Sentencia Civil Nº 299/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 718/2014 de 24 de Marzo de 2015

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0058292

Recurso de Apelación 718/2014

Órgano Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 24 de Madrid

Autos de Divorcio Contencioso 901/2013

APELANTE: Dña. Fátima

PROCURADORA: Dña. MARÍA DOLORES GIRÓN ARJONILLA

APELADO: D. Ignacio

PROCURADOR: D. JOSÉ RAMÓN REGO RODRÍGUEZ

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

En Madrid, a veinticuatro de marzo de dos mil quince.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de Divorcio Contencioso, bajo el nº 901/13, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 24 de Madrid, entre partes:

De una, como apelante, doña Fátima , representada por la Procuradora doña María Dolores Girón Arjonilla.

De otra, como apelado, don Ignacio , representado por el Procurador don José Ramón Rego Rodríguez.

Fue parte igualmente el Ministerio Fiscal.

Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 9 de enero de 2014, por el Juzgado de Primera Instancia nº 24 de Madrid, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'Que estimando parcialmente la demanda de divorcio interpuesta por Dª Fátima contra D. Ignacio , debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio en su día contraído por los litigantes, con los efectos legales inherentes a dicha declaración señalados en los apartados 1° y 2° de este fallo, adoptando como medidas complementarias definitivas del divorcio que se decreta la 3ª y siguientes del fallo de esta sentencia:

1°) La cesación de la presunción de convivencia conyugal y la revocación de consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro, cesando la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

2°) La disolución del régimen económico del matrimonio, a cuya liquidación podrá procederse por los trámites previstos en los artículos 806 y siguientes de la Ley 1/2000 .

3ª) Se atribuye el uso y disfrute de la vivienda familiar sita en la CALLE000 n° NUM000 , NUM001 , de Madrid, y el mobiliario y objetos de uso ordinario existentes en el mismo a los hijos menores, y a la madre, en cuya compañía quedan. El padre podrá retirar del mismo, si no lo hubiere hecho ya, sus bienes y objetos de uso personal de su exclusiva pertenencia, previo inventario tanto de los bienes y objetos del ajuar que continúan en la vivienda familiar como de los que se ha de llevar el cónyuge que debe abandonarla.

4ª) Se atribuye la guarda y custodia de los hijos menores comunes a su madre, pero ejerciéndose la patria potestad sobre los mismos conjuntamente por ambos progenitores.

5ª) Como régimen de visitas, comunicaciones y estancias del padre con sus hijos menores se establece el siguiente régimen, que se aplicará con flexibilidad dada la edad de los hijos: El padre podrá comunicar con sus hijos y tenerlos en su compañía los fines de semana alternos desde el viernes a las 17:00 horas en que los recogerá en el domicilio materno, hasta el domingo a las 20:00 horas, en que los reintegrará al mismo.

Como día intersemanal de visitas se establece aquél o aquellos que convengan libremente los progenitores, y, en su defecto, tal día será el miércoles desde las 13:00 horas hasta las 20:00 horas, siendo los menores recogidos y reintegrados en el domicilio materno.

Los festivos que precedan o sigan a un fin de semana y los 'puentes escolares'(festivos no consecutivos al fin de semana en que el día o días intermedios son declarados no lectivos) los disfrutarán los menores con el progenitor al que corresponda el fin de semana al que aquellos estén unidos.

Los festivos intersemanales no unidos al fin de semana los disfrutarán los menores alternativamente con ambos progenitores, comenzando por el no custodio, desde las 11:00 horas hasta las 20:00, con recogida y reintegro en domicilio materno.

Igualmente podrá el padre tener consigo a los hijos menores la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano, correspondiendo la elección el

periodo vacacional (1ª o 2ª mitad y quincenas o periodos inferiores de verano), en caso de discrepancia, al padre en los años pares y a la madre en los impares.

La duración de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano vendrá determinada por el calendario escolar oficial vigente para el colegio o centro de enseñanza al que asistan los menores y, a efectos de su reparto entre los progenitores, comienzan a las 11 horas del día siguiente al de la finalización de la actividad lectiva y finalizan a las 19 horas el día inmediato anterior al del reinicio de la actividad escolar. Las vacaciones de navidad se dividirán en dos periodos. La finalización del primero e inicio del segundo se fija en las 19 horas del 30 de diciembre. Las de semana santa se dividirán en dos periodos: el primero comprende desde su inicio hasta las 14:00 horas del miércoles santo; el segundo desde ese momento hasta su finalización. Las de verano comprenderán cuatro periodos de quince días, correspondiendo:

A la madre la primera quincena de los meses de julio y agosto en los años impares (desde el día 1 a las 10:00 horas hasta el día 16 a las 10:00 horas) y la segunda de los meses de julio y agosto en los años pares (desde el día 16 a las 10:00 horas hasta el día 31 a las 20:00 horas) y viceversa al padre.

Los días no lectivos del mes de junio corresponderán al progenitor que no vaya a estar con los menores la primera quincena de julio y los días no lectivos del mes de septiembre corresponderán al progenitor que no haya estado con los menores la segunda quincena del mes de agosto.

Las recogidas y reintegros de los menores para los periodos vacacionales se realizarán en el domicilio materno.

Durante los periodos vacacionales de navidad, semana santa y verano queda en suspenso el régimen ordinario de visitas de fin de semana y días intersemanales.

Concluidos los periodos vacacionales, corresponderá disfrutar de la compañía de los menores, durante el fin de semana siguiente al término de aquellos, al progenitor que no haya tenido a los hijos consigo en la segunda mitad del periodo vacacional.

6ª) En concepto de pensión alimenticia para los hijos comunes el padre abonará a la madre la suma mensual de quinientos cuarenta euros, 270 €/mes/hijo, en doce mensualidades anuales, que se harán efectivas con carácter anticipado, dentro de los cinco primeros días de cada mes, mediante ingreso en la entidad y cuenta bancaria de su titularidad que a tal efecto designe aquella.

Tal cantidad se actualizará anualmente, con efectos de 1° de enero de cada año en proporción a la variación que experimente el Índice Nacional General de Precios al Consumo en el periodo diciembre a diciembre inmediato anterior según los datos que publique el Instituto Nacional de Estadística u órgano autonómico que pueda sustituirle.

La referida pensión se devengará desde la fecha de presentación de la demanda, si bien el padre solo deberá abonar la diferencia entre la cantidad efectivamente satisfecha (500 euros/mes según reconoció la esposa en el interrogatorio) y la fijada en esta sentencia.

Los gastos extraordinarios que se produzcan en la vida de los hijos, serán sufragados por ambos progenitores en proporción del 65 por 100 la madre y el 35 por 100 restante el padre, siempre que medie previa consulta (salvo supuestos excepcionales urgentes en que ello no sea posible) de uno a otro progenitor sobre la procedencia del gasto y acuerdo de ambos, o en su defecto, autorización judicial.

Tendrán la consideración de gastos extraordinarios los realizados para atender adecuadamente las necesidades de los menores referidas a su salud, educación, formación u ocio, siempre que tengan carácter excepcional, es decir no sean habituales, ordinarios o permanentes, resulten necesarios o, al menos, convenientes para el interés o beneficio de los menores y sean imprevisibles, bien por deberse a caso fortuito o fuerza mayor, bien por ser originados por un hecho futuro e incierto que se desconoce si sucederá ni cuándo.

En particular se consideran gastos extraordinarios las clases particulares de apoyo o refuerzo en los estudios y todos los gastos sanitarios necesarios no cubiertos por el Sistema Público de Salud de la Seguridad Social o cualquier otro sistema privado de previsión concertado por los progenitores, como las prótesis ópticas (monturas y cristales de gafas, lentillas y renovación o reposición de unas u otras por variación de graduación, rotura, sustracción o pérdida), prótesis dentarias (aparatos correctores como los brackets, colocación de piezas dentales nuevas), aparatos ortopédicos (plantillas, ayudadores, andadores, corsés, sillas de ruedas, etc.), los servicios o tratamientos dentales de cualquier (raspajes, curetajes, empastes, endodoncia, desvitalización, colocación de fundas, implantes, etc.), y, en general, los tratamientos, terapias de logopedia, psicología, psiquiatría e intervenciones quirúrgicas de cualquier tipo, preventivas o curativas excluidas del sistema público gratuito de la Seguridad Social. Las intervenciones quirúrgicas de cirugía ocular por láser para reducción o curación de miopía u otras defectos en la visión, al igual que las de cirugía estética reparadora, se considerarán gastos médicos necesarios no urgentes cuando su realización sea recomendada por un facultativo especialista. Las operaciones quirúrgicas de cirugía estética, que no sean necesarias por no tratarse de cirugía estética reparadora, sólo serán abonadas por ambos progenitores si son decididas de mutuo acuerdo, o, en su defecto, autorizadas por el juez.

Igualmente se considerarán gastos extraordinarios las actividades extraescolares, los campamentos de verano, estudios, viajes o estancias de ocio en el extranjero decididas por ambos progenitores de mutuo acuerdo o, en su defecto, autorizadas por el juez.

Para que sea exigible el pago de gastos extraordinarios, en la proporción correspondiente, por un progenitor al otro, deberá mediar previa consulta del progenitor que proyecte realizar el gasto al otro progenitor, y prestación por este del oportuno consentimiento o, en su defecto, autorización judicial, quedando exceptuados de este régimen de consulta previa los gastos extraordinarios sanitarios de carácter urgente, así como los gastos extraordinarios necesarios para la formación y educación del menor, como los gastos a satisfacer para la expedición de títulos y grados académicos o los gastos de obtención del permiso de conducción de vehículos a motor y ciclomotores.

La consulta de uno a otro progenitor, recabando su consentimiento al gasto proyectado, deberá realizarse por cualquier medio que deje constancia fehaciente de su práctica, y se entenderá tácitamente prestado si en el plazo de los 10 días naturales siguientes el requerido no notificare en igual forma al requirente la denegación.

En ningún caso tendrán la consideración de gastos extraordinarios los gastos de comedor o transporte escolar, el uniforme de uso obligatorio por los alumnos en el centro docente a que cursen sus estudios, la matrícula académica, los libros y demás material escolar.

No se hace especial condena de las costas procesales a ninguna de las partes dada la naturaleza de los intereses públicos que se protegen en este tipo de procesos.

Firme que sea esta sentencia, comuníquese, remitiendo testimonio de la misma, al Registro Civil en que conste inscrito el matrimonio de las partes litigantes a fin de que se proceda a practicar la correspondiente inscripción marginal.

Al notificar esta sentencia a las partes hágaseles saber que, de conformidad con los dispuesto en el artículo 455 y 774 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra la misma podrán interponer, ante este juzgado, en el plazo de veinte días, recurso de apelación, que no suspenderá la eficacia de las medidas acordadas, para cuya admisión será necesaria la previa constitución de depósito por la cantidad de 50 euros en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este juzgado, a excepción del Ministerio fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos. Conocerá del recurso la Sección 22ª de la Audiencia Provincial de Madrid.'

Posteriormente con fecha 18 de marzo de 2014 se dictó Auto aclaratorio cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Se rectifica el párrafo sexto de la medida 5º del fallo de la sentencia, dictada en estos autos con fecha 9 de enero de 2014, en los términos que se dicen en el razonamientos segundo de esta resolución.

Se deniega completar el fallo de la sentencia con pronunciamiento alguno por los motivos expuestos en el razonamiento segundo de esta resolución.

Notifíquese este auto a las partes haciéndoles saber que contra el mismo no cabe interponer recurso alguno sin perjuicio de 1 recurso de apelación que pueda interponerse contra la sentencia o auto a que el mismo se refiere y de la interrupción y cómputo del plazo para recurrir, en su caso, en los términos establecidos en el artículo 267.8 de la LOPJ , transcrito en el razonamiento primero de esta resolución.

Así por este auto lo acuerda, manda y firma el magistrado juez titular de este juzgado D. Juan Pablo González del Pozo; doy fe.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de doña Fátima , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de don José Manuel Martín Rodríguez y del Ministerio Fiscal, sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 16 de marzo del presente año.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de doña Fátima , demandante-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia de divorcio de 9 de enero de 2014, que declara la disolución del matrimonio por el divorcio de las partes, del régimen económico matrimonial, habiendo llegado las partes a un acuerdo en atribuir la custodia a la madre de los dos hijos menores Alfredo y Celso , nacidos el NUM002 - 1998 y NUM003 -2000, del uso de la vivienda familiar a los hijos y la madre, y de fijar un régimen de estancias y visitas con su padre, se aprobó judicialmente; discutiendo únicamente las cuestiones económicas en especial la pensión de alimentos, establecida en sentencia en la cantidad de 540 € para los dos, 270 €para cada uno de ellos.

Se alegan como motivo del recurso: error en la apreciación de la prueba, que desglosa en varios puntos. Solicita que se revoque la sentencia de instancia en el sentido de que se acuerde:

1º Una pensión de alimentos de 800 € mensuales a razón de 400 € por cada hijo, dentro de los cinco días de cada mes en la cuenta bancaria que al efecto designe la madre y que será actualizada anualmente con efectos de 1 de enero de cada año, de conformidad con las variaciones que experimente el IPC que fije el INE u organismo que la sustituye, en el periodo de diciembre a diciembre inmediatamente anterior.

2º Que se revoque la sentencia de instancia en cuanto a la contribución a los gastos extraordinarios, fijándose que sean al 50%.

3º Subsidiariamente, si se fijase la pensión de alimentos en cuantía inferior a los 400 € mensuales por hijo, que expresamente se fije que las tasas universitarias que deban de abonarse para los hijos cuando ingresen en la universidad, o en cursos formativos de ciclo superior sean abonadas al margen de la pensión de alimentos en un 50% por cada uno de los progenitores.

El Ministerio Fiscal considera que la sentencia valora adecuadamente la prueba practicada y coincide básicamente con su informe la pensión establecida y de acuerdo con lo que disponen los artículos 145 y 146 del CC , solicitando la confirmación de la sentencia recurrida.

Conferido traslado a la contraparte, se opone al recurso, solicita se dicte sentencia que desestime íntegramente el recurso de apelación manteniendo en su integridad la resolución recurrida, con expresa condena en costas de la segunda instancia.

SEGUNDO.- Pensión de alimentos.

El presente recurso de apelación solo discute la cuantía de la pensión de alimentos de los hijos menores, la proporción de los gastos extraordinarios y la forma de abonar las tasas de los estudios universitarios o de ciclo superiores de formación. La madre ha reclamado desde un principio la cantidad de 800 € mensuales, a razón de 400 € por hijo, y que los gastos extraordinarios se abonen al 65% y 35% por cada progenitor; y de ser inferior la cuantía solicitada el abono al 50% las tasas de los estudios universitarios o de ciclo superiores de formación. El padre interesa una pensión alimenticia de 300 € mensuales, a razón de 150 € por menor, y los gastos extraordinarios al 50%, sin dar lugar a la tercera solicitud. El Ministerio Fiscal solicitó en la vista una pensión alimenticia de 600 € por los dos hijos y un reparto de los gastos extraordinarios del 60% y 40% de los gastos extraordinarios.

Hay que entender por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, los gastos de educación e instrucción de los hijos menores que no ha terminado su formación por causa que no le sea imputable, a tenor de lo dispuesto en el art. 142 del CC . No debemos olvidar que la obligación de dar alimentos es una de las obligaciones de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional como taxativamente establece el artículo 39 de la CE . STS 5 de octubre de 1993 .

Para fijar la cuantía de la pensión alimenticia en la sentencia de instancia se han relacionado con precisión y veracidad los gastos de los dos menores y los ingresos de cada uno de los progenitores, pese a ello son varias las partidas sobre las que alega error la recurrente, así en primer lugar se hace una referencia a los gastos de colegio, considerando que en la cantidad de 74,47 € no se han incluido otros conceptos , como la aportación al AMPA, al colegio, y las clases de inglés o futbol sala, es indudable que se hace referencia a los gastos de enseñanza propiamente dicho, pero todos sabemos que además de ello en todo caso se producen otros gastos, como libros, material escolar, o actividades escolares habituales, que se incluyen dentro de la pensión alimenticia ordinaria, sin ser exactamente el gastos de enseñanza mensual, por todo ello la cantidad asignada es superior al gasto mensual escolar; respecto de los gastos de comedor alegados por la parte, es evidente que también hay unos gastos de los hijos aunque coman en la vivienda familiar, y puedan ser de un coste inferior.

La segunda referencia del recurrente se centra en el alquiler del Sr. Ignacio , estimando doña Fátima que la vivienda es de los padres del esposo, y que ha sido ahora precisamente con motivo de la demanda cuando la alquilan a su hijo. Sin perjuicio, de las inquietudes propias que se puedan tener, lo cierto es que el padre necesita un presupuesto dentro de los márgenes de la normalidad para tener una vivienda donde además estar con sus hijos en los periodos de las visitas, por lo que sin perjuicio que sea de la vivienda de sus padres o no, se ha de tener en cuenta una cantidad para este concepto.

El acuerdo que los padres hayan alcanzado sobre la liquidando definitivamente la sociedad legal de gananciales, en este supuesto concreto no afecta a la cuantía de la pensión alimenticia, al haber sido un acuerdo alcanzado por las partes libremente.

Por esta Sala se considera que la cantidad establecida en la sentencia impugnada es respetuosa con lo dispuesto en los artículos 142 , 144 , 146 y 147 del Código Civil , y respeta el principio de equidad y de proporcionalidad, en atención a lo dispuesto es decir los gastos de los menores y las posibilidades económicas de cada uno de sus progenitores, puntualmente citados, que se comparten plenamente, considerando el juicio de proporcionalidad que se ha hecho constar en la sentencia adecuado a las circunstancias expuestas en la sentencia de instancia y acreditadas en las actuaciones, conforme a los gastos de los menores y al principio de proporcionalidad de los progenitores, y compartiendo también, las demás medidas acordadas en la sentencia de instancia.

La cantidad establecida es respetuosa con las Tablas Orientadoras del Consejo General del Poder Judicial, cuya Memoria se aprobó en el Pleno del Consejo General del Poder Judicial de 11 de julio de 2013, como su mismo nombre indica tienen un a carácter orientador, por lo que respeta siempre la independencia de los Jueces y Magistrados, que se han elaborado sobre la base de los datos facilitados por el Instituto Nacional de Estadística, y obtenidos de la Encuesta de Presupuestos Familiares (EPF años 2006-2010), con aplicación de las escalas de equivalencia de la OCDE, instrumentos que permiten determinar el coste que supone mantener a uno o más hijos, en función del nivel de ingresos de los progenitores y del lugar de residencia de los menores, sin perjuicio de los gastos relativos a la educación y la vivienda. Lo que ocurre, como se pone de manifiesto en la propia hoja aportada a los autos, es que ha existido una confusión por la parte recurrente, al señalar cuál de los dos progenitores es el que ha de abonar la pensión alimenticia.

Respecto de la solicitud de que los gastos extraordinarios se abonen al 50% por ambos progenitores, si bien esta es la regla general al resolver la forma de pago de los gastos extraordinarios, en el presente supuesto siendo dispares los ingresos de cada uno de los progenitores, debe de admitirse como lo más conveniente para los menores y respetuoso con el principio de proporcionalidad la distribución establecida del abono de los mismos establecido en la sentencia.

Por último interesa la parte recurrente que de fijarse una cantidad inferior a los 400 € mensuales de pensión de alimentos, se concrete en la sentencia que las tasas universitarias o de ciclos formativos superiores de sus hijos se abonen al 50% por los dos progenitores; se ha de poner de manifiesto que se trata de una petición nueva, ex novo, que no se solicitó en la demanda, y que vulnera el principio 'pendente apellatione nihil innovetur', recogido en el art. 456 de la LEC y la naturaleza del recurso de apelación al alterar los términos del debate en primera instancia; que debió de hacerse valer interesándose en la demanda, además es, sin duda, extemporánea, se formula por primera vez en el procedimiento en este recurso, por lo que procede su desestimación de la peticion, lo contrario sería ir contra los propios actos, y produciría indefensión a la contraparte.

El recurso de apelación debe de desestimarse.

TERCERO.- Costas.

Aun desestimándose el recurso de apelación, no procede condenar en las costas al recurrente, por la especial naturaleza del procedimiento, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso formulado por la representación procesal de doña Fátima , contra la Sentencia dictada en fecha 9 de enero de 2014, por el Juzgado de Primera Instancia, Familia nº 24 de los de Madrid, en autos de Divorcio Contencioso seguidos bajo el nº 901/13 entre dicha litigante y don Ignacio , debemos confirmar y confirmamos íntegramente la resolución recurrida.

No se hace expresa condena en las costas procesales causadas en esta alzada.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, dese destino legal al depósito constituido para recurrir en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0718 14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe