Sentencia Civil Nº 299/2015, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 265/2014 de 28 de Mayo de 2015

Encabezamiento

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SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
Avda. Tres de Mayo nº 3
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 20 86 40
Fax.: 922 208644
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000265/2014
NIG: 3802342120130006160
Resolución:Sentencia 000299/2015
Proc. origen: Familia. Divorcio contencioso Nº proc. origen: 0000634/2013-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 6 de San Cristóbal de La Laguna
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Fiscal Ministerio Fiscal
Apelado Erica Carlos Alvarez Diaz Maria Candelaria Rodriguez Gonzalez
Apelante Cecilio Maria Natacha Moreno Arocha Sofia De Las Nieves Hernández Morera
SENTENCIA
I
Rollo nº 265/2014
Autos nº 634/2013
Jdo. 1ª Inst. nº 6 de San Cristóbal de La Laguna
Ilmos. Sres./a
Presidente:
D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE
Magistrados:
Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA
D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA
En Santa Cruz de Tenerife, a 28de mayo de dos mil quince.

Visto por los Iltmos. Sres./a. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto
por la parte demandada, contra la sentencia dictada en los autos de Divorcio nº 634/2013 seguidos ante el
Juzgado de Primera Instancia nº 6 de San Cristóbal de La Laguna , promovidos por D.ª Erica , representada
por la Procuradora D.ª Ana María Casanova Macario, y asistida por el Letrado D. Carlos Álvarez Díaz, contra
D. Cecilio , representado por la Procuradora D.ª Verónica Perera de Arizcun, y asistido por la Letrada D.ª
Natacha Moreno Arona, siendo parte el Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la
presente sentencia siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA, con base
en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados el Iltmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de San Cristóbal de La Laguna, dictó sentencia el 25 de febrero de dos mil catorce , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 1 'Que estimando parcialmente la demanda inicial de estas actuaciones promovida por Dña. Erica , representada por la Procuradora Dña. Ana María Casanova Macario, contra D. Cecilio , representado por la Procuradora Dña. Verónica Perera de Arizcun, debo declarar y declaro la disolución por divorcio del matrimonio formado por las partes, con todos los efectos legales inherentes, acordando las siguientes medidas: 1) Atribución de la guarda y custodia de la hija habida en el matrimonio a la madre, Dña. Erica , siendo compartida entre ambos progenitores la patria potestad.

2) El establecimiento de un régimen de visitas a favor de D. Cecilio para con su hija, que tendrá carácter progresivo, siendo necesaria la intervención de técnicos que fijen dicho carácter progresivo, remitiendo a las partes al Centro de Atención a la Familia, sito en calle Las Loas, 9 (Las Veredillas), para que, previa valoración del equipo técnico, se proponga por los mismos el régimen progresivo más apropiado a las circunstancias concurrentes, partiendo de visitas consistentes en todos los miércoles de 16:30 a 19:30 horas, debiendo desarrollarse las visitas en el Punto de Encuentro del Centro antes citado, y ello hasta que finalmente las visitas del padre para con su hija sean las siguientes: a) Los miércoles de 16:30 a 19:30 horas.

b) Los fines de semana alternos, desde los viernes a las 19:00 horas hasta las 20:00 horas del domingo.

c) En las vacaciones de Semana Santa y Navidad, se dividirán dos periodos, adjudicándose a la madre uno de los periodos, que corresponderá en los años pares el primero, y a los años impares el segundo. En Navidad además, con el fin de que ambos progenitores disfruten de la hija en cenas navideñas y día de reyes, el año en que a la madre o al padre le toque disfrutar de la hija el día 24 y 25 de diciembre, el padre y/o la madre no custodio tendrá derecho a estar con su hija dos horas del día 25 de diciembre y 1 de enero, de 17:00 a 19:00 horas; asimismo el día de reyes, 6 de enero de cada año, el padre o la madre no custodio pdorá estar con su hija dos horas de 11:00 a 13:00 horas.

d) Y en las vacaciones de Verano, ambos progenitores disfrutarán de la compañía de la niña en periodos proporcionales por mitad de los días no escoalres, a contar desde la fecha de terminación de los estudios, rotando cada año. En caso de discordia, por la fecha de comienzo, en los años pares la esposa tendrá derecho al periodo inicial y el padre al segundo periodo.

3) La obligación del padre de abonar a favor de su hija en concepto de alimentos la suma total de 120 euros mensuales, por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente o libreta de ahorros que oportunamente designe Dña. Erica , cantidad que en todo caso se incrementará anualmente de forma automática con efecto a fecha del 1 de enero de cada año conforme al I.P.C. del año anterior, con el expreso apercibimiento de que, en caso de impago, se podrá hacer efectivo su pago directamente por la vía de apremio, sin perjuicio de la posibilidad de incurrir en el delito previsto en el artículo 227 del Código Penal .

Y debiendo abonar ambas partes por mitad los gastos extraordinarios de la hija.

Todo ello sin que quepa hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas'.



SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.



TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 27 de mayo de 2015.

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CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia de Instancia fija en concepto de pensión de alimentos a favor de la hija menor de edad la cantidad de 120 euros mensuales, razonando la imposición de dicha cantidad que se encuentra incluso por debajo del umbral de lo que ordinariamente se viene denominando como 'mínimo vital'.

Se recurre en apelación por ambas partes, la demandante interesando se incremente a la suma de 185 euros mensuales y el padre, interesando la reducción a 90 euros mensuales, por no poder hacer frente a dicha cantidad.



SEGUNDO.- Jurisprudencial y doctrinalmente se viene distinguiendo entre la obligación de prestar alimentos a los hijos menores de edad y mayores de edad; en cuanto la obligación alimenticia de los menores es una obligación inherente a la patria potestad, con dimensión constitucional, en cuanto recogida la protección integral de los hijos menores en el artículo 39 de la CE, y 110 yu 154.1 del Código civil , lo que presenta una marcada preferencia, como se desprende del artículo 145.3 del CC y, por incardinarse en la patria potestad derivando, básicamente, de la relación paterno filial, ( artículo 110 del Código civil ), por lo que no ha de verse afectado por las limitaciones propias del régimen legal de los alimentos entre parientes, de modo y manera que, como se infiere del artículo 152-2 del CC , la satisfacción de las necesidades de los hijos menores han de primar. De igual forma, ha de afirmarse que, dicha naturaleza determina que no proceda pretender prime el interés del progenitor, sino que debe asegurarse la percepción de un mínimo vital para los hijos menores; como en casos de holgados de ingresos, el señalamiento de una mayor pensión es consustancial con dicha obligación inherente a la paternidad.

Así recientes sentencias de esta Sección vienen a expresar que las pensiones entre 120-150 euros responden a dicho mínimo vital, entre otras muchas, de fecha 10-06-2014, 8-07-2014 y 23-06-2014, habiéndose modificado dicho concepto con la cantidad interesada por la impugnante de 185 euros mensuales ante la difícil situación económica generalizada en España en los últimos años.

La parte demandada pretende una reducción a 90 euros, alegando un error en la fundamentación jurídica de la sentencia, al tener en cuenta tan sólo las necesidades de la menor, y no la carencia de ingresos del obligado a prestar alimentos. Tal criterio no es del todo compartido por la Sala, ya que, las necesidades de la menor constituyen el primer parámetro al que ha de aplicarse la proporcionalidad de la pensión, y en el presente caso, se trata de una hija nacida el día NUM000 de 2010, por tanto, de 4 años de edad en la actualidad, respecto de la cual no existe ninguna circunstancia específica que deba ser objeto de especial valoración, por lo que debe concluirse que sus necesidades son las propias y normales de una niña de la edad expuesta.

El Tribunal Supremo ha ratificado en numerosas sentencias la doctrina del mínimo vital. Cierto que en reciente Sentencia de fecha 2-03-2015 , confirma una suspensión de la obligación alimenticia cuando dicho mínimo vital se transforma en una prestación imposible, lo que alude, y en aquel caso concreto se daba, a situaciones de clara precariedad económica (no percibía prestación ni subsidio alguno y convivia con sus padres a costa de éstos, hechos totalmente acreditados).

En el caso que nos ocupa si bien ha quedado demostrado que el progenitor apelante se encuentra en paro desde hace años y que no obtiene ingresos por prestación de desempleo, ni tiene rentas, ni percibe ayudas públicas, no es menos cierto que reside en compañía de su actual pareja en una vivienda independiente de sus padres, mientras que la madre de la menor desempeña en régimen de contratación temporal un trabajo de ayuda a domicilio de3 personas mayores cobrando unos 600 euros mensuales.

Y de la nueva revisión del material probatorio expuesto se llegan a las mismas conclusiones que la juzgadora de instancia cuyos argumentos se comparten; si bien es cierto que como se ha señalado no consta ingresos del demandado, y las necesidades de la menor, cuyo interés es el prioritario en protección, imponen que debe establecerse una pensión alimenticia, y se estima plenamente ajustada la cantidad señalada en la instancia y adecuada para garantizar el 'mínimo vital ' para la menor, el cual no se respetaría con la cantidad de 90 euros mensuales que es la que postula el recurrente, por lo que procede la desestimación del recurso interpuesto y la íntegra confirmación de la resolución apelada.



TERCERO.- No se hará declaración expresa en materia de costas procesales puesto que, el art. 398 de la L.EC y su concordante art 394 de la LEC no vienen siendo de aplicación rigurosa en procedimientos de naturaleza matrimonial en atención a los derechos y obligaciones de orden eminentemente personal a los que dicho tipo de procedimientos afecta de ordinario.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Se DESESTIMA tanto el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Verónica Perera de Arizcun, en nombre y representación de D. Cecilio , como la impugnación efectuada por la Procuradora Dª Ana María Casanova Macario, en nombre y representación de Dª Erica , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de San Cristóbal de la Laguna, en fecha 25 de febrero de 2014 , en los autos de Divorcio contencioso núm. 634/2013; confirmando dicha resolución, sin hacer expresa imposición de las costas de esta alzada.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman, y leída ante mí por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente D.ª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA en audiencia pública del día de su fecha, de lo que, como Secretaria de Sala, certifico.

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