Sentencia Civil Nº 299/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25, Rec 289/2015 de 11 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimoquinta

C/ Ferraz, 41 , Planta 6 - 28008

Tfno.: 914933866

37007740

251658240

N.I.G.:28.079.42.2-2013/0116057

Recurso de Apelación 289/2015

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 12 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 914/2013

APELANTE:Dña. Pilar

PROCURADOR Dña. ANA MARIA MARTIN ESPINOSA

APELADO:SOTOSAN 2000 SL

PROCURADOR Dña. MARIA DE LOS ANGELES BARRIOS IZQUIERDO

SENTENCIA Nº 299 / 2015

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMO. SR. PRESIDENTE:

D. FRANCISCO MOYA HURTADO

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. ANGEL LUIS SOBRINO BLANCO

D. CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO

En Madrid, a once de septiembre de dos mil quince.

La Sección Vigesimoquinta de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 914/2013 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 12 de Madrid a instancia de Dña. Pilar , apelante - demandado, representado por la Procuradora Dña. ANA MARIA MARTIN ESPINOSA y asistido por el Letrado D. Eugenio Hernanz Arranz, contra SOTOSAN 2000 SL, apelado - demandante, representado por la Procuradora Dña. MARIA DE LOS ANGELES BARRIOS IZQUIERDO y asistido por el Letrado D. José Carbonell Pedraza; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 12/01/2015 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. FRANCISCO MOYA HURTADO.

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 12 de Madrid se dictó Sentencia nº 1 de fecha 12/01/2015 , cuyo fallo es el tenor siguiente:

'Que debo ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales Dª María de los Ángeles Barrios Izquierdo, en la representación acreditada de Sotosan 2000 S.L contra Dª Pilar , a la que:

1) Condeno al pago a la actora de la cantidad ascendiente a 29.687,99€ correspondientes a la cantidad restante de pago referida a la quinta certificación relativa a la obra sobre la que versan las actuaciones.

2) Condeno a la demandada al pago a la actora de la cantidad ascendiente a 19.073,45€, en aplicación de la estipulación 16ª del contrato sobre el que versan las presentes, así como, exclusivamente respecto a esta última cantidad, el intereses legal devengado desde la interposición de la demanda, de conformidad con los arts. 1100 y 1108 CCiv

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido; la parte demandante presentó escrito de oposición al recurso formulado de contrario y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales, señalándose para su deliberación, votación y fallo el día 9 de septiembre de 2015.

Fundamentos

PRIMERO.-La demandante en la instancia solicitó la condena de la demandada a pagar la parte del precio no abonada por las obras de construcción de vivienda unifamiliar.

La pretensión fue estimada parcialmente, pronunciamiento del que discrepa la demandada recurrente por los siguientes motivos de apelación.

1) Incorrecta desestimación del motivo de oposición que atribuye a la demandante incumplimientos parciales y cumplimiento defectuoso en la ejecución de las obras, por no ser necesario para ello, afirma la recurrente, plantear demanda reconvencional, motivo que de ser estimado debería llevar a la Sala a valorar los defectos e incumplimientos opuestos al pago reclamado por la demandante.

2) Improcedente aplicación de la cláusula penal pactada en el contrato.

SEGUNDO.- La respuesta a los motivos de apelación precisa concretar el pronunciamiento recurrido, pronunciamiento que estimó parcialmente la pretensión de pago tras descontar del importe reclamado el exceso de precio de cantidades por cuantificación en exceso de partidas ejecutadas y por pretender cobrar trabajos no ejecutados, todo ello conforme a la valoración del único informe pericial aportado por la propia recurrente, ajuste de valoración del exceso de precio no controvertido en esta alzada.

La recurrente, a la cantidad final de pago fijada en la Sentencia, reitera el descuento de cantidades por partidas no ejecutadas y por gastos asumidos por defectos de construcción atribuidos a la demandante.

Esa pretensión fue desestimada por la Sentencia recurrida al precisar su valoración la formalización de pretensión mediante, en el presente caso, acción reconvencional, sin perjuicio de lo cual, y a mayor abundamiento, la resolución recurrida excluyó su posible estimación por no haber comunicado a la demandante las supuestas reparaciones necesarias por lo mal ejecutado, con referencia a la previsión contractual establecida en las estipulaciones 14 y 15 del contrato, y por no considerar probada su existencia con la prueba practicada.

TERCERO.- El motivo de oposición relativo a cobrar partidas no ejecutadas, no precisa plantear reconvención por estar implícito, como cuestión fáctica, en la pretensión que da contenido a la reclamación de cantidad ejercitada conforme al art. 1544 CC , como así ocurre también con el exceso de precio atribuido a algunas partidas, exceso de precio que fue estimado y descontado.

La recurrente reitera su oposición al pago de cantidad por explanación de tierras en la parcela, trabajos que afirma fueron contratados a otra empresa distinta por no haberlos ejecutado la demandante.

El motivo de oposición así planteado no puede ser admitido por existir prueba que acredita la realización de los trabajos por la demandante, como así lo declaró el testigo que los ejecutó al ser subcontratado por la constructora, quien en el acto del juicio añadió que las tierras estaban en la misma situación en que las dejó (minuto 18:17 de la grabación), ausencia de prueba del motivo de oposición cuya carga se atribuye a la recurrente, art. 217.3 LEC .

También reitera su oposición al cobro de la chimenea francesa del salón, por ser prefabricada y haber sido pagada por la recurrente, motivo de oposición contemplado por el perito en su informe como exceso de precio, folio 170 (capítulo 4 de albañilería), exceso de precio que fue estimado y descontado, razón que excluye la reiteración de descuento de la misma partida.

CUARTO.- El resto de motivos de oposición atribuyen a la demandante cumplimientos defectuosos, cuyo contenido puede integrarse en la excepción de contrato no cumplido adecuadamente, en cantidad, calidad, manera o tiempo, situación que se produce cuando el demandante sólo ha cumplido la prestación a su cargo parcialmente o de manera defectuosa, por lo que el demandado puede oponerse y rehusar el cumplimiento de la contraprestación, en tanto no sean rectificados los defectos y cumplidas las obligaciones íntegramente, posibilidad condicionada a que lo omitido, o lo defectuosamente realizado, sea de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida, o resulte de difícil subsanación, haciendo la prestación impropia para satisfacer el interés y mantener, en el funcionamiento de la relación jurídica, el mismo equilibrio querido por las partes al perfeccionar el contrato.

El motivo de oposición expuesto queda excluido cuando lo mal realizado u omitido carezca de entidad bastante y suficiente en relación a lo bien ejecutado y el interés de la parte que opone la excepción quede satisfecho con la prestación realizada u ofrecida, situación que no exime del deber de cumplimiento de la obligación, sin perjuicio de la vía de reparación establecida en el art. 1101 CC , mediante el resarcimiento de los daños y perjuicios causados, resarcimiento que no puede ser opuesto como excepción por no quedar extinguida la deuda por la deficiente prestación realizada de contrario, deuda que únicamente puede ser compensada por la existente a su favor como consecuencia de los daños sufridos, daños cuya determinación precisa pronunciamiento judicial a instancia de parte mediante el ejercicio de acción o reconvención (criterio expresado por esta Sección, entre otras, en Sentencias de 19 de mayo de 2015 , de 25 de marzo de 2013 , de 17 de Enero de 2012 y de 10 de Mayo de 2011 ).

La recurrente no atribuye expresamente efecto resolutorio a los cumplimientos defectuosos atribuidos a la demandante, por limitar su incidencia al descuento de la cantidad pendiente de pago, como así lo reitera en el recurso de apelación, sin que tampoco lo que se afirma mal ejecutado tenga entidad bastante y suficiente que permita considerar impropia la prestación por ella recibida, razones que no permiten su consideración como hecho extintivo de la obligación de pago, sin que tampoco sea posible su valoración como pretensión indemnizatoria, por los daños y perjuicios supuestamente causados, por no haber ejercitado acción mediante reconvención, razones que llevan a desestimar la pretendida compensación por los defectos de ejecución atribuidos a la demandante.

Las razones expuestas llevan a desestimar el primer motivo de apelación.

QUINTO.- El segundo motivo discrepa de la cláusula penal aplicada conforme a la previsión establecida en el contrato, cláusula penal que faculta a la demandante al recargo del 15% de las certificaciones cuyo pago no fuera atendido en el plazo de 15 días.

La Sentencia recurrida justificó la aplicación de la cláusula penal por no haber podido analizar los incumplimientos atribuidos a la demandante, por no haber planteado reconvención, sin que la cuestión relativa al exceso de precio, sí estimada, se afirma fuera puesta de manifiesto a la hora de liquidar la certificación que da contenido a la reclamación de cantidad planteada, liquidación admitida de forma limitada por la recurrente con los 3.210 euros entregados con anterioridad a la presentación de la demanda.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de octubre de 2013 , al analizar la cláusula penal en contratos de obra, establece ' Es doctrina de esta Sala ( Sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo núm. 345/2003, de 4 de abril , núm. 1293/2007 de 5 de diciembre , núm. 962/2008, de 15 de octubre , y núm. 216/2012, de 30 de marzo , entre otras), que la obligación con cláusula penal es aquella obligación cuyo cumplimiento se garantiza con la misma y cuyo incumplimiento se sanciona con la pena convencional. En consecuencia, es presupuesto básico de la aplicación de la cláusula penal el incumplimiento de la obligación principal. Tratándose de un contrato generador de obligaciones recíprocas, a su cumplimiento o incumplimiento se aplicarán reglas específicas, una de las cuales es la necesidad de cumplimiento simultáneo, que significa que el acreedor no puede exigir el cumplimiento al deudor sin que él haya cumplido, cumpla al tiempo u ofrezca cumplir su respectiva obligación de la que es deudor; y, a la inversa, que no pueda alegar el incumplimiento (y exigir la aplicación de la cláusula penal) aquel que está a su vez obligado y no ha cumplido. Para que pueda hablarse de reciprocidad de obligaciones y, en consecuencia, entre en juego esta regla, se exige que cada una de las partes sea simultáneamente acreedora y deudora de la otra y que cada una de las obligaciones sea contrapartida, contravalor o contraprestación por depender la una de la otra, aunque no exista equivalencia de valores, objetiva ni subjetiva, entre las dos prestaciones, pero sí que ambas tengan la condición de principales en el funcionamiento de la relación contractual de que se trate. Además es preciso que las prestaciones recíprocas deban cumplirse simultáneamente, esto es, que sean ambas exigibles. Quien se ha retrasado en el cumplimiento de una obligación principal que le era exigible (la realización de la obra) no puede escudarse en que la otra parte del contrato no ha ejecutado su prestación (el pago de la totalidad del precio) si esta no le era inmediatamente exigible porque, como en este caso, era precisa una previa liquidación'.

El contrato de obra suscrito entre partes concreta el contenido de las certificaciones con las unidades de obra realmente ejecutadas y mejoras aprobadas, teniendo carácter provisional las certificaciones mensuales por lo que su abono se considera a cuenta de la 'liquidación final que tendrá el carácter de definitiva', estipulación 11 al folio 19. La estipulación 14 hace referencia a la recepción de las obras, tanto provisional como definitiva, con la previsión, caso de no existir aquellas, de la posible extensión por el Arquitecto de certificado final de obras 'sin que ello presuma que se halla cerrado el estado de cuentas'.

El documento que da fundamento a la pretensión se denomina 'CERTIFICACIÓN A ORIGEN Nº5, FINAL DE OBRA', elaborado por la demandante, como afirma en el hecho tercero de la demanda, una vez terminada la ejecución de la obra, y cuyo contenido fue el resultado de la liquidación pendiente de pago tras descontar del coste total de la obra, con el incremento derivado por las variaciones, las cantidades entregadas a cuenta por la recurrente mediante el pago de certificaciones.

Lo expuesto pone de manifiesto que la cantidad cuyo pago se reclama es el resultado de la liquidación una vez concluida la obra, resultado de liquidación unilateralmente realizado por la demandante cuyo pago no sería a cuenta de la liquidación final por ser resultado definitivo para la demandante, liquidación de la cual discrepó la recurrente. La recurrente hizo pago de las certificaciones durante la ejecución de la obra, pago garantizado con la cláusula penal, garantía que no puede extender su aplicación al resultado de la liquidación final, conforme a lo pactado, por limitar la aplicación de la cláusula penal al pago de certificaciones, con clara distinción entre aquellas y el resultado de la liquidación final.

Las razones expuestas llevan a estimar el motivo de apelación por no ser aplicable la cláusula penal a la liquidación final elaborada por la demandante.

SEXTO.- Excluida la aplicación de la cláusula penal, tampoco son de aplicación los intereses legalmente previstos, arts. 1101 y 1108 CC , respecto de la cantidad a la que fue finalmente condenada la recurrente, por la razonabilidad de la oposición como criterio de valoración que la jurisprudencia del Tribunal Supremo (entre otras STS de 26 de septiembre de 2012 ) ha introducido para prescindir del alcance dado a la regla 'in illiquidis non fit mora', criterio que precisa valorar las razones de la oposición, la conducta de la parte demandada en orden a la liquidación y pago de la adeudado y, también, a las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto.

La aplicación del criterio expresado, en el presente caso, pone de manifiesto que frente a la liquidación hecha por la demandante, la demandada discrepó e hizo pago de la cantidad que consideró oportuna para extinguir la deuda pendiente, discrepancia de liquidación cuya solución no estaba prevista en el contrato, sin la existencia en los autos de comunicaciones que evidencien intento o propósito de solución extrajudicial de las diferencias, situación que dio lugar a la presentación de demanda finalmente estimada parcialmente, premisas que no permiten descartar, en el presente caso, razonabilidad a la oposición.

Las razones expuestas excluyen la condena al pago de intereses.

SÉPTIMO.- Estimado parcialmente el recurso de apelación interpuesto no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en la presente alzada ( arts. 394 y 398 LEC ).

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Pilar contra la Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 12 de Madrid de fecha doce de enero de dos mil quince en los autos de juicio ordinario 914/2013, resolución que se revoca parcialmente por excluir la condena impuesta por aplicación de cláusula penal por importe de 19.073,45 €, confirmando íntegramente en lo demás la resolución recurrida, sin hacer expresa imposición de las costas causadas en la presente alzada y con devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas y remítase testimonio de la misma al Juzgado de procedencia para su conocimiento y efectos.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 3390-0000-00-0289-15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.