que discurría junto a la regata del mismo nombre.

Además de la regata, la nueva carretera atravesó dos caminos, si bien en la topografía del proyecto no figuraba más que uno en el punto kilométrico 2 + 100 posiblemente por la abundante vegetación de la zona que podría haber enmascarado la presencia del otro camino de muy poco uso cruzado aproximadamente a la altura del punto kilométrico 2+050 y que era el denominado camino público de Arano que discurría junto a la margen izquierda (desde la dirección descendente de las aguas) de la regata.

- Diga ser cierto si el citado proyecto, a fin de disminuir el número de intersecciones de caminos con la nueva carretera se unificaban estas dando servicio a todos los caminos en las conexiones entre sí de los mismos.

El proyecto no unificaba accesos, tan solo recogía la reposición de acceso al único camino que en su topografía figuraba como atravesado en el punto kilométrico 2+100 y no la del camino público, aunque durante las obras, se ejecutó también, además del proyectado, una reposición de acceso a la altura del punto kilométrico 2 +030 como consta en el documento de la liquidación de las obras. Además en las fotografías aéreas (google) del año 1991 y posteriores se observa un acceso desde este punto kilométrico 2+030 que, saliendo desde el lado derecho de la carretera, conecta con el trazado del camino público que discurre junto a la margen izquierda de la regata Arano.

-Cierto que cuando comenzó el nuevo acceso en el punto Kilométrico 2+100 se produjo un movimiento de tierras que exigió la construcción de una explanada en terrenos previamente expropiados por el Ayuntamiento, explanada de una superficie aproximada de 525 m2 (40 x 13 m) hasta el límite de propiedad de la parcela catastral NUM002 .

En la fase final de la obra se produjo un desprendimiento en el punto kilométrico 2+120 pero no consta en el expediente que ello exigiera la construcción de una explanada en terrenos previamente expropiados por el Ayuntamiento, por lo que es posible que dicha explanada que si ejecutó el contratista rellenando terrenos de la vaguada próxima lo hiciera con acuerdo con su propietario, algo que en aquellos tiempos era habitual ya que la Diputación no habilitaba ningún vertedero y era el contratista el que tenía que resolver el vertido de las tierras sobrantes, por lo que acostumbraban a buscar acuerdos con propietarios de los terrenos cercanos para realizar rellenos que mejorarán las pendientes de la parcela y así evitarse el coste del transporte de las tierras.

-Cierto que la Diputación no ocupó terrenos que previamente no hubieran sido expropiados por el Ayuntamiento de Orio.

No consta en el expediente que la Diputación ocupara para la ejecución de la carretera proyectada terreno alguno fuera de los límites de aquellos cuya disponibilidad fue gestionada inicialmente por el Ayuntamiento. Conviene aclarar en este aspecto que los rellenos realizados por iniciativa del contratista para alojar las tierras sobrantes no tenían la consideración de obra de la carretera y las ejecutaba este a su cargo en terrenos que él elegía y gestionaba por acuerdos con sus propietarios y que esta Diputación desconocía.

-Indicar de conformidad con la liquidación de obra, el coste de coste económico de ejecución de la explanada como consecuencia del desprendimiento en el punto kilométrico 2 +100.

En la liquidación de la obra no consta coste alguno de construcción de la citada explanada, ya que el coste del 'transporte de materiales sobrantes a vertedero e indemnización por este' estaba incluído en el precio del metro cúbico de excavación y era el contratista el que tenía que retirarlas, sin coste adicional alguno, bien a zonas de vertido que él gestionaba e indemnizable o reutilizándolas en otras obras.

-Cierto que la construcción de la explanada consistía en reponer los caminos previamente cortados.

No es cierto que la construcción de la explanada consistía en reponer los accesos previamente cortados, pues esta Diputación ya había repuesto el acceso de dicho punto y no ejecutó dicha explanada, sino que la ejecutó por su cuenta el contratista con las tierras sobrantes.

- Si desde la ejecución de la explanada, la Diputación ha recibido reclamación del propietario expropiado por dicha ejecución.

No consta en el expediente ni tampoco hay constancia posterior de ninguna reclamación de propietarios de terrenos por la ejecución de explanada alguna.

A preguntas de la parte demandante:

-Diga si no es mas cierto que 'el Proyecto de Carretera de acceso por Txanka a la playa de Orio' redactado por la Ingenieria Civil Gain, sólo recogió en el referido proyecto la existencia de un camino carretil privado en PK 2.100. A tales efectos, adjuntará plano del referido camino.

Efectivamente el Proyecto de Carretera de acceso por Txanka a la playa de Orio tan solo recogía la existencia de un camino carretil cruzado en el punto kilométrico 2+100 del proyecto que discurría por parcelas privadas (ver plano adjunto).

-Diga si no es más cierto que el camino carretil al que se ha hecho alusión en la pregunta anterior, nada tiene que ver con el camino público recogido por el Ayuntamiento de Orio en el inventario de caminos públicos sito en el PK 2060 aprox.

Efectivamente la reposición de acceso al camino citado en la pregunta anterior según el proyecto se encontraba en terrenos privados según consta en el plano parcelario del proyecto de terrenos a ocupar cuya disponibilidad fue gestionada por el Ayuntamiento. Además discurría por los terrenos situados a la derecha de la regata mientras que el camino público cuya existencia el proyecto no detectó discurría por la margen izquierda de la regata.

-Diga si no es más cierto que cuando se produjo el desprendimiento de tierras en el PK 2100 como consecuencia de las obras de carretera, ello constituyó un imprevisto, que fue solucionado en obra por la entidad constructora Agromán S.A. mediante relleno de tierras configurando una explanada, con el beneplácito de la propiedad Sr. Landelino .

No hay constancia en el expediente ni se recuerda de si el relleno realizado por el contratista con las posibles tierras sobrantes de las excavadas en el desprendimiento del punto kilométrico 2 + 120 fueran realizadas con o sin el beneplácito del Sr. Landelino , si bien, no se recibió en esa Diputación reclamación alguna por su parte por lo que es de suponer que la explanación formada en sus terrenos por el contratista con el vertido de dichas tierras no fue clandestina. San Sebastián 11 de marzo de 2015.

3º.-el Alcalde del Ayuntamiento de Orio, en respuesta a las preguntas escritas formuladas por una y otra parte:

A preguntas de la parte demandada:

1.- Diga ser cierto que por acuerdo del Ayuntamiento Pleno de fecha 26-6-1986 se aprobó el Proyecto de 'Carretera de acceso por Txanka a la Playa de Orio' redactado por la Ingeniería Gain, Urbanismo e Ingenieria Civil SA, que conllevaba la declaración de utilidad pública de la obra de referencia.

Es cierto.

2.- Diga ser cierto si la Carretera proyectada, en los alrededores del P.K. 2+80 cruzaba la regata Arano y dos caminos, uno de ellos, camino carretil público denominado Arano que discurría junto a la regata del mismo nombre.

Es cierto.

3.- Diga ser cierto si el citado Proyecto redactado por la Ingeniería GAIN a fin de disminuir el número de intersecciones de caminos con la carretera se unificaban éstas, dando servicio a todos los caminos en las conexiones entre sí de los mismos.

No nos consta.

4.- Diga ser cierto si la gestión de la expropiación de los terrenos necesarios para la construcción de la citada Carretera lo realizó el Ayuntamiento de Orio, quien los ponía a disposición de la Diputación Foral para que ésta ejecutara la carretera.

Es cierto.

5.- Diga ser cierto que la construcción de dicha Carretera afectó a la finca registral n º NUM003 del folio NUM004 vto. libro NUM005 Tomo NUM006 propiedad de D. Landelino quien la había adquirido a D. Isidro mediante Escritura de compraventa otorgada el día 23 de mayo 1986 por el Notario D. Juan Aurelio Lazaro Pérez.

Es cierto.

6.- Diga ser cierto que el día 26 de octubre de 1988 se procedió a suscribir por el entonces alcalde Sr. Tomás y D. Landelino , el Acta Previa de Ocupación de una porción de 1.795 m2 de superficie de la citada finca y que en dicha Acta D. Landelino , en su condición de propietario, manifestó que existía un principio de acuerdo sobre permuta de la parte expropiada con resto de otras parcelas sobrantes de la expropiación hasta completar una parcela de carácter unitario de una hectárea de extensión superficial a los efectos de edificación en Suelo No Urbanizable, renunciando de esa manera D. Landelino al abono de todas las cantidades que pudieran corresponderle por los conceptos de Depósito Previo y Perjuicio por rápida ocupación, así como por el concepto del justiprecio correspondiente.

Es cierto.

7.- Diga ser cierto que el 27 de octubre de 1988 D. Landelino presentó ante el Ayuntamiento escrito de ese día solicitando que el Pleno Municipal ratificara el Acuerdo de permuta aludido en el Acta Previa de Ocupación.

Es cierto.

8.- Diga ser cierto que en sesión celebrada el 30-11-1990 el Ayuntamiento Pleno desestimó la solicitud de permuta realizada por D. Landelino y acordó proceder al abono en metálico del justiprecio de la parcela de su propiedad ocupada por el Ayuntamiento de Orio para la ejecución de la citada carretera.

Es cierto.

9.- Diga ser cierto que el día 30 de noviembre 1990 se procedió a suscribir por el entonces Alcalde Don. Tomás y D. Landelino , el acta de fijación de justiprecio por mutuo acuerdo de una porción de 2.712,50 m2 de superficie de la finca propiedad del Sr. Landelino por el precio de UN MILLON TRESCIENTOS CINCUENTA Y SEIS MIL DOSCIENTAS CINCUENTA PESETAS (1.356.250 PTAS) es decir, a razón de 500 pts/m2

Es cierto.

10.- Diga ser cierto que el día 26 de diciembre 1990 se procedió a abona a D. Landelino la cantidad de 1.363.125 pesetas conforme obra en el Mandamiento de Pago nº NUM007 suscrito por el Alcalde y el Interventor del Ayuntamiento Sr. Efrain .

Es cierto.

11.- Diga ser cierto si la Diputación Foral de Guipúzcoa ejecutó durante los años 1989 y 1990 las obras de construcción de la 'Carretera de acceso por Txanka a la playa de Orio' incluida la ejecución de una explanada en el p.k. 2+0,90 para reponer el camino carretil cortado.

No nos consta.

12.- Diga ser cierto que el 21-5-2009 el Ayuntamiento de Orio procedió a aprobar el proyecto de 'Ensanche y Mejora de la carretera de Txanka a la playa' y que dicho contemplaba la ocupación de otra porción de la finca registral nº NUM003 propiedad de D. Landelino , situada en el lindero sur de la finca expropiada anteriormente.

Es cierto.

13.- Diga ser cierto que este nuevo Proyecto de Ensanche y Mejora de la Carretera de Txanka a la Playa de Orio conllevó la ocupación y expropiación de una porción de 1.736 m2 de superficie de la finca NUM003 propiedad del Sr. Landelino .

Es cierto.

14.- Diga ser cierto que el Ayuntamiento de Orio en esta ocasión tampoco procedió a inscribir a su nombre en el Registro de la Propiedad los terrenos expropiados al Sr. Landelino pese a haber abonado el justiprecio correspondiente.

Es cierto.

15.- Diga ser cierto que el Ayuntamiento de Orio, en ninguna de las referidas obras, procedió a inscribir a su nombre en el Registro de la Propiedad los terrenos expropiados.

Es cierto.

16.- Diga ser cierto que conforme al art. 5 del Reglamento de Bienes de las Corporaciones Locales , los bienes comunales y demás bienes de dominio público son inalienables, inembargables e imprescriptibles y que conforme al art. 9-2 del citado Reglamento de Bienes , las entidades Locales tienen la obligación de ejercer las acciones necesarias para la defensa de sus bienes y derechos.

Es cierto.

17.- Diga ser cierto que mediante escrito de fecha 14-4-2014 D. Gerardo solicitó licencia para modificar el trazado de una pista forestal en una longitud de 60 mts. y con anchura de 3,5 mts dentro de la parcela catastral NUM002 de su propiedad, en base al proyecto redactado por el Ingeniero de Montes, D. Nazario , siendo el coste estimado de la pista de 1.560 euros.

Es cierto.

18.- Diga ser cierto que mediante escrito de 14-7-2014 presentado en ese Ayuntamiento el día 15 de junio D. Gerardo formuló recurso de reposición contra la condición primera (que fija la anchura de la pista forestal a un metro y limita su uso al peatonal) de la licencia de obra concedida mediante Decreto de Alcaldía 255/2014 de 20 de junio, por la que se le autorizaba la modificación del trazado de una pista forestal en la parcela NUM002 de su propiedad.

Es cierta la interposición del recurso de reposición contra el decreto de alcaldía 255/2014, después de haber ejecutado la apertura de un camino en la parcela nº NUM000 en suelo no urbanizable sin la cobertura de la preceptiva licencia municipal.

19.- Diga ser cierto que pese a que la Ley Reguladora del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas obliga a la Administración a dictar resolución expresa sobre cuantas solicitudes se formulen por los interesados, a dia de hoy el Ayuntamiento de Orio no ha procedido a dar respuesta alguna al Recurso de Reposición formulado por el Sr. Gerardo .

Es cierto.

A preguntas de la demandante:

1º Diga si es más cierto que la expropiación derivada del 'Proyecto de Carretera de Acceso por Txanka a la playa de Orio' de fecha 26 de junio de 1986, afectaba a parte del finca rústica reseñada en el catastro como NUM000 , propiedad del Sr. Landelino , pero nunca en la parte colindante con la parcela rústica nº NUM002 , propiedad del demandado y otros.

Es cierto.

2º Diga si es más cierto que la finca o parcela rústica nº NUM000 propiedad del Sr. Landelino no fue objeto de expropiación, en el expediente derivado de la Modificación del Proyecto de 'Ensanche y Mejora de la Carretera Txanka a la playa' ( año 2009) y en cambio sí fue objeto de la referida expropiación las fincas rústicas nº NUM008 y NUM009 que eran también propiedad del Sr. Landelino .

Es cierto.

3º Diga si es más cierto que a raíz de la Modificación del Proyecto de 'Ensanche y Mejora de la carretera de Txanka a la playa' ( año 2009) fue objeto de reversión a la propiedad, la parte de la finca expropiada catastral nº NUM000 por parte del Ayuntamiento de Orio, a la propiedad Sr. Landelino y como consecuencia de ello, la finca de Catastro Rustica nº NUM000 en la actualidad es propiedad del Sr. Landelino .

Es cierto.

4º.-El Sr. Vicente , Ingeniero de Caminos, Canles y Puertos, funcionario de la Diputación Foral de Guipuzcoa, en calidad de Director de Obra de la construccion de la carretera de acceso por Txanka a la playa de Orio, realizada por la Diputacion en el año 1989, en respuesta a la solicitud recibida en representación del Sr. Landelino , tras consultar el expediente de las obras obrante en los archivos de la Diputación, con fecha 19-5-2015, CERTIFICA:

'Que la reposición de acceso a la finca particular de D. Landelino se ejecutó a la altura del punto kilométrico 2+090 con el trazado definido en el Proyecto de carretera de acceso por Txanka, a la playa de Orio, redactado por el Ingeniero de Caminos, Canales y Puertos D. Miguel de la ingeniería Gain, Urbanismo e Ingeniería Civil, con una longitud total aproximada de 20 metros sin superar los límites del plano parcelario del proyecto en base al cual el Ayuntamiento de Orio había gestionado la expropiación de los terrenos necesarios.

Que el plano que adjunta Dª Ana Mª Jauregui Irazabalbeitia a su solicitud como plano nº 1 es copia fiel del plano de planta del citado Proyecto de la Ingenieria Gain y en él figura la planta de la reposición de acceso ejecutada por esta Diputación, con una longitud de unos 20 metros que parte de forma sensiblemente perpendicular a la nueva carretera y con un trazado totalmente rectilíneo, finaliza al conectar con el camino carretil privado ya existente anteriormente.

Que el plano que adjunta Dª Ana Mª Jauregui Irazabalbeitia a su solicitud como Plano nº 2 con membrete de la empresa de topografía Mugak, fechado en febrero de 2015, y que supuestamente pretende recoger una superposición historicista del estado actual con el estado de los caminos antes de las obras de 1989 y del de dicha reposición de acceso, como consta en su título 'PLANO DE LOS CAMINOS EXISTENTES ANTES DE LA CONSTRUCCION DE LA CARRETERA CON EL ESTADO ACTUAL DEL CAMINO DE REPOSICION REALIZADO POR LA D.F.G. EN EL PK 2+090' dibuja un camino en la que grafía erróneamente por dos veces el rótulo 'CAMINO DE REPOSICION DE LA D.F.G.' ya que el camino de reposición de acceso realmente realizado por esta Diputación se limitó al primer tramo rectilíneo desde la carretera de unos 20 metros de longitud total, como ya se ha señalado anteriormente, y en el que se encuentra el citado rótulo por primer vez, pero no el siguiente tramo curvilíneo de prolongación del mismo en aproximadamente otros 20 metros más, en el que se vuelve a recoger incorrectamente el citado rótulo, alcanzando el lindero de la parcela vecina de los Sres. Gerardo , que en ningún caso podría haber sido ejecutado por esta Diputación pues se habría excedido ampliamente de los limites expropiados, invadiendo terrenos de propiedad privada'.

5º.-Obra al folio 204 el convenio alcanzado el 13-6-2010 en el expediente expropiatorio del proyecto de ensanche y mejor de la carretera de Txanka a la playa de Orio, entre Dª Matilde , en representacion de la propiedad, y el Alcalde del Ayuntamiento de Irún, en el que se hace constar:

MANIFIESTAN:

Primero.- Que D. Landelino , es propietario de la parcela catastral NUM009 y NUM008 del Polígono del Polígono 1 de Orio (F-4 y F-5 del parcelario)

Dicha parcela figura inscrita en el Registro de la Propiedad de San Sebastián nº 4, en el Tomo NUM006 , libro NUM005 , folio NUM004 vto. finca NUM003 e Inscripción 4ª con una superficie de 9.175 m2 que linda al Norte con carretera , Sur con resto de parcela, al Oeste con Hdos de Eulalio y al Este con Inocencio .

Segundo.- Que dicha parcela se encuentra afectada por el Proyecto de 'Ensanche y Mejora de la Carretera de Txanka a la Playa.'

Dicho proyecto ha sido aprobado en el Ayto. de Orio en reunión de fecha 25-5-2010

Acuerdan

Primero.- Dª Matilde , en representación de la propiedad, cede libre de cargas y gravámenes al Ayuntamiento de ORIO, un terreno de 2.552 m2 de expropiación y de 1038 m2 de Ocupación Temporal, de la parcela de referencia.

Segundo.- D. Valentín , como alcalde del Ayto. de ORIO, acepta dicha cesión y como contraprestación se compromete al pago de TRECE MIL CIENTO SETENTA Y DOS (13.172) EUROS, finalizando el expediente expropiatorio por Mutuo Acuerdo.

Tercero.- La propiedad solicita la permuta del terreno que se encuentra en el plano adjunto de 1.508 m2 y que se expropió en octubre de 1988, por parte de las parcelas actualmente expropiadas.

El Alcalde, procede a tomar posesión de la superficie objeto de expropiación, descrita anteriormente, que pasa a ser titularidad del Ayto. de Orio, por título de expropiación, para ser ocupada por las obras del 'Proyecto de Ensanche y Mejora de la carretera de Txanka a la Playa de Orio'.

6º.-Al folio 214 como documento adjuntado al Acta de Presencia Notarial de 5-9-2014 levantado a instancia del Sr. Gerardo , obra el certificado emitido en fecha 27-12-2010 por D. Miguel , Ingeniero de Caminos, Canales y Puertos de la empresa GAIN urbanismo e Ingeniería Civil S.A.que realizó en 1985 para la Diputación Foral de Guipúzcoa el Proyecto de la nueva carretera por Txanka a la Playa de Orio.

Y certifica:

'- Que en los alrededores del P.K. 2+80 de la carretera proyectada, ésta cruzaba sobre una regata y dos caminos que son identificables en las fotografías aéreas que dispone Diputación Foral de Guipúzcoa.

- Uno de los caminos discurría junto a la regata Arano y el otro cruzaba el P.K. 2+100.

-En el Proyecto, para disminuir el número de intersecciones de caminos con la carretera se unificaban éstas, dando servicio a todos los caminos en las conexiones entre si de los mismos.

- La gestión de los terrenos fue llevada por el Ayuntamiento de Orio, que los ponia a disposición de Diputación foral para que ésta ejecutara la carretera. GAIN se limitó a recoger sobre el parcelario que le entregaron las ocupaciones que suponían las obras'.

Y al folio 214 vuelto, tambien documento adjuntado a la precitada Acta notarial obra el certificado emitido en fecha 26-10-2004 por D. Vicente con el siguiente contenido:

'1.- Que las obras fueron realizadas por esta Diputación Foral de Gipuzkoa durante los años 1989 y 1990 de acuerdo al citado Proyecto.

2.- La nueva carretera cortaba un camino carretil existente en el punto kilométrico 2 +100 de los planos de la obra. Para reponer el camino cortado se construyó un nuevo acceso desde la carretera en el P.K. 2+090, tal como estaba previsto en el Proyecto (ver plano adjunto).

3.- Dicho acceso, entre la carretera y el camino carretil existente, se construyó en terreno expropiado por el Ayuntamiento de Orio (parcela nº NUM010 ) según consta en el plano parcelario adjunto.

7º.-Al folio 210 el Acta Notarial de presencia levantado a instancia del Sr. Gerardo teniendo el objeto del requerimiento efectuado el 5-9-2014, tal y como se recoge en dicho documento público:

'me traslade a Orio (Guipuzcoa),al lugar llamado Aranako erreka, junto a la carretera de Txanka playa y haga constar las manifestaciones y circunstancias que el requirente y los técnicos allí presentes me indiquen, y compruebe la identidad de las fotografías que se realizaran a mi presencia, con la realizada que podré yo, el Notario, apreciar en el citado lugar y lo haga constar en la presente acta mediante la correspondiente diligencia, así como en las fotografías mediante el testimonio correspondiente'.

Y en la diligencia levantada el 8-9-2014:

'comparezco en el lugar señalado en la comparecencia, carretera de Txanka a la playa, en término de Orio, en el kilómetro 2,080 de dicha carretera y en compañía del requirente y de Don Feliciano , técnico que le acompaña, recorro por un camino horizontal un tramo hasta llegar al punto donde, me señala el requirente, se alcanzan los límites de su finca. En esa área observo la existencia de un gran talud, que parece ser la prolongación del camino por el que veníamos andando, el cual penetra unos metros en el terreno que, según me señala el requirente, le pertenece y perteneció a su abuelo en la época en que se llevó a cabo la obra cuyos pormenores se detallan en la documentación que me entrega ara adjuntar a la presente.

Dicho talud, me explica el requirente, fue levantado en el tiempo en el que se acometían las obras a que se hace referencia más arriba y permanece inalterado desde entonces.

Advierto la existencia de gruesos tocones en la zona alrededor del talud que, según me indica el requirente, corresponden a árboles que fueron cortados en la época de las obras.

De todo ellos obtengo SIETE fotografías que acompañarán la presente.

Me hace entrega el requirente de una serie de documentos que explican el proceso que ha dado lugar a la situación actual, así como de un plano y una fotografía que debidamente testimoniadas acompañarán a la copia que se exida de la presente acta'.

A dicha Acta se adjunta, ademas de los certificados reseñados en los dos ordinales anteriores, un documento de manifestaciones del Sr. Gerardo del 8-9-2014 en el que sobre la base de los precitados certificados, manifiesta que el nuevo acceso construido sobre la parcela expropiada por el Ayuntamiento, se extendio hasta la parcela catastral NUM002 , ocasionando una invasion de la misma . Y que tal extremo se acredita mediante el plano correspondiente al proyecto redactado por la empresa Gain SL y con una fotografia acreditativa del nuevo acceso construido por la Diputacion Foral, amen de las fotografias obtenidas en el dia de hoy, todas las cuales se incorporan al acta notarial.

8º.-El Secretario del Ayuntamiento de Orio en fecha 7-10-2014 certifica:

'Que examinados los antecedentes obrantes en esta Secretaría y Archivo de mi cargo, resulta que según el catastro de Bienes inmuebles de Naturaleza Rústica, resulta que la parcela NUM011 , con una superficie de 5.123 m2 figura a nombre de Landelino , DNI nº NUM012 .

ASIMISMO CERTIFICA: Que según el inventario municipal de caminos públicos de Orio aprobado definitivamente por el Pleno del Ayuntamiento de Orio en sesión ordinaria celebrada el día 29 de diciembre de 2011, no hay ningún camino público que transcurra dentro de la parcela NUM011 .

El camino '03.CAMINO TXANKA PLAYA' tiene un ramal '03.2.ARANO' que transcurre paralelo a la regata y linda, entre otros, a la izquierda con la regata y la parcela NUM011 .'

9º.-En fecha 14-4-2014 el Sr. Gerardo solicita al Ayuntamiento de Orio licencia con el siguiente contenido:

'Orioko katastroko Polígono NUM002 Partzelan dagoen mendipista baten trazadura aldatzeko asmoa dudala, aipatutako partzela nerea delarik.Gipuzkoako Baso elkarteak eginiko Txostena erasten da; baita ere; dagokion aurrekontua'.

En el informe que se adjunta a dicha solicitud emitido por Don. Nazario , Ingeniero de Montes miembro de la Asociación de Propietarios Forestales de Guipuzcoa, teniendo por objeto 'sobre la modificación en el trazado de una pista existente para conectar con el camino público que discurre junto a la regata Arano', se consigna:

'La infraestructura sobre la que se pretende actuar, es una pista que se construyó en 2001. Es necesario realizar unos metros de pista nueva para salvar el desnivel existente entre el punto de finalización de la pista abierta y el puente donde se quiera empalmar con el camino público.

Se ha procedido a marcar sobre el terreno el trazado más adecuado.

La mayor parte del trazado de la pista abierta en 2001, presenta pendientes aceptables si bien la nueva construcción, para empalmar en el puente que atraviesa la regata Arano, obliga a hacerlo con una pendiente importante ya que de oro modo sería necesario modificar la pista abierta desde su inicio. La pista se ejecutará integramente en la parcela catastral Pol NUM001 parcela NUM002 de T.M. de Orio, propiedad de los hermanos Gerardo .

Características y mediciones.

La anchura útil de la pista será de 3,5 mts. Se ha procedido a medir la longitud y pendiente del nuevo tramo y se adjunta un plano de la planta del camino'.

10º.-El Ayuntamiento de Orio por Decreto del Alcalde de 20-6-2014 resuelve conceder la licencia con las siguientes condiciones:

'1.- El nuevo trazado será solo peatonal y tendrá como máximo un metro de anchura.

2.- Tendrá un acabado de tierra natural.

Todo ello, salvo el derecho de propiedad y sin perjuicio del de terceros'.

11º.- En el Acta de inspección ocular levantado por el Jefe de la Policia Municipal de Orio en fecha 26-9-2014, se recoge, según su traducción:

1.- En la zona de Aranoko zuloa, entrando primero en el trazado de la carretera Txanka-Playa, parecen tres accesos a las parcelas del monte: una es la de siempre, y las otras dos no sé con seguridad cuando se han creado. Hay rastros de que una máquina se ha metido por uno de estos dos accesos nuevos y siguiendo hacia delante me encuentro con un movimiento de tierras, en concreto en el límite de los terrenos de los señores Gerardo y Landelino . El terreno se ha rebajado casi 2 metros , y el camino se ha ensanchado unos 3 metros.

Desconozco dónde se ubican los límites entre estos dos terrenos, mirando hacia arriba y abajo de la cuesta se ven unos setos, pero no resulta fácil saber dónde se ubica el lugar en el que se ha rebajado la tierra.

(imagen)

El nuevo acceso de Aganduru+marcas de máquina

(imagen)

Rebaje del terreno y ensanchamiento del camino.

2.- Siguiendo adelante por el límite de los terrenos de los señores Gerardo y Landelino el camino anteriormente realizado está totalmente limpio y acondicionado. Para ello ha utilizado la tierra de la pendiente, quizá para ensanchar algo más el camino.

3.- Siguiendo camino arriba me he encontrado con el señor Gerardo y me ha dicho que, tras acabar el permiso concedido por el Ayto. y teniendo en cuenta que tenía la máquina allí, ha decidido acondicionar el camino que había hecho y que ha utilizado el camino público para realizar todo eso y poder entrar en sus terrenos. Que dicho camino público no lo tocará para nada sino sólo para poder pasar.

Le he comunicado que se han personado los propietarios del CASERIO000 , que manifiestan que el 'camino' que ha utilizado para entrar en sus terrenos al parecer no es público y que al parecer tampoco es un 'camino'.

4.- Visto el permiso para modificar el trazado de una pista en la parcela NUM002 para su empalme con el camino público, solicitado al Ayto. por el Sr Gerardo , y en el cuanto al permiso concedido por el Ayto. mediante Decreto 225/2014, debo manifestar lo siguiente,

Que el trazado expuesto en el plano, NUM001 no se ha hecho como estaba marcado. El punto 0 es en el punto donde termina la línea roja. 1-2, 2-3,3- 4,4-5 no se han hecho. Se ha rebajado la tierra casi 2 m y se ha ensanchado más de un metro'.

Se adjuntan a dicha acta diversas fotografías.

12º.-El Ayuntamiento de Orio por Decreto de la Alcaldia de 2-10-2014 dicta la siguiente resolución:

'VISTO el acta de denuncia de la policía municipal de fecha 30 de septiembre de 2014, en el que se da cuenta del incumplimiento por parte del señor D. Gerardo en cuanto al contenido de la autorización de la apertura de una pista en la parcela NUM002 para unirlo a un camino público. La obra se ha realizado en otra parcela, el trazado ejecutado no se corresponde con el presentado en el plano de su solicitud y ha ensanchado el camino mas de un metro.

VISTO que se han incumplido las condiciones de la autorización concedida, en tanto que se ha abierto un camino en la parcela NUM000 que no es de su propiedad y no en la parcela NUM002 donde se autorizó y que el camino tiene una anchura aproximada de tres metros y no una anchura de un metro...

VISTO el informe emitido por el arquitecto municipal de fecha 1 de octubre de 2014

RESUELVO

PRIMERO.- ORDENAR la paralización de las obras arriba indicadas, realizadas sin licencia y la reposición a su estado original, concediéndole , a tal efecto, el plazo de un mes.

'.

CUARTO.-Delimitado el ámbito del presente procedimientoyestablecidas las premisas fácticas precedentes, combatiendo el apelante Sr. Gerardo la resolución recurrida sobre la base de la errónea valoración de la prueba en relación a los presupuestos o requisitos de la acción ejercitada y consiguiente error en la aplicación del Derecho, previo al análisis de lo actuado y aquellos aspectos en que se centra la discrepancia de la parte recurrente, ha de señalarse que la prueba es la actividad de las partes encaminada a convencer al Juez de la veracidad de unos hechos o de unas afirmaciones que se alegan como existentes. Dentro del complejo proceso lógico o intelectual que constituye la valoración de la prueba, además del análisis de las pruebas aportadas o desenvueltas para establecer lo que en substancia expresa cada medio probatorio-o cabe inferir razonablemente de él-, el juzgador debe constatar cuál sea, de acuerdo con las prescripciones del ordenamiento, su concreta eficacia y trascendencia. Desde este perspectiva, debe señalarse que la Ley no dispensa a todos los medios de prueba de idénticos vigor y eficiencia. Antes bien, asigna a unos un valor reglado o tasado como acontece con ciertos aspectos de los documentos imponiendo al Juzgador un determinado criterio de valoración, abstracción hecha por tanto de cuál pueda ser el grado de persuasión subjetiva ó convencimiento del juzgador ( artículos 319 a 323 LEC y art. 316 por remisión al art. 319 LEC ); en tanto que, para otros entre los que se encuentra la prueba personal confía al órgano jurisdiccional la formación discrecional -que no arbitraria- de su convencimiento (la estimación en conciencia no ha de hacerse equivalente a un cerrado e inabordable criterio íntimo y personal del Juez, sino a una apreciación lógica de la prueba no exenta de pautas y directrices de rango objetivo).

Igualmente ha de ponerse de relieve que una vez producida la actividad probatoria de cargo ante el Juzgador de Instancia en términos de corrección procesal, su valoración corresponde al mismo. Dar más credibilidad a un testigo que a otro o inclinarse por las conclusiones de un dictamen pericial respecto de otro es tarea del Juzgador de instancia, si bien la estimación en conciencia no ha de hacerse equivalente a un cerrado e inabordable criterio íntimo y personal del Juez, sino a una apreciación lógica de la prueba no exenta de pautas y directrices de rango objetivo. De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación de las pruebas practicadas en el juicio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, únicamente deba ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador de tal magnitud que haga necesaria una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Asimismo ha de ponerse de relieve que el hecho de que no se tomen en consideración determinados elementos de prueba relevantes a juicio de la parte recurrente no significa que no hayan sido debidamente valorados por la Sentencia impugnada, sin que las exigencias de motivación obliguen a expresar este juicio ( STS de 10-10-2011 y 8-7-2009 ), a no ser que se ponga de manifiesto la arbitrariedad o error manifiesto.

En definitiva, solamente cabe la revisión de la valoración probatoria realizada por el Juzgador de Instancia si queda patente un error en la misma, o bien por la omisión de la consideración de alguna prueba esencial que arroje un resultado incontrovertible, o bien porque se haya apreciado la prueba de forma ilógica, arbitraria o contradictoria, y no por el contrario cuando la pretensión del recurrente con base en la mera discrepancia personal con la valoración que de la prueba ha realizado el órgano judicial, consiste en sustituir el criterio objetivo del Juez por las interpretaciones interesadas y subjetivas de la parte.

Llegados a este punto diremos que si la parte apelante como es legítimo intenta se estime el recurso y para ello desarrolla una serie de argumentos que van dirigidos a demostrar una errónea valoración de la prueba por parte de la Juzgadora de Instancia, fundamentalmente por haber omitido la valoración de la prueba testifical de la Diputación Foral de Guipuzcoa y del Alcalde del Ayuntamiento de Orio, practicadas 'ex art. 381' , y que considera constituyen medios de prueba esenciales para resolver el objeto de la presente Litis, este Tribunal no puede pasar inadvertido que la Juzgadora de Instancia en la resolución recurrida se atiene estrictamente a los términos de la controversia tal y como quedaron delimitados en el acto de la vista.

En efecto, la Sala ha constatado mediante el visionado del soporte videográfico que la parte demandada no cuestionó el primero de los presupuestos ó requisitos de la acción ejercitada en la demanda, esto es, la posesión o tenencia por el actor de la finca registral nº NUM003 correspondiente a la parcela catastral nº NUM000 . El fundamento de la oposición se centró en negar haber llevado a cabo actos de perturbación o despojo de la posesión que ostenta el Sr. Landelino de dicha parcela nº NUM000 al haberse realizado los trabajos de apertura de pista forestal íntegramente en la finca propiedad del Sr. Gerardo . Nada se planteó ó especificó sobre que el camino que discurre por la finca propiedad del Sr. Landelino fuera un camino público ó ramal de un camino público, no susceptible de posesión privada ó no susceptible de posesión exclusiva y excluyente del actor, a efectos de cuestionar el requisito de la posesión del demandante.

Y, en absoluta coherencia con el planteamiento de las partes en el momento procesal oportuno y características y límites del procedimiento, el núcleo de la decisión del Juzgadora 'a quo' radica en si los trabajos de modificación del trazado de la pista existente en la parcela propiedad del Sr. Gerardo (parcela catastral nº NUM002 ), han supuesto perturbación sobre el estado de hecho posesorio del Sr. Landelino sobre la parcela catastral nº NUM000 .

En todo caso, esta Sala, tras nueva valoración del conjunto de la prueba, llega a la misma conclusión que la obtenida por la Juzgadora 'a quo' sobre la materia controvertida, en el sentido de considerar probados los hechos constitutivos de la pretensión actora, sin que las objeciones que la parte apelante opone gocen de la habilidad material necesaria para modificar la decisión de instancia.

De los medios probatorios cuya omisión de valoración se reprocha en el recurso lo que resulta es:

.-con ocasión de la ejecución de las obras de la 'Carretera de acceso por Txanka a la playa de Orio' el Ayuntamiento de Orio expropió al Sr. Landelino inicialmente una porción de 1.795 m2 de superficie que hubo de ser ampliada a 2.712,50 m2, sin que la superficie expropiada estuviere en colindancia con la parcela nº NUM002 propiedad del Sr. Gerardo (la finca registral nº NUM003 propiedad del Sr. Landelino linda al Norte con la finca propiedad del Sr. Gerardo ).

.- que la carretera proyectada, en los alrededores del P.K. 2,080 cruzaba la regata Arano y dos caminos, uno de ellos el camino carretil público denominado Arano ubicado o que discurría por el margen izquierdo (sentido descendente de las aguas) de la regata y cruzado por la carretera proyectada a la altura del punto kilométrico 2+050, y el otro un camino carretil que discurría por la parcela NUM000 propiedad del Sr. Landelino a la derecha (sentido descendente de las aguas) de la regata y atravesado por la carretera proyectada en el punto kilométrico 2+100.

.- que como se contemplaba en el proyecto, el acceso al camino carretil ubicado en la parcela del Sr. Landelino se repuso a la altura del punto kilométrico 2+090, y aunque no estaba proyectado durante las obras se repuso también el acceso al camino público de Arano, reposicion a la altura del punto kilométrico 2 +030.

.- que el acceso al camino carretil que discurría por la parcela del Sr. Landelino se repuso con una longitud total aproximada de 20 metros desde la carretera y dicho acceso finaliza al conectar con el camino carretil ubicado en la parcela del Sr. Landelino .

.- que la construcción ó configuración de la explanada en la finca propiedad del Sr. Landelino no quedó integrada en el ámbito de las obras de construcción de la 'Carretera de acceso por Txanka a la playa de Orio' y es ajena a la reposición de los caminos cortados por dicha carretera y de sus accesos.

.- que con ocasión de la ejecución del proyecto de 'Ensanche y Mejora de la carretera de Txanka a la playa' y en virtud de acuerdo entre el Ayuntamiento de Orio y el Sr. Landelino , se procedió a la ocupación y expropiación de otra porción de la finca registral nº NUM003 propiedad del Sr. Landelino situada en el lindero sur de la finca, más concretamente, un total de 1.736 m2. Superficie correspondiente a las parcelas catastrales NUM008 y NUM009 .

.- con ocasión de este mismo proyecto, se revertió al Sr. Landelino la parte de la parcela catastral nº NUM000 expropiada previamente.

.-según el inventario municipal de caminos públicos de Orio aprobado definitivamente por el Pleno del Ayuntamiento de Orio en sesión ordinaria celebrada el día 29 de diciembre de 2011, no hay ningún camino público que transcurra dentro de la parcela NUM011 .

El contenido del Acta de Presencia Notarial de 5-9-2014 levantado a instancia del Sr. Gerardo nada desvirtúa sobre todo lo anterior.

Si ahora se procede a efectuar análisis de la testifical de la Sra. Belen , Arquitecta Municipal del Ayuntamiento de Orio, no se advierte contrariedad alguna con lo expuesto precedentemente. Antes al contrario.

Así, la Sra. Belen declara:

.-que en el inventario de caminos municipales no existe ningún camino público que atraviese la parcela nº NUM000

.-la parcela catastral NUM002 propiedad del Sr. Gerardo tiene dos accesos. El acceso principal que se repone con ocasión de la ejecución de la carretera de Txanka a la playa, que es el más cercano a la playa y es un camino de gran pendiente en forma de 'V', y luego el camino de Anoco que es un camino de monte que ha ido perdiendo virtualidad pero que se mantiene en el inventario municipal pese a la intención del Ayuntamiento de su desafectación por el interés en tal sentido manifestado por familiares del Sr. Gerardo .

.- ha habido dos proyectos de la carretera de Txanka a la playa, el primero de los años 1990 cuando se hizo el primer trazado de la carretera y se llevo a cabo una primera expropiación al Sr. Landelino y dentro de ese proyecto mientras se ejecutaba se amplió la expropiación porque hubo un desprendimiento y hubo de ocuparse mas terreno del previsto, pero sin que la expropiación hubiera llegado al linde con la finca del Sr. Gerardo , y el segundo en el año 2009-2010 cuando se hace mejora de la carretera, lo que se hace es revertir ese terreno porque la carretera pasa a estar al sur, del norte al sur, y la propiedad del Ayuntamiento pasa a estar en el límite de esa carretera, que es una curva que queda en desuso, como una curva muerta.

.-la expropiación nunca llegó a la finca o parcela catastral NUM002 y en la parcela NUM000 en su totalidad hacia el Norte tampoco.

.-en la parcela nº NUM000 no había un camino que atravesara la misma de Norte a Sur en su totalidad, había una pista pero no llegaba hasta el final del límite de la parcela, cree que hasta un poco más de la mitad.

Pues bien, si nos atenemos a todos los precitados datos, no puede considerarse probado como mantiene la parte demandada apelante que la finca registral NUM003 propiedad del Sr. Landelino esté atravesada de Sur a Norte por un camino carretil que sea un ramal del camino público de Arano. Siendo un hecho probado que en la finca propiedad del Sr. Landelino se ubica ó discurre un camino, igualmente lo es que dicho camino ninguna relación guarda con camino público de Arano que daba acceso a la parcela NUM002 propiedad del Sr. Gerardo y que ambos caminos afectados por la construcción de la carretera de Txanka a la playa disponen de acceso independiente desde la carretera, habiéndose repuesto el acceso al camino que discurre por la finca del Sr. Landelino y también el acceso al camino público de Arano que se reitera daba acceso a la parcela NUM002 propiedad del Sr. Gerardo .

Y, desde luego, de lo actuado no existe prueba alguna que acredite que el camino que discurre por la finca del Sr. Landelino haya servido de paso para acceder a la propiedad del Sr. Gerardo desde la construcción de la carretera de Txanka a la playa, ni sea de uso público. En tal sentido no existe sino la declaración del propio Sr. Gerardo , no pudiendo conceptuarse como demostrativos de un uso público la presencia en el lugar del Sr. Nazario y del Notario Sr. Gabarain con ocasión de la intervención requerida por el Sr. Gerardo , o la reseña consignada por la parte demandante en la fotografía nº 6 del día 30-9-2014 (doc. nº 18 de la demanda) cuando es meridianamente claro que con dicha reseña se trata de evidenciar la alteración del estado del terreno antes de la actuación llevada a cabo por el Sr. Gerardo .

Sin poder obviarse las características y límites del presente procedimiento, recordaremos que el art. 339 CC considera bienes de dominio público los destinados al uso público , como los caminos. Tanto el artículo 79 de la Ley Reguladora de Las Bases de Régimen Local 7/1985 de 2 de abril, como el artículo 2 del Reglamento de Bienes de las Entidades Locales , clasifican los bienes de las Entidades Locales en bienes de dominio público y bienes patrimoniales. Son bienes de dominio público los destinados al servicio público y dentro de ellos el artículo 3 del Reglamento enumera 'los caminos , plazas, calles, paseos, parques, aguas de fuentes y estanques, puentes y demás obras públicas de aprovechamiento o utilización generales cuya conservación y policía sean de la competencia de la Entidad Local'. Frente a ellos, los bienes patrimoniales o de propios son los que siendo propiedad de La Entidad Local no estén destinados a uso público ni afectados a algún servicio público.

Y en cuanto a las alegaciones sobre posibles irregularidades que puedan haberse cometido en la reversión de terrenos expropiados, basta señalar que en el orden jurisdiccional civil ha de partirse de la presunción de regularidad y legalidad de la actuación administrativa mientras no sean anulados por el orden jurisdiccional contencioso administrativo.

Desde lo precedente, siendo lo discutido en este pleito la perturbación de la situación del hecho posesorio de la finca propiedad del Sr. Landelino por la que discurre el camino de que se trata, esta Sala considera acertada la valoración probatoria realizada en la sentencia apelada, al otorgarse especial relevancia al Decreto de Alcaldia de 2-10-2014 dictado sobre la base del informe de 1-10-2014 de la Arquitecta Municipal del Ayuntamiento de Orio y testifical de ésta, ya que al margen de la legalidad administrativa de la actuación llevada a cabo por el Sr. Gerardo de no respetar la condición de la licencia concedida (trazado peatonal y un metro de ancho), los precitados medios de prueba constituyen medios probatorios idóneos para conseguir el resultado probatorio perseguido por el actor complementada con la documental fotográfica que refleja la alteración de la configuración del camino que desde el límite de la carretera discurre por la finca del Sr. Landelino respecto a su situación preexistente (fotografías adjuntadas al Acta Notarial aportado como doc. nº 16 de la demanda, fotografías que integran el documento nº 18 de la demanda y cuyo contenido es reconocido por el Sr. Gerardo , y fotografías del Acta de inspección ocular levantada por el Jefe de la Policia Municipal), sin que la realidad que emana de su resultado pueda entenderse contrarrestado o desvirtuado por las manifestaciones en la vista del testigo-perito Sr. Nazario sobre que en la visita de Octubre de 2014 la configuración de la finca propiedad del Sr. Landelino permanecia en la misma situación y que el trazado de la pista ejecutada en la finca del Sr. Gerardo se había ajustado a lo que marcó sobre el terreno cuando hizo el informe

Por un lado, la Sra. Belen basa sus conclusiones tras un análisis conjunto de todos los datos de hecho disponibles. Como explicare la misma en el acto de la vista, no emite su informe sobre la base únicamente del Acta de inspección ocular levantada por el Jefe de la Policía Municipal quien no tiene el plano de suelo no urbanizable que delimita parcelas, sino que ella constata la correspondencia de los hechos denunciados teniendo en cuenta además el contenido de los dos expedientes de expropiación de los que resulta que en el lindero Sur el límite de la propiedad municipal termina en el límite de la antigua carretera Txanka-playa, y en el lindero Norte los límites de las fincas se extraen del plano catastral de Diputación 1:5.000 de las parcelas de suelo no urbanizable resultando que había un montículo que separaba ambas fincas, y efectuando una comprobación in situ en el lugar se concluye que el Sr. Gerardo había invadido los límites de la parcela NUM000 y añade que la licencia solicitada y concedida no era para ejecutar trabajos por el lugar que se estaban llevando a cabo sino hacia abajo.

Por tanto no pueden compartirse las alegaciones de la parte apelante dirigidas a desvirtuar ó descalificar el testimonio de la Sra. Belen .

Por otro, que el trazado de la pista abierta por el Sr. Gerardo no se había ajustado a lo que marcó el Sr. Nazario sobre el terreno cuando hizo el informe, resulta no sólo de la declaración de la Sra. Belen sino asimismo del Acta de Inspección Ocular levantado por el Jefe de la Policia Municipal, que lo que sí constata es que el tramo NUM001 no se ha hecho como estaba marcado en el plano adjuntado al informe del Sr. Nazario , ya que el punto 0 es el punto donde termina la línea roja, siendo en este punto donde se ha rebajado el terreno 2 metros y se ha ensanchado más de un metro.

Y como se ha señalado la alteración de la configuración del camino que desde el límite de la carretera discurre por la finca del Sr. Landelino respecto a su situación preexistente queda constatado en la documental fotográfica.

Para finalizar, como asimismo razona la Sentencia de instancia, el ánimus expoliandi resulta de la propia actuación de hecho, ya que lo relevante es que la acción constituya un acto consciente y dirigido a alterar una situación posesoria que le era conocida, con independencia de la buena fe o la creencia del Sr. Gerardo de actuar ejerciendo un derecho. En todo caso cabe añadir, que es el propio Sr. Gerardo quien en prueba de interrogatorio reconoce o admite que la no consideración por el Consistorio de Orio del camino de que se trata como reposición del camino público de Arano.

En definitiva, no pudiendo apreciarse el error fáctico ni jurídico denunciado en el recurso de apelación, procede su desestimación y la confirmación de la resolución recurrida.

QUINTO.-La desestimación del recurso de apelación implica la imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberania Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Desestimar íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Gerardo contra la Sentencia dictada en fecha 8 de Junio de 2.015 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de San Sebastián en autos Juicio Verbal 792/2014; y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos en su integridad la resolución recurrida, con imposición de las costas de la alzada a la apelante.

Transfiérase por el Secretario Judicial del Juzgado de origen a la cuenta de recursos desestimados el depósito constituido para recurrir.

Frente a la presente resolución se podrá interponer recurso decasación, en los supuestos prevenidos en el art. 477 de la L.E.Civil y recursoextraordinario por infracción procesalde conformidad con lo previsto en el art. 469 de la L.E.Civil , en el plazo de VEINTE DIAS ante esta Sala ( art.479.1 en relación al recurso de casación y en el art. 470.1º en relación al recurso de Infracción procesal) de conformidad con el art. 208.4º de la L.E. Civil .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2000 para la interposición de los recursos anteriormente mencionados será precisa la constitución de depósito en la cuenta de esta Sección num. 1895 0000 00 núm. de procedimiento.

Dentro del plazo legal devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia junto al testimonio de la presente resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Secretario Judicial, certifico.