Sentencia Civil Nº 299/2015, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 6, Rec 2484/2015 de 22 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla

JUZGADO DE ORIGEN: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº24 DE SEVILLA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 2484/2015

JUICIO ORDINARIO Nº 18/2013

FALLO: CONFIRMATORIO

S E N T E N C I A Nº 299/15

PRESIDENTE ILMO SR:

D. MARCOS ANTONIO BLANCO LEIRA

MAGISTRADO ILMOS SRS:

Dª ROSARIO MARCOS MARTIN

Dª FRANCISCA TORRECILLAS MARTINEZ

En la Ciudad de SEVILLA a veintitrés de diciembre de dos mil quince.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla, ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra Sentencia de fecha 15 de octubre de 2014 recaída en los autos Juicio Ordinario número 18/2013 seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº24 DE SEVILLApromovidos por DÑA. Leocadia representada por la Procuradora DÑA. PALOMA AGARRADO ESTUPIÑA, contra CC.PP. DIRECCION000 NUM000 - NUM001 representada por la Procuradora DÑA. MARÍA DEL PILAR PENELLA RIVAS, pendientes en esta Sala en virtud de recurso de apelación interpuesto por la representación de la parte demandante, siendo Ponente del recurso la Magistrada Iltma. Sra. Dña. ROSARIO MARCOS MARTIN.

Antecedentes

PRIMERO.-Que seguido el juicio por sus trámites se dictó sentencia por el Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº24 DE SEVILLAcuyo fallo es como sigue: 'Que desestimando la demanda interpuesta por Leocadia declaro que no ha lugar a los pedimentos de la parte actora, con imposición a ésta de las costas procesales.

Notifíquese a las partes.'.

SEGUNDO.-Que contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de DÑA. Leocadia que fue admitido en ambos efectos, oponiéndose al mismo la parte contraria, remitiéndose los autos a este Tribunal y dándose al recurso la sustanciación que la Ley previene para los de su clase, quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución, tras la deliberación y votación de este recurso.

TERCERO.-Que en la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Para la resolución del recurso partiremos de los siguientes hechos que, o bien resultan admitidos, o bien se encuentran documentalmente acreditados:

En la Junta General Extraordinaria de la Comunidad de Propietarios de los edificios sitos en los números NUM000 y NUM001 de la calle DIRECCION000 de Sevilla celebrada el 2 de Enero de 2.012, se debatió sobre la procedencia de poner en funcionamiento el sistema de calefacción central existente, que llevaba un tiempo suspendido por los problemas que había ocasionado a causa de su antigüedad. En dicha Junta se sometieron a votación dos posturas, que según el contenido del acta eran del siguiente tenor: A) ' Sí, estoy a favor de la suspensión definitiva del servicio de calefacción; B) No, quiero mantener la calefacción en los mismos términos que estaban. (A coste cero)', aprobándose por mayoría la segunda opción.

El 8 de Mayo siguiente se celebró Junta General Ordinaria en la que algunos vecinos pusieron de manifiesto que no estaban conformes con la redacción que se había dado al acta anterior, argumentando que no se había aprobado en realidad poner en marcha la calefacción en las mismas condiciones. En esta Junta , como algunos vecinos habían denunciado ante Industria la decisión de la comunidad de poner en funcionamiento las caldera existente, que inicialmente era de carbón, que se adaptó a gasoil años más tarde y que estaba obsoleta, intervino un ingeniero de la firma I.S. Ingenieros, D. Gustavo , que informó sobre la necesidad de que la instalación de calefacción cumpliera una serie de normas para pasar la Inspección de un Organismo de Control Autorizado, debiéndose proceder a su regularización, siendo imposible su adecuación a coste cero, advirtiendo sobre las múltiples averías que podrían producirse si no se sustituían las tuberías de agua de la calefacción dado que eran de acero, muy antiguas y con un alto grado de corrosión y de la necesidad de encargar un proyecto de regularización. Tras desgranar las actuaciones que habría que llevar a cabo y poner de manifiesto su alto coste económico, uno de los propietarios -D. Jesús - Arquitecto Superior, argumentó que el coste del proyecto podría no ser tan elevado, ofreciéndose a realizarlo, cosa con la que estuvieron conformes los asistentes. Finalmente se sometió a votación lo siguiente :' Aprobación de la elaboración de un informe técnico para el análisis del coste de la puesta en marcha de la calefacción, cumpliendo la normativa necesaria para su registro en Industria', propuesta que fue aprobada por unanimidad de los asistentes.

El 4 de Octubre de 2.012 se celebró Junta General Extraordinaria en la que el punto segundo del Orden del día era el siguiente :' Información sobre la puesta en marcha del sistema de calefacción'. Al abordar dicho punto, D. Jesús argumentó que no veía viable mantener el sistema de calefacción de gasoil, pues por su pésima eficiencia energética sería dudosa su aprobación por la Delegación de Industria, no pudiendo la Comunidad acometer la puesta en marcha por carecer de fondos, por lo que expuso que la alternativa más adecuada era la ofrecida por Gas Natural, que ofrecía instalar calderas de condensación, bien adecuando la sala de calderas, bien montándolas en la azotea, subrayando que con ello la Comunidad ahorraría unos 16.000 euros al año en combustible y se evitarían enormes emisiones de CO2 a la atmósfera, lo cual además no exigiría desembolsos alguno por parte de los comuneros, puesto que Gas Natural amortizaría su inversión en un plan a diez años. Así mismo indicó que Gas Natural se comprometía a legalizar la instalación en Industria ,efectuar revisiones periódicas, brindando asistencia técnica 24 horas los 365 días del año, supervisando los pisos en que los propietarios manifestaran que no les llegaba bien el calor y ofreciendo garantía de diez años. En cuanto a la facturación, habría de hacerse efectiva una cantidad fija todos los meses durante diez años y otra variable relativa al consumo. El Sr Jesús hizo ver la conveniencia de optar por tal instalación, frente a la de adaptación de las calderas de gasoil que exigirían un desembolso de 19.000 euros en cuotas extras y frente a la colocación de instalaciones individuales para cada piso, que supondría para cada uno de ellos un coste de 5.500 euros. En el acta de tal junta se hace constar literalmente:' Se suscita entre los presentes si hubiera que someter a votación esta obra, señalando el Sr. Presidente que ya fue aprobada en la Junta del mes de Enero de 2.012 y que de lo que se trata es de instalar calderas nuevas para gas natural y cambiar su ubicación en los bloques, pasando a colocarse en la cubierta de cada finca, por lo que no estamos en el supuesto de supresión de un servicio común; el servicio ya existe y se plantea el cambio de combustible, dado que el gas resulta más económico y eficiente que el gasoil. Lo que se hace constar en acta, es que por la presente asamblea se da luz verde a la puesta en marcha de la calefacción a través de gas natural. Todos los presentes agradecen de nuevo la valiosa colaboración de D. Jesús , y que la solución expuesta es la mejor para para todos los vecinos'.

D. Rafael , esposo de Dª Leocadia , propietaria del NUM002 del bloque nº NUM000 , que había intervenido en juntas anteriores, asistió a la última junta reseñada, entregando un escrito al que no se hace mención en el acta, marchándose a continuación. En dicho escrito , entre otras cuestiones denunciaba irregularidades en la convocatoria al no haberse dado intervención en la misma al delegado de su edificio, la falta de concreción de los puntos del orden del día, la falta de información previa sobre los aspectos a tratar , rogando al presidente que limitara el contenido del orden del día a informar sobre los asuntos a tratar, comprometiéndose a facilitar información detallada por escrito más adelante, a fin de que los propietarios pudieran formar criterio y decidir con suficiente formación de juicio.

Pues bien, Dª Leocadia interpuso demanda contra la Comunidad impugnando el acuerdo sobre el punto nº 2 del orden del día de la Junta del 4 de Octubre de 2.012 relativo a la calefacción, por contravenir el acuerdo adoptado en la Junta de Enero en la que se preveía mantener la calefacción como estaba a coste cero, lo cual no permitía instalar un sistema de calefacción por gas con colocación de calderas en las azoteas. Consideraba que el acuerdo era contrario a los estatutos de la Comunidad, que exigen que los acuerdos se sometan a votación, cosa que el presidente no consideró necesaria en este caso por entender que las actuaciones a las que se dio luz verde estaban autorizadas por el acuerdo de Enero. Consideraba también que beneficiaba a unos pocos propietarios perjudicando gravemente los intereses del resto, que al haber estado suspendido el servicio durante varios años habían invertido parte de sus ingresos en instalar servicios de calefacción individuales y que además vulneraba el art. 17 de la LPH porque al no haberse sometido a votación se quebrantaba el derecho de los vecinos a decidir sobre la instalación de las nuevas calderas, acuerdo que además requeriría la mayoría de 3/5 y que permitiría a los disidentes hacer valer su derecho a que no se le repercutieran los costes de instalación, conservación, mantenimiento y consumo. También se apuntaba en el inicio de la demanda a un defecto de convocatoria por no haberse contado para la misma con el vocal delegado del edificio nº NUM000 .

La Comunidad se opuso a la demanda sobre la base de argumentar básicamente que en el punto dos del orden del día lo que se preveía es que se informara sobre las gestiones y trabajos realizados para la instalación y puesta en marcha del servicio de calefacción ordenada por el acuerdo de Enero de 2.012.

La sentencia de primera instancia desestima la demanda en su integridad al considerar que en la junta no se adoptó acuerdo alguno sobre el sistema de calefacción, puesto que fue una junta meramente informativa, por lo que no se puede hablar de acuerdo contrario a la Ley o a los Estatutos, indicando que en la junta de Enero de 2.012 se acordó mantener el sistema de calefacción central y ponerlo en marcha ya, acuerdo que no fue impugnado.

Contra la misma se alza la representación del actor interponiendo recurso de apelación, al que se opone la parte contraria que interesa su desestimación y confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.-En el recurso, fundado en error en la valoración de la prueba y en infracción de la normativa reguladora de la Propiedad Horizontal lo que se viene a denunciar es, de un lado, un defecto formal consistente en no haberse contado para la convocatoria de la junta en que se adopta el acuerdo impugnado y, consiguientemente para la elaboración de su orden del día, con el vocal delegado del edificio nº NUM000 y de otro, que habiéndose acordado por la Junta de Enero de 2.012 mantener el sistema de calefacción central en los mismos términos que estaban (a coste cero), se haya aprobado ulteriormente sin hacer una votación en forma y sin inclusión previa en el orden del día, cambiar el sistema existente (calefacción por gasoil) por uno nuevo de gas natural con instalación de calderas nuevas en otra zona común del edificio.

Pues bien, el primer motivo, de carácter formal, no puede tener favorable acogida. Por más que, dado que la Comunidad está integrada por dos edificios, en los estatutos, en concreto en su artículo 17, se prevea que si la mayoría de la Junta lo considera oportuno se nombrará una Junta Administrativa que auxilie al Presidente y actúe como órgano de enlace entre la Comunidad y el Administrador, no implica en absoluto que los miembros de dicha junta directiva tengan que intervenir en la elaboración del orden del día para la convocatoria de cada junta. Tal cometido corresponde únicamente al presidente, tanto conforme a lo dispuesto en el art. 16 de la LPH como conforme a lo previsto en el artículo 13 de los estatutos, y en su defecto a los promotores de la junta.

TERCERO.-Pasando al examen del resto de motivos del recurso procede hacer las siguientes disquisiciones.

En la Junta de Enero de 2.012 se somete a votación algo muy concreto, o suprimir el sistema de calefacción o mantenerlo en los mismos términos que estaba (a coste cero). Es cierto que en ulterior junta de Mayo algún comunero manifestó su discrepancia con el contenido del acta al respecto, pero cualquier posible defecto de la misma no se subsanó en la forma prevista en el art. 19 de la LPH , por lo que habrá de estarse a su contenido literal.

Lo que se aprobó fue poner en marcha el sistema de calefacción central que había que era de gasoil y a coste cero. Como el misma estaba en pésimo estado por su antigüedad, algunos vecinos denunciaron la situación en Industria procediéndose a la revisión de los equipos por un Organismo de Control Autorizado que concluyó que los mismos no se encontraban en condiciones para la puesta en marcha del sistema. Ante ello se convocó una nueva Junta en Mayo de 2.012 en la que un Ingeniero Industrial expuso cuales eran las actuaciones necesarias para la puesta en marcha del sistema cumpliendo con la normativa exigible y sus costes, entre ellos los del proyecto de regularización. En esta Junta se sometió a votación si se elaboraba un informe técnico para el análisis del coste de la puesta en marcha de la calefacción, cumpliendo la normativa necesaria para su registro en industria, aprobándose por unanimidad de los asistentes.

Posteriormente se convoca la Junta a que el litigio se refiere en cuyo punto segundo del orden del día se expresa: 'Información sobre la puesta en marcha del sistema de calefacción'. En dicha Junta el Sr. Jesús defiende la conveniencia de cambiar el sistema a gas y finalmente el presidente decide que no es necesario someter esa propuesta a votación, pese a lo cual se da luz verde 'a la puesta en marcha de la calefacción a través de gas natural'. No se puede compartir el criterio del Juez de Primera Instancia de que no se adoptara ningún acuerdo. Lo que en realidad se hizo fue adoptar un acuerdo nuevo, distinto del votado y aprobado en la Junta de Enero. Ahora bien, si ello es así también lo es que no puede sostenerse como se hace en la demanda que el acuerdo no se sometió a votación. Independientemente de que así se haga constar en el acta, el acuerdo se sometió a votación pues si no no existiría tal. Si la junta dio luz verde a la instalación de las calderas de gas, es que los presentes en la misma emitieron voto favorable al efecto considerando suficiente la información que se facilitó por el Sr. Jesús en la Junta.

Partiendo de tal premisa el acuerdo ha de reputarse válido, porque no se trata de suprimir o instalar un nuevos sistema de calefacción lo que requeriría mayoría cualificada, sino de sustituir las calderas de gasoil por otras de gas natural manteniendo el sistema de calefacción central existente lo cual solo requeriría acuerdo de la mayoría, mayoría que evidentemente se obtuvo. Así lo entiende la mayoría de la Doctrina y sentencias como la de la Sección 2ª Audiencia Provincial de Burgos de 12 de Febrero de 2.007 en la que se lee:' Se invoca por la entidad recurrente la infracción del art 17-2 LPH por entender que la sustitución del sistema de calefacción supone la instalación de una infraestructura necesaria para acceder a un nuevo suministro energético.

En el referido art 17- 2 LPH se dice: 'La instalación de las infraestructuras comunes para el acceso a los servicios de telecomunicación regulados en el Real Decreto-ley 1/1998, de 27 de febrero, o la adaptación de los existentes, así como la instalación de sistemas comunes o privativos, de aprovechamiento de la energía solar, o bien de las infraestructuras necesarias para acceder a nuevos suministros energéticos colectivos, podrá ser acordada, a petición de cualquier propietario, por un tercio de los integrantes de la comunidad que representen, a su vez, un tercio de las cuotas de participación'.

Examinado el contenido de la obra de la caldera y de los elementos de su sustitución, debe de entenderse que lo que se hace es cambiar un elemento común ( caldera ) del art 396 CCV, que estaba viejo y obsoleto por otra caldera nueva, pero que ello no supone una nueva infraestructura inexistente para el suministro energético, sino que, como se recoge en la prueba documental, solo concurre una renovación de la caldera vieja, aunque ello implique una instalación de gas donde había gasoil . Lo determinante no es que se cree una nueva infraestructura suspectible de poder ser usada o excluida por el comunero que no participó en la votación para acordar la nueva infraestructura, sino que lo relevante es que se cambia una caldera vieja con un sistema de combustión deteriorado por otra caldera nueva.

Viene al caso la doctrina sentada por el T.S. en su Sentencia de 19-1-1982 complementada por la contenida en la de 23-10-1995 , que también aborda el supuesto de sustitución del sistema de calefacción por inadecuación del primitivo a las exigencias administrativas, y su consideración bien como innovación o, por el contrario, como obra necesaria para el adecuado sostenimiento de los servicios del inmueble. Pues bien, del análisis de las sendas resoluciones citadas se extrae el criterio de que no estaríamos ante un supuesto de supresión o establecimiento de servicios comunes, sino de modificación del sistema de prestación de un servicio ya existente y recogido en el Título de Constitución, consecuente a la inidoneidad del primitivo para satisfacer adecuadamente aquél y su mantenimiento en regímenes de normalidad y razonable optimidad, bastando, entonces, la mayoría simple del artículo 17.3 de la LPH ., y no las especiales exigidas para otros supuestos, y de donde resulta, al fin, que carecen de razón los recurrentes debiendo ratificarse el criterio de la Instancia.

Es decir, no se esta innovando y estableciendo medios de acceso a un nuevo suministro energético, sino que ante la inidoneidad de la caldera antigua se esta cambiando por otra mas moderna y nueva; y ello como indica y reitera la jurisprudencia (SSAP de Asturias sección 7ª y SAP de Vizcaya sección 5ª de 15-05-2000 ) no supone el establecimiento de un 'nuevo' servicio, sino la modificación de preexistente.

En cuanto a la denuncia que se hace ex novo en apelación de no inclusión , de la cuestión en el orden del día, no podemos estar de acuerdo. Al respecto se ha de citar la sentencia de la Sala 1ª del T.S. de 28 de Junio de 2.011 . En el recurso de casación que resuelve dicha sentencia se denuncia infracción del art. 16.2 de la L.P.H . y de la doctrina Jurisprudencial existente respecto del mismo, porque en el orden del día se fijaba como punto a tratar la información sobre presupuestos para realizar obras de canalización de las aguas residuales y lo que efectivamente se discutió y aprobó fue la instalación de colector de PVC y el Tribunal resuelve al respecto: ' A) Esta Sala, como indica el recurrente en relación con las sentencias que invoca en su escrito, ha declarado que no resulta posible adoptar acuerdos en las Juntas de la Comunidad de Propietarios que no estén en el orden del día, por cuanto ello supondría burlar la voluntad de determinados copropietarios al obtener en la Junta convocada acuerdos diferentes de los señalados en dicho orden (así, SSTS de 31 de noviembre de 1991 , 27 de julio de 1993 y 26 de junio de 1995 , dictadas en RC n.º 2448/1989 , 209/1991 y 406/1992 , respectivamente).

B) Conforme a dicha doctrina jurisprudencial, en el caso concreto, no podría apreciarse que los acuerdos objeto de impugnación estén viciados de nulidad radical, ni siquiera de anulabilidad, por cuanto, tal y como declararon las sentencias 15 de marzo de 2010 y la de 14 de febrero de 2002 , recogiendo el criterio contenido en la sentencia de 16 de abril de 1993 , y que la sentencia hoy impugnada recoge expresamente «ni del espíritu del artículo 15 de la Ley sobre Propiedad Horizontal , en su texto vigente, tras la Ley de 23 de febrero de 1988 , puede entenderse que exista un auténtico derecho de información a favor de los copropietarios, como ocurre en el ámbito de las sociedades anónimas, bastando con hacer constar las materias a tratar en la Junta que se convoca, sin que se exija con rigor la exposición previa de todos los datos o medios de conocimiento precisos para la participación y, en su caso, deliberación de los interesados. De esta manera, no conforma el precepto una exigencia particularizada y detallista de los temas a decidir en la asamblea'.

En nuestro caso el punto del orden del día rezaba literalmente :'Información sobre la puesta en marcha del sistema de calefacción' y se adoptó un acuerdo relativo a la puesta en marcha sustituyendo las calderas de gasoil por otras de gas natural, dado lo obsoleto de las antiguas , lo costoso de su regularización y su pésima eficiencia energética, acuerdo que guarda relación con el punto del orden del día y que evidentemente quien ahora impugna sabía se podía abordar, como lo demuestra el escrito que a través de su esposo presentó en el acto de la junta.

Nos encontramos pues ante un acuerdo válido, que vincula a los comuneros que no se puede considerar contrario al interés general de la comunidad y que beneficie a unos pocos comuneros, pues como indica la sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos anteriormente citada, conforme a la realidad social del tiempo presente, el cambio de la caldera vieja y la instalación de una caldera de gas , no es una obra: ni arbitraria, ni innecesaria, ni de mero lujo, sino que es una obra necesaria para el adecuado uso y servicio del inmueble que beneficia a la mayoría, como lo demuestra el hecho de que se diera luz verde al cambio por comuneros que representaban casi el 60% y más del 60% de las cuotas de participación, sin que el demandante y apelante acredite a cuantos propietarios pudiera perjudicar el acuerdo. A todo ello, además no obsta el cambio de ubicación de las calderas que, según resulta de la testifical practicada se han instalado en la zona técnica existente en las cubiertas de los edificios y que evidentemente va a liberar espacio en el lugar donde se ubicaban las antiguas de gasoil.

Así las cosas, la Sala entiende que el recurso ha de ser íntegramente desestimado.

CUARTO.-Las costas derivadas de esta alzada deben ser impuestas a la parte apelante al resultar desestimadas todas las pretensiones de su recurso, tal como se prevé en el núm. 1 del artículo 398 en relación al 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla, acuerda:

1.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de DÑA. Leocadia contra la sentencia dictada el 15 de octubre de 2014 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 24 de Sevilla , en el juicio ordinario núm. 18/13 del que este rollo dimana.

2.- Confirmar íntegramente la resolución recurrida.

3.- Imponer a la apelante las costas derivadas de su recurso.

Dada la desestimación del recurso, la parte recurrente pierde el depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino previsto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Y a su tiempo, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia junto con testimonio de la presente resolución y oficio remisorio a sus efectos.

Esta sentencia no es firme. Contra la misma cabe interponer recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal, en el término de veinte días contados a partir del siguiente al de su notificación, y al que deberá acompañar resguardo de ingreso, por la suma de 50 ? por cada uno de los recursos en la Cuenta de Depósito y Consignaciones de esta Sección nº 4050 0000 06 2484 15.

Así, por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido publicada el día de su fecha. Doy fe.