Sentencia Civil Nº 299/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 15/2015 de 17 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSÉPTIMA

ROLLO núm. 15/2015

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 3 HOSPITALET DE LLOBREGAT (ANT.CI-7)

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 1426/2013

S E N T E N C I A núm.299/2016

Ilmos. Sres.:

Don Paulino Rico Rajo

Dª Ana María Ninot Martínez

Dª María Sanahuja Buenaventura

En la ciudad de Barcelona, a diecisiete de junio del dos mil dieciséis.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoséptima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 1426/2013 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 3 Hospitalet de Llobregat (ant.CI-7), a instancia de Felipe Y Susana quien se encontraba debidamente representado/a por Procurador y asistido/a de Letrado, actuaciones que se instaron contra CATALUNYA BANC, SA, quien igualmente compareció en legal forma mediante Procurador que le representaba y la asistencia de Letrado; actuaciones que penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación de Felipe , Susana Y CATALUNYA BANC, SA contra la Sentencia dictada en los mismos de fecha 1 de octubre de 2014 , por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-El fallo de la Sentencia recaída ante el Juzgado de instancia y que ha sido objeto de apelación, es del tenor literal siguiente:

'Que estimant íntegrament la demanda presentada per part del Procurador dels Tribunals Sr. Jose A LÓPEZ JURADO GONZÁLEZ en nom i representació Don. Felipe i Doña. Susana contra l'entitat 'CATALUNYA BANC, S.A.' representada per part del Procurador dels Tribunals Sr. Antonio Mª de ANZIZU FUREST, he de DECLARAR i DECLAROla nul.litat de l'ordre de compra d'obligacions de deute subordinats subscrita entre les parts litigants en data 27 de Gener de 2005, i he deCONDEMNAR i CONDEMNOa l'entitat 'CATALUNYA BANC, S.A.' al pagament Don. Felipe i a Doña. Susana la suma de 24.551,21 Euros, menys les liquidacions percebudes pels actors com a conseqüència de l'adquisició del deute subordinat objecte del present procediment, més el interès legal.

Import que meritarà l'interès legal del diner, des del dia 27 de Gener de 2005 fins el dictat de la present resolució; l'interès legal del diner incrementat en dos punts des del dictat de la present resolució fins a la totalitat del seu pagament.

I tot això, amb expressa imposició de les costes processals causades a la part demandada.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Felipe , Susana Y CATALUNYA BANC, SA y admitido se dio traslado del mismo al resto de las partes con el resultado que es de ver en las actuaciones, y tras ello se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- De conformidad con lo previsto en la Ley, se señaló fecha para celebración de la votación y fallo que tuvo lugar el pasado veinticinco de mayo de dos mil dieciséis.

CUARTO.-En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Paulino Rico Rajo.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la Sentencia dictada en fecha 1 de octubre de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de L'Hospitalet de Llobregat en el juicio ordinario registrado con el nº 1426/2013 seguido a instancia de Don Felipe y Doña Susana contra CATALUNYA BANC, S.A., sobre nulidad de contrato y reclamación de cantidad, que estima 'integrament' la demanda, con imposición de costas, interponerecurso de apelaciónCATALUNYA BANC, S.A. en solicitud de que se 'proceda a la revocación de la sentencia dictada, dictando otra por la que desestime íntegramente la demanda interpuesta'.

Don Felipe y Doña Susana también interponenrecurso de apelacióny solicitan que se 'confirme la sentencia de instancia en cuanto a la nulidad del contrato de suscripción de deuda subordinada suscrito por ambas partes en fecha 27 de Enero de 2005 , pero la revoque en cuanto a los efectos jurídicos de dicha declaración de nulidad acordando la restitución íntegra de las contraprestaciones de acuerdo con el artículo 1303 del CC , condenando a la demandada, CATALUNYA BANC S.A, a reintegrar a los actores el capital invertido, 150.000 euros (menos los reintegros efectuados por los actores por un total de 40.000 euros y el producto obtenido por el canje 84.948 euros), más los intereses legales del capital inicial desde la fecha de la orden suscripción de deuda subordinada hasta el dictado de la Sentencia, debiéndose deducir de estos importes las cantidades percibidas por la actora en concepto de rendimientos, operaciones que deberán llevarse a efecto en ejecución de sentencia.

Subsidiariamente, confirme la Sentencia de instancia en cuanto a la nulidad del contrato de suscripción de deuda subordinada, condenando a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 24.551,21 euros (cantidad pendiente de recuperar del capital invertido) más intereses legales desde la fecha de suscripción, sin pronunciamiento alguno a la devolución de los rendimientos a favor de la demandada.

Todo ello, más intereses según artículo 576.1 LEC , y expresa imposición de costas de ambas instancias a la parte demandada'.

Ambas partes se oponen al recurso de apelación interpuesto de contrario.

SEGUNDO.-En la demanda rectora del procedimiento del que la presente alzada trae causa la parte actora, tras la alegación de los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por convenientes, solicitó al Juzgado que 'dicte en su día sentencia por la que, estimando la demanda, se declare la nulidad del contrato de suscripción de obligaciones de deuda subordinada celebrado con la demandada o alternativamente, la resolución por incumplimiento, y, en todo caso, se condene a la misma a reintegrar a mi mandante la cantidad de 24.551,21 euros, importe del capital aportado no devuelto, más los intereses legales devengados desde la fecha de suscripción del producto financiero hasta la fecha del pago, con expresa condena al pago de todas las costas causadas en este procedimiento'.

La demanda fue admitida a trámite por Decreto de 27 de noviembre de 2013.

Emplazada la parte demandada, ésta compareció en tiempo y forma y se opuso a la demanda y, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que a su derecho convino, solicitó al Juzgado que 'dicte sentencia DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda con expresa imposición de costas a la parte actora'.

Seguido el procedimiento su curso concluyó mediante la referenciada sentencia, estimatoria de la demanda con imposición de costas, contra la que interponen recurso de apelaciónambas partes ligigantesen solicitud de lo que queda dicho en el precedente Fundamento de Derecho.

TERCERO.-La parte actora alegó, en síntesis, en el hecho segundo de la demanda que 'mis representados no tuvieron ningún tipo de información sobre el producto que contrataban, ya que solo se les manifestó que era de 'renta fija' y con total disponibilidad. En este sentido hemos de poner de manifiesto que los actores han podido disponer de su dinero cuando lo han necesitado, así han efectuado reintegros en las siguientes fechas:...

...

Pero el pasado mes de Junio de 2013, mis representados recibieron una carga de la demandada, en la que se les comunicaba la reciente resolución de la Comisión Rectora de FROB...'

La Sentencia recurrida, tras desestimar la excepción de caducidad, valora la concurrencia de error al prestar el consentimiento por falta de información y estima la demanda diciendo el fallo: 'he de DECLARAR i DECLARO la nul.litat de l'ordre de compra d'obligacions de deute subordinats entre les parts litigants en data 27 de Gener de 2005, i he de CONDEMNAR i CONDEMNO a l'entitat 'CATALUNYA BANC, S.A.' al pagament Don. Felipe y a Doña. Susana la suma de 24.551,21 Euros, menys les liquidacions percebudes pels actors com a conseqüencia de l'adquisició del deute subordinat objecte del prsent procediment, més el interés legal.

Import que meritarà l'interès legal del diner, des del dia 27 de Gener de 2005 fins el dictatr de la present resolución; l'interès legal del diner incrementat en dos punts des del citat de la present resolución fins a la totalitar del seu pagament.

I tot això, amb expressa imposició de les costes procesals cauades a la part demandada'.

CUARTO.- Recurso de apelación de CATALUNYA BANC, S.A.

La apelante formula, en síntesis, las siguientes alegaciones:

'PREVIA.-PRONUNCIAMIENTOS QUE SE IMPUGNAN (458.2 LEC)

Por el presente venimos a impugnar los fundamentos contenidos en la misma, así como el Fallo de la Sentencia de Instancia'.

'PRIMERO.- HECHOS PROBADOS'.

'SEGUNDO.- CUESTIONES QUE SE PLANTEAN EN ESTA ALZADA.

Y señala:

- Las Obligaciones de Deuda Subordinadas son un título valor.

- El contrato celebrado entre las partes sobre el que recaería el vicio en el consentimiento es el contrato de compraventa de dichos títulos valores.

- La consumación del contrato y el plazo de caducidad.

- Acreditación del vicio en el consentimiento: La carga probatoria de la información facilitada'.

'TERCERO.- LAS OBLIGACIONES DE DEUDA SUBORDINADA ES UN TÍTULO VALOR'.

'CUARTO.- EL CONTRATO CELEBRADO ENTRE LAS PARTES SOBRE EL QUE RECAERÍA EL VICIO EN EL CONSENTIMIENTO ES EL CONTRATO DE COMPRAVENTA DE DICHOS TÍTULOS VALORES'.

'QUINTO.- LA CONSUMACIÓN DEL CONTRATO Y EL PLAZO DE CADUCIDAD'.

'SEXTO.- ACREDITACIÓN DEL VIIO EN EL CONSENTIMIENTO<. LA CARGA PROBATORIA DE LA INFORMACIÓN FACILITADA'.

'SÉPTIMO.- LA INFORMACIÓN FACILITADA A LA DEMANDANTE'.

'OCTAVO.- ACTOS CONTRADICTORIOS CON LAS ACCIONES EJERCITADAS'.

'NOVENO.- DEL INTERÉS LEGAL DEL DINERO'.

QUINTO.-Esta Sala ha resuelto con anterioridad, y coetáneamente, casos similares al que ahora es objeto de resolución, siendo recurrente en apelación la misma entidad bancaria, por lo que, necesariamente habremos de tener en cuenta lo que hemos dicho con anterioridad.

Así, hemos dicho repetidamente y reiteramos ahora que si bien la alegación previa da cumplimiento al requisito formal exigido por el artículo 458,2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , las alegaciones primera y segunda carecen de virtualidad jurídica a los efectos revocatorios de la sentencia recurrida pretendidos por la apelante.

Y es que, como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de junio de 2010 ( STS 3276/2010 ), ' esta Sala ha señalado en sentencia nº 1394/2007, de 11 de enero , que «es constante y reiterada doctrina de esta Sala la de que en las sentencias civiles no existe obligación de expresar loshechosque se considerenprobados( sentencia de 16 de enero de 2002 y las que cita); basta que los mismos resulten aportados con suficiencia como conclusiones fácticas decisivas a través de los fundamentos jurídicos de la resolución( sentencia de 8 de julio de 2002 y las que cita)». Y más recientemente, la sentencia nº 766/2009, de 16 noviembre , reitera que «no es necesario que la sentencia contenga un detallado relato dehechos probadoscon la salvedad de que la motivación incluya loshechosque le sirven de fundamento y el Juzgador estimaprobadoscon expresión de la valoración de la prueba, desde la perspectiva jurisprudencial de que la sentencia judicial constituye un todo unitario e interrelacionado en cuanto a sus elementos de hecho, de derecho o normativos, sus conclusiones previas y predeterminantes y el fallo o consecuencia de éstas( SSTS de 25 de febrero de 1980 ; 25 de noviembre de 2008 )».'.

Y por otra parte, dice la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 23 de octubre de 2012 ( STS 6729/2012 ) que '2) El ámbito de la apelación se define en el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil a cuyo tenor '[e]n virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación ' ; y en el 465.5 según el cual '[e]l auto o sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el artículo 461. La resolución no podrá perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de estimar la impugnación de la resolución de que se trate, formulada por el inicialmente apelado'. La apelación permite al tribunal un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa con plenitud de cognición y libertad para la nueva valoración de la prueba y para la aplicación del Derecho -el apartado XIII de la Exposición de Motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil indica que '[l]a apelación se reafirma como plena revisión jurisdiccional de la resolución apelada'-, por lo que nuestro sistema se adscribe al de aquellos que configuran el recurso como una segunda instancia con limitaciones en materia de prueba y aportación de hechos, de tal forma que, si bien no existe un novum iudicium (nuevo juicio) se produce un nuevo, enjuiciamiento sobre el mismo objeto o revisio prioris instantiae (revisión de la anterior instancia), lo que, atribuye al Tribunal de apelación civil la fijación de los hechos y libre valoración de la prueba, sin que sea preciso para sentar conclusiones diferentes a las de la primera instancia que en esta se haya incurrido en error evidente o arbitrariedad.

3)La congruencia en fase de apelación , se manifiesta, por un lado, en la prohibición de la reformatio in peius (reforma peyorativa o modificación de la sentencia apelada en perjuicio del apelante) -salvo que provenga de la estimación de la impugnación de la sentencia por el inicialmente apelado- y, por otro, en la regla tantum devolutum quantum apellatum [se transfiere lo que se apela], que delimita el objeto del proceso en la segunda instancia, de tal forma que el tribunal de apelación solo debe conocer de aquellas cuestiones que le han sido planteadas en el recurso (en este sentido sentencias 189/2011, de 30 de marzo , y 727/2011, de 25 de octubre ). '.

Consiguientemente, al tener este tribunal de la apelación cognición plena sobre lo que constituye objeto del recurso de la misma naturaleza, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, de acuerdo con las cuestiones planteadas en el recurso, no viene vinculado por los hechos probados que, en su caso, se hayan declarado en la primera instancia ni, por tanto, por los que la apelante alegue como tales, y al ser la segunda alegación un enunciado de lo que desarrolla en las posteriores, las alegaciones primera y segunda carecen, como se ha dicho, de virtualidad jurídica.

Como carece de virtualidad jurídica la alegación cuarta pues, efectivamente, la nulidad que se postula es la de las órdenes de compra de deuda subordinada.

SEXTO.-Sobre qué es la deuda subordinada dice la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 25 de febrero de 2016 ( STS 102/2016 ) que 'En términos generales, se conoce como deuda subordinada a unos títulos valores de renta fija con rendimiento explícito, emitidos normalmente por entidades de crédito, que ofrecen una rentabilidad mayor que otros activos de deuda. Sin embargo, esta mayor rentabilidad se logra a cambio de perder capacidad de cobro en caso de insolvencia o de extinción y posterior liquidación de la sociedad, ya que está subordinado el pago en orden de prelación en relación con los acreedores ordinarios (en caso de concurso, art. 92.2 Ley Concursal ). A diferencia de lasparticipacionespreferentes, que como veremos, suelen ser perpetuas, la deuda subordinada suele tener fecha de vencimiento. El capital en ningún caso está garantizado y estos bonos no están protegidos por el Fondo de Garantía de Depósitos.

Básicamente, la regulación de las obligaciones subordinadas que pueden emitir las entidades de crédito se recoge en la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, y en el Real Decreto 1370/1985. Sus características son las siguientes: a) A efectos de prelación de créditos, las obligaciones subordinadas se sitúan detrás de los acreedores comunes, siempre que el plazo original de dichas financiaciones no sea inferior a 5 años y el plazo remanente hasta su vencimiento no sea inferior a 1 año; b) No podrán contener cláusulas de rescate, reembolso o amortización anticipada ejecutables a voluntad del deudor; c) Se permite su convertibilidad en acciones o participacionesde la entidad emisora, cuando ello sea posible, y pueden ser adquiridas por la misma al objeto de la citada conversión; d) El pago de los intereses se suspenderá en el supuesto de que la entidad de crédito haya presentado pérdidas en el semestre natural anterior.

Por tanto, las obligaciones subordinadas tienen rasgos similares a los valores representativos del capital en su rango jurídico, ya que se postergan detrás del resto de acreedores, sirviendo de última garantía, justo delante de los socios de la sociedad, asemejándose a las acciones en dicha característica de garantía de los acreedores.

Tras la promulgación de la Ley 47/2007, este producto financiero se rige por lo previsto en los arts. 78 bis y 79 bis LMV; mientras que con anterioridad a dicha normativa MiFID, se regían por lo previsto en el art. 79 LMV y en el RD 629/1993, de 3 de mayo , sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios.'

Consiguientemente, carece también de virtualidad jurídica la alegación tercera, por cuanto como hemos señalado, la demandante solicita la nulidad de los contratos adquisición, esto es, de las órdenes de compra de la deuda subordinada.

SÉPTIMO.-La Sentencia del Tribunal Supremo, Pleno, de fecha 12 de enero de 2015 resolvió el tema relativo a la caducidad que reitera la Sentencia del miso Tribunal de fecha 7 de julio de 2015 , al decir que 'Recientemente, en la Sentencia de Pleno 769/2014, de 12 de enero de 2015 , nos hemos pronunciado sobre las dos cuestiones que se suscitan en estos dos motivos de casación, y que guardan relación con el comienzo del cómputo del plazo para el ejercicio de la acción de anulación por error vicio, previsto en el art. 1301 CC .

De acuerdo con lo dispuesto en el art. 1301 del Código Civil , « [l]a acción de nulidad sólo durará cuatro años. Este tiempo empezará a correr: [...] En los [casos] de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato [...] ».

En aquella Sentencia 769/2014, de 12 de enero de 2015 , hacíamos una interpretación del 1301 CC de acuerdo con la realidad del tiempo en que debe ser ahora aplicado, en el siguiente sentido:

«Al interpretar hoy el art. 1301 CC en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a ' la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas ', tal como establece el art. 3 CC .

»(...) En la fecha en que el art. 1301 CC fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).

»En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

»Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error».

Conforme a esta doctrina, que ratificamos y deviene en jurisprudencia, en este caso el comienzo del plazo de ejercicio de la acción de anulación por vicio en el consentimiento no podía computarse, como entendió la Audiencia, desde que se perfeccionó el contrato de adquisición del bono senior, el 21 de septiembre de 2005, sino desde que la demandante conoció la circunstancia sobre la que versa el error vicio que invoca como motivo de anulación. En este caso, esta circunstancia es que el bono había sido emitido por Lehman Brothers, y que como consecuencia de su quiebra, había perdido su inversión, salvo en lo que pudiera obtenerse del procedimiento de quiebra. Esta circunstancia fue conocida por la demandante después de septiembre de 2008, en que ocurrió la quiebra de Lehman Brothers, cuando recibió la comunicación de Bankinter. Como desde ese momento, hasta el de presentación de la demanda (6 de marzo de 2012), no había transcurrido el plazo de cuatro años, la acción no estaba caducada, como entendió el tribunal de apelación.'.

En el caso que resolvemos atendido que la orden de compra de la deuda subordinada son de fecha 27 de enero de 2005 y que la demanda tuvo entrada en decanato en fecha 4 de noviembre de 2013, y que la parte actora manifestó en la demanda que había dispuesto de dinero en varias ocasiones (señala 4, la última en fecha 9 de julio de 2007) así como que 'Durante todo estos años, mi clientes no han conocido de la realidad del producto adquirido puesto que no han necesitado grandes cantidades y cuando lo han hecho como hemos manifestado, han podido disponer de él. Pero el pasado mes de Junio de 2013, mis representados recibieron una carta de la demandada, en la que les comunicaba la reciente resolución de la Comisión Rectora del FROB...', al no deber computarse el plazo de caducidad desde aquella fecha, sino, como dice la jurisprudencia, desde que la parte demandante conoció la circunstancia sobre la que versa el error vicio que invoca como motivo de anulación, sobre lo que la demandante adujo, en síntesis, lo que hemos transcrito, con lo que es a partir de dicha fecha respecto a la que, en su caso, debe computarse el plazo de caducidad de 4 años que para el ejercicio de la acción de nulidad prevé el artículo 1.301 del Código Civil que no puede considerarse que había transcurrido conforme a lo que queda dicho que señala la jurisprudencia.

Procede, pues, la desestimación de la alegación quinta.

OCTAVO.-Sobre eldeber de información, la carga probatoria y su incidencia en el error vicio, dice la Sentencia del Tribunal Supremo, Pleno, de fecha 8 de septiembre de 2014 ( STS 3813/2014 ) que 'En el momento en que se cursaron las órdenes de compra de acciones preferentes cuya nulidad es postulada por las demandantes, en los años 2006 y 2007, se hallaban reguladas en el art. 7 y la disposición adicional segunda de la Ley 13/1985, de 25 de mayo , de coeficientes de inversión, recursos propios y obligaciones de información de los instrumentos financieros, con la redacción dada respectivamente por la Ley 44/2002, de 22 de noviembre, de medidas de reforma del sistema financiero, y por la Ley 19/2003, de 4 de julio, sobre régimen jurídico de los movimientos de capitales y de las transacciones económicas con el exterior y sobre determinadas medidas de prevención del blanqueo de capitales'.

Sigue diciendo la STS de 8 de septiembre de 2014 : 'No hay duda de que la contratación de las participaciones preferentes se hizo en tres fechas, el día 30 de marzo de 2006, el día 30 de marzo de 2006 y el día 19 de julio de 2007. Para entonces, como muy bien apunta el recurso, todavía no regía el actual art. 79 bis LMV, que contiene la trasposición de la normativa MiFID y entró en vigor el 17 de febrero de 2008. Por lo tanto no cabe analizar la infracción de una norma no aplicable al caso. Nos ceñiremos a los deberes de información exigibles en la normativa aplicable, que era el RD 629/1993, de 3 de mayo.

12. El art. 4 RD 629/1993, de 3 de mayo , prescribe que las órdenes de los clientes sobre valores sean claras y precisas en su alcance y sentido, de forma que tanto el ordenante como el receptor conozcan con exactitud sus efectos. En nuestro caso, no se discute el contenido de la orden de compra, sino si existió algún defecto de información que viciara el consentimiento prestado por las adquirentes.

El art. 15 de este mismo reglamento regulaba la documentación que debía ser objeto de entrega, entre la que se encontraba el documento contractual y una copia de las comisiones y gastos repercutíbles, así como las normas de valoración y de disposición de fondos y valores aplicables a la operación concertada.

Propiamente, es el art. 16 el que regula la información a la clientela sobre las operaciones realizadas. El apartado 1 dispone que '(l) as entidades facilitarán a sus clientes en cada liquidación que practiquen por sus operaciones o servicios relacionados con los mercados de valores un documento en que se expresen con claridad los tipos de interés y comisiones o gastos aplicados, con indicación concreta de su concepto, base de cálculo y período de devengo, los impuestos retenidos y, en general, cuantos antecedentes sean precisos para que el cliente pueda comprobar la liquidación efectuada y calcular el coste o producto neto efectivo de la operación '.

Y el apartado 2, que '(l) as entidades deberán informar a sus clientes con la debida diligencia de todos los asuntos concernientes a sus operaciones. En este sentido, dispondrán y difundirán los folletos de emisión, informarán sobre la ejecución total o parcial de órdenes, fechas de conversión, canjes, pagos de cupón y, en general, de todo aquello que pueda ser de utilidad a los clientes en función de la relación contractual establecida y del tipo de servicio prestado '.

El art. 5 del anexo de este RD 629/1993 , regula con mayor detalle esta información a los clientes, y dispone que:

1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos.

2. Las entidades deberán disponer de los sistemas de información necesarios y actualizados con la periodicidad adecuada para proveerse de toda la información relevante al objeto de proporcionarla a sus clientes.

3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos.

4. Toda información que las entidades, sus empleados o representantesfaciliten a sus clientes debe representar la opinión de la entidad sobre el asunto de referencia y estar basada en criterios objetivos, sin hacer uso de información privilegiada. A estos efectos, conservarán de forma sistematizada los estudioso análisis sobre la base de los cuales se han realizado las recomendaciones.

5. Las entidades deberán informar a sus clientes con la máxima celeridad de todas las incidencias relativas a las operaciones contratadas por ellos, recabando de inmediato nuevas instrucciones en caso de ser necesario al interés del cliente. Sólo cuando por razones de rapidez ello no resulte posible, deberán proceder a tomar por sí mismas las medidas que, basadas en la prudencia, sean oportunas a los intereses de los clientes .

Bajo esta normativa aplicable, la entidad que comercializaba estos productos no estaba obligada a entregar el folleto informativo del producto financiero al cliente, como después se introdujo en el art. 79 bis con la Ley 47/2007 .

13. Significación y alcance de los deberes de información . Ya tuvimos ocasión de explicar en la Sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 , que '(o) rdinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto'.

Los deberes legales de información, en nuestro caso los antes expuestos del RD 629/1993, 'responden a un principio general: todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art. 7 CC y en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, reflejo de lo cual es la expresión que adopta en los Principios de Derecho Europeo de Contratos ( The Principles of European Contract Law -PECL- cuyo art. 1:201 bajo la rúbrica ' Good faith and Fair dealing ' ('Buena fe contractual'), dispone como deber general: ' Each party must act in accordance with good faith and fair dealing ' ('Cada parte tiene la obligación de actuar conforme a las exigencias de la buena fe'). Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran (...) los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar' ( Sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 ). '

Y en el caso de autos, aplicando dicha jurisprudencia, al tratarse de un servicio de asesoramiento por haber sido ofrecido el producto por la entidad financiera, pues es claro que la parte actora desconocía dicho tipo de producto y, por tanto, difícilmente podían interesarse por él, habiendo manifestado la propia demandada en la contestación a la demanda (hecho tercero) que 'La realidad es que estamos ante la comercialización de productos, en este caso financieros, del mismo modo que en otro comercio se asesora sobe los productos que se comercializan (electrodomésticos, moda, alimentación, etc.)', dice la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 12 de enero de 2015 que ' Sobre este particular, la sentencia de esta Sala núm. 460/2014, de 10 de septiembre , declaró que en este tipo de contratos la empresa que presta servicios de inversión tiene un deber de informar con suficiente antelación. El art. 11 Directiva 1993/22/CEE , de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, establece que las empresas de inversión tienen la obligación de transmitir de forma adecuada la información procedente « en el marco de las negociaciones con sus clientes ». El art. 5 del anexo del RD 629/1993 , aplicable por razón del momento en que se celebraron los contratos, exige que la información « clara, correcta, precisa, suficiente » que debe suministrarse a la clientela sea « entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación ».

La consecuencia de lo anterior es que la información clara, correcta, precisa y suficiente sobre el producto o servicio de inversión y sus riesgos ha de ser suministrada por la empresa de servicios de inversión al potencial cliente no profesional cuando promueve u oferta el servicio o producto, con suficiente antelación respecto del momento en que se produce la emisión del consentimiento, para que este pueda formarse adecuadamente. No se cumple este requisito cuando tal información se ha omitido en la oferta o asesoramiento al cliente en relación a tal servicio o producto (y en este caso hubo asesoramiento, en tanto que la cliente recibió recomendaciones personalizadas), y solo se facilita en el momento mismo de firma del documento contractual, inserta dentro de una reglamentación contractual que por lo general es extensa.

La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014, dictada en el asunto C-449/13 , en relación a la Directiva de Crédito al Consumo, pero con argumentos cuya razón jurídica los hace aplicable a estos supuestos, declara que las obligaciones en materia de información impuestas por la normativa con carácter precontractual, no pueden ser cumplidas debidamente en el momento de la conclusión del contrato, sino que deben serlo en tiempo oportuno, mediante la comunicación al consumidor, antes de la firma de ese contrato, de las explicaciones exigidas por la normativa aplicable. ', no puede considerarse suficiente, como aduce la apelante que 'La naturaleza jurídica de los títulos adquiridos y sus condiciones estaba publicada y registrada por la CNMV. Por ello su publicidad registral consultable hace inexcusable el deber de tomar conocimiento en tan largo periodo de tiempo de la naturaleza de los títulos adquiridos, no pudiendo invocar la ignorancia transcurrido dicho tiempo', pues lo que se exige de la entidad bancaria es una conducta activa de información al cliente de que se trata de un producto de riesgo, de las características del mismo que hemos visto que señala la jurisprudencia, y, por tanto, no tratándose de una prueba diabólica como aduce la apelante, no puede considerarse acreditado que la demandada ofreciera suficiente información a la parte actora y, por el contrario, cabe presumir que ésta careció de conocimiento suficiente sobre el producto contratado.

Procede, pues, la desestimación de las alegaciones sexta y séptima.

NOVENO.-La conversión forzosa de las participaciones preferentes en acciones de Catalunya Banc y la posterior venta de las acciones al Fondo de Garantía de Depósitos en virtud de resolución del FROB no incide en la doctrina de los actos propios.

Y es que en el caso que resolvemos la parte actora no actuó voluntariamente sino que se vio obligada a efectuar el canje en virtud de la Resolución de fecha 7 de junio de 2013 de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria.

Y, como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 18 de octubre de 2011 ( STS 8013/2011 ), 'Destacó la sentencia 292/2011, de 2 de mayo , tras la 523/2010, de 22 julio , que aunque a diferencia de otros ordenamientos -así el artículo 111.8 del libro primero del Código Civil de Cataluña según el que '[n]ingú no pot fer valer un dret o una facultat que contradigui la conducta pròpia observada amb anterioritat si aquesta tenia una significació inequívoca de la qual deriven conseqüències jurídiques incompatibles amb la pretensió actual' ([n]adie puede hacer valer un derecho o una facultad que contradiga la conducta propia observada con anterioridad si ésta tenía una significación inequívoca de la cual derivan consecuencias jurídicas incompatibles con la pretensión actual)-, el Código Civil español carece de norma específica que se refiera de forma expresa a la prohibición de actuar contra lospropiosactos, doctrina y jurisprudencia coinciden en que la clásica regla 'venire contra factum proprium non valet', de elaboración y desarrollo jurisprudencial, constituye una manifestación del principio de buena fe que, como límite al ejercicio de los derechos subjetivos, impone el artículo 7 del Código Civil , de tal forma que ' protege la confianza creada por la apariencia, que impone un deber de coherencia y limita la libertad de actuar cuando se han creado unas expectativas razonables, pues el comportamiento supone en tal caso la expresión inequívoca de una determinada voluntad en referencia a una relación jurídica o situación de hecho que impide la admisión como legítimo de un posterior comportamiento contradictorio', siempre que concurran los siguientes requisitos:

1) Existencia de una conducta jurídicamente relevante previa y consciente de sus consecuencias.

2) Que tal conducta tenga una significación e inequívoca e incompatible con la posterior .

3) Que las expectativas defraudadas por la actuación posterior sean razonables.'.

La parte actora no procedió al canje de las participaciones preferentes de manera voluntaria, sino como consecuencia de una resolución administrativa, y no sólo no era consciente de sus consecuencias sino que éstas no pueden considerarse que incidan en la pretensión de nulidad por vicio del consentimiento ejercitada.

La alegación octava debe, pues, desestimarse.

DÉCIMO.-La alegación novena en la que aduce que 'Más incongruente es aún la pretensión de la actora de cobrar el interés legal del dinero desde la compra de las participaciones preferentes (sic)...', al venir referida a una pretensión de la parte actora y no a un pronunciamiento de la Sentencia recurrida, y ser, por tanto, más propia de la fase de alegaciones en la fase inicial del proceso, esto es, en la contestación a la demanda, debe, sin necesidad de mayor razonamiento, desestimarse.

UNDÉCIMO.- Recurso de apelación de Don Felipe y Doña Susana .

Los apelantes formulan, en síntesis, las siguientes alegaciones:

'I.- ANTECEDENTES'

La desarrolla manifestando, en síntesis, que:

'Los pronunciamientos que se impugnan son los relativos a las consecuencias o efecto jurídico de la declaración de nulidad de los contratos de deuda subordinada celebrado entre las partes y, concretamente;

-Condena a la parte demandada al pago de los intereses legales ÚNICAMENTE RESEPCTO A LA CANTIDAD DE 24.551,21 euros desde la fecha del contrato (27 de enero de 205) hasta el dictado de la Sentencia,

-Condena a mi mandante a la devolución de los rendimientos percibidos por el total de la inversión, esto es, 150.000 euros

-Condena a mi mandante al pago de los intereses de los rendimientos percibidos'.

'II.- PRIMER MOTIVO DE APELACIÓN. Infracción del artículo 1.303 del Código Civil '.

'III.- SEGUNDO MOTIVO DE APELACIÓN. INTERESES DE LOS RENDIMIENTOS'

Subsidiariamente alegó:

'IV.- MOTIVO SUBSIDIARIO DE APELACIÓN. VULNERACIÓN DEL PRINCIPIO DE CONGRUENCIA'.

La desarrolla manifestando, en síntesis, que 'Subsidiariamente,...,...existe en el presente caso una vulneración del principio de congruencia, puesto que la sentencia impugnada concede a la demandada CATALUNUYA CAIXA la devolución de los rendimientos generados por el contrato suscrito entre ambas partes cuando dicha petición no se formuló en la contestación a la demanda...'

DUODÉCIMO.-Al mostrar la impugnante su disconformidad con la fecha de efecto de los intereses legales que la Sentencia recurrida los fija hasta la fecha del dictado de la misma, el recurso de apelación debe prosperar.

Y es que el artículo 1.303 del Código Civil dispone que 'declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes', con lo que, al no afectar al caso que resolvemos las excepciones previstas, al inferirse de la dicción legal que los intereses que deben devolverse los contratantes son los generados desde el momento de la celebración del contrato procede, como se ha adelantado, la estimación del recurso de apelación, y, consiguientemente la entidad demandada deberá devolver los intereses legales de cada cantidad correspondiente desde la fecha de adquisición de la deuda subordinada.

Pues, como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 2 de junio de 2015 ( STS 317/2015 ), 'Esta norma del artículo1303'tiene como finalidad conseguir que las partes afectadas vuelvan a tener la situación personal y patrimonial al evento invalidador... evitando el enriquecimiento injusto de una de ellas a costa de la otra',dice la sentencia de 15 abril 2009 , citando otras muchas anteriores. Lo que reiteran las sentencias de 5 marzo 2010 ; 21 junio 2011 :'... devolverse los que hubieren recibido por razón del contrato'. Por último, es de destacar la de 23 noviembre de 2011, en estos términos:

'Por el contrario, para hacer efectivas las consecuencias restitutorias de la declaración de ineficacia de un contrato ejecutado, íntegramente o en parte, y para impedir, en todo caso, que queden a beneficio de uno de los contratantes las prestaciones que del otro hubiera recibido, con un evidente enriquecimiento sin causa, la jurisprudencia - sentencias 105/1990 ,de 24 de febrero , 120/1992, de 11 de febrero , 24 de febrero de 1992 (recurso número 105/1990 ), 81/2003, de 11 de febrero , 812/2005, de 27 de octubre , 934/2005, de 22 de noviembre , 473/2006, de 22 de mayo , entre otras - considera innecesaria la petición expresa del acreedor para imponer la restitución de las prestaciones realizadas, con inclusión de sus rendimientos, en cumplimiento del principio 'iura novit curia' y sin incurrir en incongruencia, al considerar que se trata de una consecuencia directa e inmediata de la norma que atribuye retroactividad al efecto liberatorio derivado de la declaración de ineficacia.''

El problema que se plantea en este caso es que la parte actora solicitó al juzgado lo que hemos transcrito en el Fundamento de Derecho Segundo de esta nuestra sentencia, al que nos remitimos en aras a evitar repeticiones innecesarias, de cuyo contenido parece inferirse que el interés legal devengado desde la fecha de suscripción del producto financiero hasta la fecha de pago viene referido a la cantidad pedida de 24.551,21 €, como así parece inferirse también de lo manifestado en el hecho noveno de la demanda al decir que solicita ' LA NULIDAD DEL CONTRATO SUSCRITO POR FALTA DE CONSENTIMIENTO VÁLIDO, con restitución del total del dinero invertido, del que queda 24.551,21 euros, más los correspondientes intereses legales desde la fecha de suscripción del producto (27/01/2005) hasta el completo pago'.

No obstante ello, es lo cierto, que la nulidad del contrato declarada conlleva, como hemos dicho por disposición legal, la restitución de las recíprocas prestaciones, con sus frutos y el precio de los intereses, con lo que éstos hay que entenderlos referidos a lo del capital inicialmente invertido, sin perjuicio de que, como consecuencia de diversas disposiciones primero y del canje después, la cantidad que quede por percibir a los actores sea la reclamada de 24.551,21 €.

De lo que queda dicho que señala la jurisprudencia se deriva que no puede considerarse que la Sentencia recurrida vulnere el principio de congruencia, ya que la obligación de los actores de devolver a CATALUNYA BANC, S.A. los rendimientos, a lo que los condena la Sentencia recurrida, es una consecuencia legal de la nulidad del contrato declarada

DECIMOTERCERO.-La desestimación del recurso de apelación interpuesto por CATALUNYA BANC, S.A. determina la condena en las costas causadas por el mismo a la parte recurrente, conforme a lo dispuesto en el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al que expresamente remite el artículo 398.1 del mismo texto legal .

La estimación del recurso de apelación interpuesto por Don Felipe y Doña Susana conlleva la no imposición de las costas causadas por el mismo, en virtud de lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, con desestimacióndel recurso de apelación interpuesto por CATALUNYA BANC, S.A. y con estimación del recurso de apelación interpuesto por Don Felipe y Doña Susana , ambos contra la Sentencia dictada en fecha 1 de octubre de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de L'Hospitalet de Llobregat en el juicio ordinario registrado con el nº 1426/2013 seguido a instancia de Don Felipe y Doña Susana contra CATALUNYA BANC, S.A., sobre nulidad de contrato y reclamación de cantidad, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha resolución, en el solo sentido de señalar como efecto de la nulidad del contrato la obligación de la demandada de pagar los intereses legales de la cantidad de 150.000€ desde la fecha de adquisición de la deuda subordinada hasta la fecha del dictado de la Sentencia de primera instancia, conforme a lo solicitado por los actores apelantes, CONFIRMÁNDOLA en lo demás. Y con condena en las costas causadas por el recurso de apelación interpuesto por CATALUNYA BANC, S.A. a la parte recurrente; sin que haya lugar a hacer especial condena en cuanto a las costas causadas por el recurso de apelación interpuesto por Don Felipe y Doña Susana .

Visto el resultado de la resolución recaída, y conforme lo recogido en el punto 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial en la nueva redacción introducida por la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre, BOE de 4 noviembre, con pérdida del depósito ingresado en su día para recurrir por la apelante CATALUNYA BANC, S.A. y en sus méritos procédase a dar a éste el destino previsto en la Ley. Del mismo modo, y visto el resultado de la resolución recaída, y conforme lo recogido en el punto 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial en la nueva redacción introducida por la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre, BOE de 4 noviembre, procédase a la devolución de la totalidad del depósito ingresado en su día por la parte recurrente, Susana y Felipe .

La presente resolución es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación. Y firme que sea devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.