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Última revisión
06/01/2017
Sentencia Civil Nº 299/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 488/2015 de 16 de Junio de 2016
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Orden: Civil
Fecha: 16 de Junio de 2016
Tribunal: AP - Barcelona
Ponente: CREMADES MORANT, JUAN BAUTISTA
Nº de sentencia: 299/2016
Núm. Cendoj: 08019370132016100305
Núm. Ecli: ES:APB:2016:7332
Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
BARCELONA
SECCION Decimotercera
ROLLO Nº 488/2015-3ª
PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 495/2014
JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 1 BARCELONA
S E N T E N C I A N ú m. 299/16
Ilmos. Sres.
D. JOAN CREMADES MORANT
Dª. ISABEL CARRIEDO MOMPIN
Dª. M. ANGELS GOMIS MASQUE
D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL
Dª. M. PILAR LEDESMA IBAÑEZ
En la ciudad de Barcelona, a dieciseis de junio de dos mil dieciseis .
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 495/2014 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 1 Barcelona, a instancia de Dª. Leonor contra CATALUNYA BANC, S.A. los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por Leonor y CATALUNYA BANC, S.A. , via impugnación, contra la Sentencia dictada en los mismos el día 1 de abril de 2015 por el/la Juez del expresado Juzgado.
Antecedentes
PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Estimo parcialmente la demanda promovida por Leonor contra Catalunya Banc, SA declaro el incumplimiento por la demandada de sus obligaciones legalels de información en la comercialización de las obligaciones de deuda subordinada de la 7ª emisión adquiridas el 18 de enero de 2010 y condeno a la demandada al pago de 3.877'53 euros, con los intereses legales desde la presentación de la demanda. No se imponen las costas procesales a ninguna de las partes. '
SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora y la parte demandada, via impugnación mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma ; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial, .
TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 15 de junio de 2016 .
CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.
VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOAN CREMADES MORANT.
Fundamentos
PRIMERO.- La demanda rectora va encaminada a la obtención de un pronunciamiento por el que (1) al amparo del 1101 en relación con el 1124 CC, se declare el resarcimiento de los daños y perjuicios dimanantes del contrato de compra de obligaciones de deuda subordinada concertado entre Dª Leonor y Caixa Catalunya (hoy Catalunya Banc SA), por incumplimiento del deber de información de la entidad financiera y del 'derivado del canje forzoso, y de la comercialización de las subordinadas, y del abuso de derecho practicado por la demandada y de la mala fe negocial, y del dolo reticente. Consistente en ambos casos en el importe del principal no restituido más los intereses legales desde la fecha de la interposición de la...demanda' (sic), (2) subsidiariamente, por infracción de la normativa imperativa, se declare la nulidad radical del contrato de compra de las obligaciones deuda subordinada, 'por nulidad de pleno derecho del asesoramiento de inversión realizado y en flagrante contradicción con lo que disciplinan la información que deben percibir los consumidores y usuarios en la adquisición de estos productos' (sic), (3) subsidiariamente, se declare la nulidad del contrato de compra de las obligaciones de deuda subordinada por error en el consentimiento ( arts. 1300 en relación con el 1265 y 1266 CC ), 'dolo omisivo' o causa torpe ex arts. 1306 CC . 'Y declarada la nulidad se condene a la demandada en esos dos supuestos a abonar a la actora la cantidad de 8.745'25 €, más el interés legal desde la compraventa de deuda subordinada sobre la totalidad del capital con deducción de los intereses percibidos desde la fecha del contrato de compra'. A dicha pretensión se opuso la entidad demandada alegando que (1) respecto de la información, cumplió con la normativa vigente en el momento de la contratación, RD 629/1993, LMV 24/1988 de 28 julio, entregando a la actora folleto informativa de la 7ª emisión de deuda subordinada (f. 184 y ss) y le practicó el test de conveniencia, poniendo de manifiesto que no asumió la función de asesora financiera, no existiendo contrato de asesoramiento; (2) la causa de la marcha adversa de la entidad fue la crisis económica, por lo que ésta no es la causante de la situación de la actora, y, en todo caso, la actora procedió a la venta voluntaria de las acciones; (3) se trata de un mandato de ejecución de compra, habiendo cumplido la mandataria sus obligaciones; (4) existen actos contradictorios con las acciones ejercitadas (venta voluntaria de las acciones - por lo que la actora ya no las posee y no podrá devolverlas - y obtención de rendimientos por la acción, suponen actos propios), que además, confirman la inversión.
La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda, declarando el incumplimiento por la parte demandada de sus obligaciones de información en la comercialización de las obligaciones de deuda subordinada 7ª emisión adquiridas el 18.1.2010, condenando a la demandada al pago de 3.877'53 € (se excluyen los rendimientos obtenidos), con los intereses legales desde la presentación de la demanda, sin declaración sobre las costas causadas. Frente a dicha resolución se alza: (A) la actora por (1) haberse excluido de la reclamación los rendimientos obtenidos con la inversión (habiéndose ejercitado una acción de daños y perjuicios, ex art. 1101 CC , por lo que puede constituir un enriquecimiento injusto), (2) de estimarse la anterior, supondría una estimación íntegra de la demanda, lo que debe conllevar la imposición de las costas a la entidad demandada; (B) la entidad demandada impugna la sentencia, reiterando que no concurren los requisitos del art. 1101 CC , alegando el error en la apreciación de la prueba respecto del incumplimiento de la obligación del deber de diligencia e información hasta donde le era exigible (orden, contrato de custodia y administración de valores, folleto informativo, test MiFID, información fiscal), sin que se asumiera función de asesoramiento), y asimismo, inexistencia de nexo causal entre el incumplimiento del daño (éste deriva de la crisis económica, resultando un hecho sorpresivo e imprevisto la evolución negativa de los títulos), aparte de que vendió voluntariamente las acciones y percibió rendimientos. Queda pues el debate planteado en tales términos, para cuya resolución se dispone del mismo material instructorio que en la instancia.
SEGUNDO.-Conviene partir de una serie de hechos básicos, en los cuales se hallan contestes las partes o se consideran suficientemente acreditados: 1) Dª Leonor , de 79 años de edad, con su esposo D. Maximino , eran clientes de la oficina 437-Barcelona Alfons V, de Caixa Catalunya, situada en Avda. Alfonso el Magnánimo, 27-31 de Barcelona; ambos carecían de experiencia y de conocimientos financieros, calificados de minoristas (por la misma demandada, f. 159, 170) y conservadores desde el punto de vista de la inversión económica. 2) Su director les aconsejó que adquirieran deuda subordinada, indicándoles que se trataba de un producto de las mismas características de los que habían venido contratando, es decir, depósito a plazo fijo, que no asumían ningún riesgo respecto del capital, con un interés más alto y que podían recuperar cuanto quisieran, y solo en el peor de los casos sufrirían una pequeña penalización (en este sentido, la testifical del Sr. Miguel Ángel , actualmente sigue siendo trabajador de la demandada, quien, según reconoce, comercializó el producto al marido de la actora, admite que su perfil era conservador, que no informó del riesgo de capital, que sí se comercializaba con la garantía de la propia entidad, no intervino en la fase de la venta al FGD). 3) En la información documentada recibida no consta nada relativo a los riesgos, garantías, posibilidades de recuperación del capital invertido, características del producto, ni que se trataba de productos no aptos para clientes minoristas de perfil conservador, con posibilidades de pérdida de capital, o que no estaban garantizados por el FGD; no consta suscrita ni entregado el folleto informativo de la emisión. 4) Se realizó el test de conveniencia en el que consta la actora con 'educación primaria básica', que nunca ha trabajado en el sector bancario, que ha invertido en productos sin riesgo y rentabilidad, pero desconoce las características de 'riesgo capital + responsabilidad' y de 'coberturas financieras' no siendo consciente de sus riesgos ni ha recibido información sobre estos productos, concluyendo como resultado con 'nivel de conocimiento financiero normal' con conocimiento y experiencia inversora suficiente 'per a contractar productes d'estalvi i inversión tant sense ris com amb risc de rendabilitat' (f. 188 y 189), sin que existan referencias al riesgo de capital. 5) En esa confianza, pensando que se trataba de un plazo fijo, suscribió con su esposo 39.000 € de '7ª emisión de obligaciones de deuda subordinada Caixa Catalunya', lo que se instrumentó mediante una orden de compra, el 18.1.2010 (f. 58, 160), de cuyo documento merecen destacar los siguientes extremos: a) se califica el producto como 'prudente', es decir 'productos indicados para inversores con un horizonte temporal de inversión no superior a 2 años. Rentabilidad esperada a medio y largo plazo superior a la de la renta fija'. b) la inversión 'resulta adecuada de acuerdo con el resultado del test de conveniencia'. 6) En 8.3.2012 la actora pasó a ser la única titular de las obligaciones de deuda subordinada (f. 162 y ss). 7) Todo ello en el marco de un contrato de custodia y administración de valores (f. 156 y ss). 8) La actora obtuvo unos rendimientos totales de 4.867'72 € (f. 172 y ss), así como recibió periódicamente, información fiscal (f. 176 y ss). 9) Por resolución de 7.6.2013 de la Comisión Rectora del FROB se procedió al canje obligatorio de la deuda subordinada por acciones de la demandada, no admitidas a cotización en un mercado regulado. 10) Asimismo, comunicado a la actora que el FGD se ofreció comprar tales acciones, lo hizo percibiendo el precio de 30.254'75 €, suponiéndole una disminución de 8745'25 €, respecto de la inversión inicial (f. 66 y ss). 11) Si bien la actora mostró su disconformidad con el canje que aceptaba a los únicos efectos de recuperar al máximo sus ahorros (f. 71). 12) Intentó el arbitraje (posibilidad ofrecidas por la misma demandada en la oferta del FGD), que le fue denegado (f. 72 y ss)
TERCERO.-Por de pronto, se adelanta, salvo lo que se expondrá en el fundamento 6º, esta Sala se remite a la fundamentación de la recurrida, a los fines de dar cumplimiento a la obligación que a Juzgados y Tribunales impone el artículo 120 núm. 3 de la Constitución Española , que no es otra cosa que el dar a conocer a las partes las razones de sus decisiones, obligación que está inmersa de la misma manera en el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; y al respecto debe recordarse que, como es sabido, la doctrina jurisprudencial dimanante tanto del Tribunal Constitucional (sentencias 174/1987 , 11/1995 , 24/1996 , 115/1996 , 105/97 , 231/97 , 36/98 , 116/98 , 181/98 , 187/2000 ) como de la Sala Primera del Tribunal Supremo (Sentencias de fechas 5 de octubre de 1998 , 19 de octubre de 1999 , 3 y 23 de febrero , 28 de marzo , 30 de marzo , 9 de junio , ó 21 de julio de 2000 , 2 y 23 de noviembre de 2001 , 30 de julio y 29.9.2008 ) permite y admite la motivación por remisión a una resolución anterior, cuando la misma haya de ser confirmada y precisamente, porque en ella se exponían argumentos correctos y bastantes que fundamentasen en su caso la decisión adoptada, de forma que en tales supuestos, como precisa la STS 20.10.1997 , subsiste la motivación de la sentencia de instancia puesto que la asume explícitamente el Tribunal de segundo grado. En consecuencia, si la resolución de primer grado es acertada, la que la confirma en apelación no tiene por qué repetir o reproducir argumentos, pues en aras de la economía procesal debe corregir sólo aquello que resulte necesario ( SSTS 16 de octubre y 5 de noviembre de 1992 , 19 de abril de 1993 , 5 de octubre de 1998 , 30 de marzo y 19 de octubre de 1999 ); en definitiva, una fundamentación por remisión no deja de ser motivación, ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva, lo que sucede cuando el Juez 'ad quem' se limita a asumir en su integridad los argumentos utilizados en la sentencia apelada, sin incorporar razones jurídicas nuevas a las ya empleadas por aquélla ( STS 30.7.2008 ).
CUARTO.-En orden a la información y la prueba de su cumplimiento, debe partirse de que el cliente debe recibir de la entidad financiera una completa información sobre la naturaleza, objeto, coste y riesgos de la operación, de forma que le resulte comprensible, asegurándose dicha entidad de que el cliente entiende, singularmente, los riesgos patrimoniales que puede llegar a asumir; información de buena fe (ex arts. 7.1 y 1258 CC ), que se refuerza con la Directiva 2004/39/CEE (MIFID: Markets in Financial Instruments Directive), que modifica las Directivas 85/611/CEE y 93/6/CEE, aquella, conocida desde entonces (se publicó en el Diario Oficial de la UE de 30.4.2004), aunque traspuesta por Ley 47/2007 de 19 de diciembre, que modifica la
Tal y como se expone en la resolución recurrida corresponde a la entidad que facilita el producto el cumplimiento de las exigencias que dispone la normativa del sector, en particular la de información suficiente, por el principio de facilidad, proximidad o disponibilidad probatoria derivada del art. 217.7 LEC , máxime cuando alega la suficiencia de información ( SSTS 9.5.2013 ); debe partirse de que el hecho de haberse suministrado suficiente y adecuada información (hecho 'positivo'), debe ser acreditado por el profesional financiero, a quien corresponde la diligencia exigible de un 'empresario ordenado y representante leal' en defensa de los intereses de sus clientes ( STS 14.11.2005 ), máxime cuando aquél actúa de manera profesional y remunerada, gestionando intereses por cuenta de tercero, y en un marco sujeto a normas que regulan su actuación.
Desde el RD 629/1993 de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, se había dispuesto la obligación de facilitar información precisa; en el Código de conducta anexo (art. 5.3 ) se establecía que 'la información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su correcta interpretación y hacer hincapié en los riesgos que conlleva...' (y que después tiene su reflejo en el nuevo art. 79 y ss LMV, completándose con el RD 217/2008 de 15 de febrero , en cuya normativa establece unos stàndares de información mínima (singularmente 'proporcionar información imparcial, clara y no engañosa') a suministrar por las entidades en la labor de protección y asunción de riesgos de los inversores dentro de la complejidad de los mercados y productos financieros; en fin, la STJUE 20.1.2014 establece que 'este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran en este caso los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar'; después, la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 25 de octubre de 1995, que desarrolla parcialmente el
Las entidades »c) desarrollarán su actividad de acuerdo con los criterios pactados por escrito con el cliente («criterios generales de inversión») en el correspondiente contrato. Tales criterios se fijarán teniendo en cuenta la finalidad inversora perseguida y el perfil de riesgo del inversor o, en su caso, las condiciones especiales que pudieran afectar a la gestión. Dentro del marco establecido por estos criterios, los gestores invertirán el patrimonio de cada uno de sus clientes según su mejor juicio profesional, diversificando las posiciones en busca de un equilibrio entre liquidez, seguridad y rentabilidad, dando prevalencia siempre a los intereses del cliente.».
Todo ello, en relación con la normativa sobre consumidores y usuarios relativa al deber de información; el carácter de consumidores de la actora y su marido no ha sido cuestionado; y además son 'minoristas', aparte de que la iniciativa contractual partió de la demandada.
En definitiva, el régimen jurídico resultante de la Ley del Mercado de Valores y de la normativa reglamentaria que la desarrolla, interpretadas a la luz de la letra y de la finalidad de la Directiva 1993/22/CEE de la que son desarrollo, impone a las empresas que actúan en el mercado de valores, y en concreto a las que prestan servicios de gestión discrecional de carteras de inversión, la obligación de (1) recabar información a sus clientes sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión, y la de (2) suministrar con la debida diligencia a los clientes cuyas carteras de inversión gestionan una información clara y transparente, completa, concreta y de fácil comprensión para los mismos, que evite su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Deben observar criterios de conducta basados en la imparcialidad, la buena fe, la diligencia, el orden, la prudencia y, en definitiva, cuidar de los intereses de los clientes como si fuesen propios, dedicando a cada cliente el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos, respondiendo de este modo a la confianza que el inversor deposita en el profesional en un campo tan complejo como es el de la inversión en valores mobiliarios.
QUINTO.-En el presente caso, es manifiesta la existencia de incumplimientos graves y concurrentes, compartiéndose el fundamento 6º de la resolución recurrida, sobre los deberes de información y asesoramiento, déficit que deriva del test informatizado o automatizado (en el sentido de que es el empleado quien lo realiza, con el contenido antes indicado), en relación con la testifical Don. Miguel Ángel , la misma calificación del producto como 'prudente' (lo que no se corresponde con la realidad) en la orden de compra (ciertamente en la orden de compra existe referencia a la prelación de créditos y previsiones sobre rentabilidad, así como a la negociación en el mercado AIAF de renta fija (que puede inducir a confusión); deficiente información, tanto precontractual, como contractual y postcontractual, en el sentido expuesto en los hechos básicos del fundamento 2º de esta resolución, singularmente respecto a que la recuperación anticipada está sujeta a su negociación en un mercado segundario; al riesgo de pérdidas, atendido a la volatilidad del precio en el mercado secundario, de forma que en su recuperación anticipada pueden existir importantes pérdidas, dependiendo de la situación del mercado; aún mayor en caso de insolvencia o liquidación de la entidad emisora, pues el Fondo de Garantías de Depósitos no cubre las pérdidas de valor.
Se dice que no existió contrato de asesoramiento de inversiones o gestión de carteras, sino mandato o ejecución de órdenes de compra por cuenta de los actores; pero la operación (prácticamente a instancia de la demandada) conllevaba la prestación de un servicio de asesoramiento, ex arts. 5 RD 217/2008 sobre el régimen jurídico de asesoramiento en materia de inversión, singularmente al derivar la iniciativa de la propia entidad.
Y ni el canje obligatorio ni la aceptación de venta de las acciones canjeadas son actos propios o actos que tácitamente suponen el cumplimiento o la aceptación sin más, de la información o de la adquisición de las subordinadas:
a) ciertamente las entidades emisoras de aportaciones subordinadas, impusieron el canje de las mismas por acciones de la emisora (pues el BCE no considera capital propio esta forma de capitalizarse), conforme al art. 44.2 Ley 9/2012 de 14 de noviembre de Reestructuración y Resolución de Entidades de Crédito , lo que suponía, de manera imperativa y vinculante, la recompra de los valores por la entidad emisora al precio determinado por el FROB (aunque, en la realidad, dicha disposición legal abre una primera opción de canje no vinculante y de aceptación voluntaria, pero también disciplina su imposición de manera necesaria); el orden jurisdiccional civil no es competente para resolver sobre dicho canje, en tanto lo que ahora se debate es la validez del contrato o el consentimiento del acto de adquisición inicial de las subordinadas. Por de pronto, pues, el canje forzoso, no es obstáculo para la aplicación de los arts. 1303 , 1307 y 1308 CC , con la consiguiente devolución de las subordinadas al 'colocador'; no fue un acto voluntario sino obligado (no existe voluntad confirmatoria)
b) lo que se pretende con la venta es minimizar la pérdida o evitar la pérdida completa de la inversión, aceptando el mal menor que supone; el mismo TS en S. 22.10.2002 .
c) la jurisprudencia del TS considera inaplicable la doctrina de los actos propios, cuando están viciados por 'error, ignorancia, conocimiento equivocado o mera tolerancia' ( SSTS 31.1.1995 , 22.10.2003 , 19.2.2004 , 28.10.2009 , 3.12.2013 ,....)
Se dice que, los actores, al vender voluntariamente las acciones de CATALUNYA BANC SA ya no son titulares de las indicadas acciones en que fueron convertidas sus obligaciones de deuda subordinada; pero claro, al sustituirse los títulos (canjes del FROB), deberían entregarse los nuevos, si bien, si la restitución es imposible ha de estarse al valor de las prestaciones en el momento en que 'la cosa se perdió' ( STS 6.6.1997 ).
En fin, la causa del perjuicio es la comercialización del producto en los términos expuestos, con los referidos déficits de información, singularmente sobre los riesgos e incluso sobre la evolución del producto y de la misma entidad.
SEXTO.-Respecto de la indemnización, se dice que no puede hablarse de daños y perjuicios, pues se trata de una pérdida patrimonial que resulta de un riesgo inherente al tipo de producto de inversión que la parte actora en su día contrató, los actores cobraron rendimientos durante años sin reclamación alguna, y que en todo caso, no se han aplicado los rendimientos obtenidos a la minoración de la suma reclamada; en principio, podría afirmarse que durante el período en el que estuvo vigente la demandada dispuso, como no puede ser de otro modo, del dinero de los demandantes, por lo que su cómputo supondría un injusto enriquecimiento de la parte incumplidora, algo que jurídicamente no puede aceptarse, sobre la base de que la devolución de lo invertido minorado por las rentas percibidas supondría un doble perjuicio para el cliente, que tiene el dinero inmovilizado sin disponer de él y podían haberlo depositado en un plazo fijo u otro con mayor rendimiento mientras que el banco ha negociado con ese dinero depositado y se ha lucrado. Pero claro, no puede obviarse la acción ejercitada, basada en el incumplimiento (por falta de información sobre el producto y sus riesgos), interesando la indemnización por culpa contractual del artículo 1101 del Código Civil , y es lo cierto que la finalidad de la reparación que al perjudicado conceden los artículos 1106 y concordantes del Código Civil , es la de que quede resarcido y restaurado al estado de cosas existente con anterioridad al evento dañoso, de modo que la determinación del menoscabo sufrido en el patrimonio afectado por el acto culposo, ha de hacerse con el fin de conseguir el exacto restablecimiento de aquél, para colocarlo en el mismo estado que mantenía con anterioridad, graduando la cuantía del daño en función de los datos que resultan del procedimiento; insistimos, no la de nulidad (no habiéndose planteado la nulidad o la resolución del contrato de compraventa de las obligaciones subordinadas, su canje por acciones, y su recompra posterior, que mantienen su validez y eficacia, no discutida por ninguna de las partes, por lo que no es aplicable, en este caso, la norma del artículo 1303 del Código Civil , sobre los efectos de la nulidad o la resolución de los contratos, con la recíproca restitución por los contratantes de las cosas que hubieren sido materia del contrato con sus frutos, y el precio con sus intereses), y más aún, cuando el problema se plantearía respecto de que en el régimen de nulidad contractual, para eximir a la parte actora de reintegrar los rendimientos, tendría que alegarse y probarse la existencia de causa torpe, en los términos del 1306.2. (Si el hecho en que consiste la causa torpe no constituyere delito ni falta, se observarán las reglas siguientes: 2.ª Cuando - la culpa - esté de parte de un solo contratante, no podrá éste repetir lo que hubiese dado a virtud del contrato, ni pedir el cumplimiento de lo que se le hubiera ofrecido; en tal caso, 'el otro', que fuera extraño a la causa torpe, podrá reclamar lo que hubiera dado, sin obligación de cumplir lo que hubiera ofrecido.): cuando exista causa ilícita del contrato no constitutiva de delito ni falta el contratante que no conociera la causa torpe vería restituido lo que aportó, sin obligación de devolver lo que recibió u ofreció a cambio.
Para que proceda la indemnización de daños y perjuicios, éstos que de ser ciertos y determinados, no siendo posible la condena por daños presuntos, y han de estar acreditados en su existencia y cuantía (o, al menos, las bases para su cuantificación), y corresponde al demandante la carga de la prueba conforme al art. 217 LEC , en tanto que hecho positivo y constitutivo ( SSTS 24.9.1994 , 6.4.1995 , 22.10.1996 , 13.5.1997 , 29.12.2004 ,...), salvo en contados casos como aquellos en los que la existencia de los daños se deduce falta y necesariamente del incumplimiento o son consecuencia forzosa, natural o inevitable, o se trata de daños incontrovertibles, evidentes o patentes ( SSTS 29.3.2001 , 23.3.2007 ,...).
Asimismo, el art. 1106 CC señala como concepto indemnizatorio el de la 'ganancia que haya dejado de obtener el acreedor', es decir, el lucro cesante (incrementos o ventajas patrimoniales que esperaba obtener y que se han visto frustradas por la actuación de la parte contraria, SSTS 16.3.2009 , 5.5.2009 ), pero la existencia del perjuicio por ese concepto debe ser probada con una razonable verosimilitud; es decir, debe probarse que realmente se han dejado de obtener ganancias concretas que no han de ser dudosas ni contingentes ( SSTS 29.12.2000 , 14.7.2003 ,...). En definitiva, se impone a la parte actora la carga de ofrecer los datos que, a tenor de la situación existente al presentar la demanda o en el momento de practicar la prueba, mediante su proyección sobre el período futuro objeto de reclamación, permitan un cálculo prospectivo del lucro cesante ( STS 31.10.2007 ); es decir, su existencia y determinación deberá ser objeto del proceso, de modo que los actores deberán en fase de alegaciones determinar los perjuicios sufridos y en fase probatoria, acreditar su real producción y las bases para su liquidación.
En este caso, resulta de lo actuado, según lo expuesto, la existencia del daño soportado por la demandante, consistente en la pérdida de parte del capital de su inversión, por importe de 8.754'75 € (inversión inicial 39000 €, precio de la venta 30.254'75 €).
Esta pérdida de capital se ha visto minorada por la percepción de rendimientos derivados de la inversión (hecho indiscutido y que, además, consta documentalmente, 4.867'72 € a los f. 172 y ss); en consecuencia, a la hora de valorar el perjuicio efectivamente soportado, la percepción de estos intereses han de ser tenidos en consideración, tal como hace la sentencia de primera instancia; en este mismo sentido, la STS de 30.12.2014 que concluye que el daño causado viene determinado por el valor de la inversión, menos el valor a que ha quedado reducido el producto y los intereses que fueron cobrados por los demandantes, de tal forma que la indemnización deberá alcanzar la cifra resultante de esta operación.
Ahora bien, desde el punto de vista de la buscada indemnidad del perjudicado, consideramos que los perjuicios causados a los actores no se ven reintegrados con la mera recuperación del capital invertido, pues ello sería equivalente a considerar que dicho capital hubiera estado inmovilizado durante todo el transcurso de la inversión y no se satisfaría la expectativa de rentabilidad que con la inversión buscaban y que legítimamente esperaban obtener. Así pues, bien sea tomándolo como lucro cesante por el que ha de ser resarcido, bien sea considerando que el 'beneficio' obtenido por los demandantes que ha de ser detraído es la diferencia entre el efectivamente percibido y el que se hubiera obtenido de haber contratado un depósito a plazo fijo, la pérdida de rentabilidad o rendimientos dejados de obtener, han de ser tenidos en consideración a efectos de fijar la indemnización procedente. Es decir, consideramos que los perjuicios causados a los actores no se ven reintegrados con la mera recuperación del capital invertido, pues ello sería equivalente a considerar que dicho capital hubiera estado inmovilizado durante todo el transcurso de la inversión y no se satisfaría la legítima expectativa de rentabilidad que esperaban obtener; entendemos que la reclamación por este concepto no precisa una petición desglosada en la demanda (como lucro cesante), como tampoco se especifica que el resto se reclame en concepto de daño emergente, sino que debe entenderse comprendida dentro del total reclamado en donde no se efectúa detracción alguna en razón de los rendimientos obtenidos.
En definitiva, reclamado por la parte actora un concreto perjuicio, cuya existencia e importe han sido acreditados (en este caso la pérdida parcial de la inversión), corresponde a la demandada alegar y probar aquellas circunstancias que lo desvirtúen, tanto en lo que respecta a su procedencia como a su valoración (pluspetición); y en el caso de autos la parte demandada ni ha alegado ni ha acreditado (aún teniendo una mejor facilidad y disponibilidad probatoria) que las sumas efectivamente percibidas por los demandantes fueran superiores (ni en qué medida) de las que hubieran obtenido de depositar su capital en una inversión segura y adecuada a su perfil inversor. En este sentido, y como ya indicamos en nuestra sentencia de 5.11.2015 y 1.2.2016 (R 592/14 y 786/14), 'En todo caso, ese eventual parámetro alternativo para fijar la rentabilidad dejada de obtener correspondería indicarlo y justificarlo a la entidad bancaria por un principio de facilidad y disponibilidad probatoria, ya que siendo profesional del ramo le era posible proponer, justificar su adecuación y aportar sus propios contratos de otros productos financieros más seguros, tales como depósitos, que hubieran generado una rentabilidad, quizá más baja, pero adecuada a los caracteres de la inversión que los actores se proponían realmente realizar'.
En conclusión, y por todo cuanto antecede, acreditada la pérdida patrimonial y no habiéndose desvirtuado por la contraria su procedencia e importe, la demanda ha de ser estimada íntegramente, lo que supone la estimación del recurso formulado por la actora
SÉPTIMO.-Consecuentemente, con desestimación del recurso formulado por la entidad demandada y con estimación del recurso formulado por la actora contra la sentencia dictada en los autos de que este rollo dimana, revocamos parcialmente dicha resolución, y, en su lugar, procede estiman íntegramente la demanda, condenando a la entidad demandada a pagar a la actora la suma de 8.745'25 €, con expresa imposición de las costas de 1ª instancia a la demandada, al no apreciarse serias dudas de hecho ni de derecho sobre la cuestión debatida ( art. 394.1 LEC ), sin declaración sobre las costas de esta alzada derivadas del recurso formulado por la actora y con expresa imposición de las costas de esta alzada derivadas de su recurso, al no apreciarse serias dudas de hecho ni de derecho sobre la cuestión debatida ( arts. 398.1 en relación con el 394.1 LEC ), manteniendo el resto de pronunciamientos de dicha resolución.
Asimismo, conforme a lo dispuesto en el ap. 8ª de la D.A. 15ª de la LOPJ , se decreta la pérdida del depósito constituido para interponer el recurso, al que deberá darse el destino legal.
Fallo
Desestimando el recurso formulado por la entidad CATALUNYA BANC SA y estimando el formulado por Dª Leonor contra la sentencia dictada en los autos de que este rollo dimana, revocamos parcialmente dicha resolución, y, en su lugar, estimando íntegramente la demanda formulada por Dª Leonor , condenamos a dicha entidad demandada a pagar a la actora la suma de 8.745'25 €, con expresa imposición de las costas de 1ª instancia a la referida demandada, sin declaración sobre las costas de esta alzada derivadas del recurso formulado por la actora y con expresa imposición de las costas de esta alzada derivadas de su recurso, a la demandada, manteniendo el resto de pronunciamientos de dicha resolución.
Se acuerda la pérdida del depósito constituido, al que se dará el destino legal.
Contra la presente resolución cabe recurso de casación si concurre interés casacional, así como, conjuntamente con el mismo, recurso extraordinario de infracción procesal, si concurren los requisitos legales para ello de acuerdo con la DF 16ª LEC , que deberán interponerse ante este tribunal dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de ésta, debiendo constituirse el oportuno depósito conforme a la D.A. 15ª de la LOPJ .
Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos.
PUBLICACION.-Barcelona,
Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el día de la fecha, por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.