Sentencia Civil Nº 299/2016, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 4, Rec 204/2016 de 12 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

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SECCIÓN CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 4ª)

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 42 99 00

Fax.: 928 42 97 74

Email: s04audprov.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000204/2016

NIG: 3501647120120000556

Resolución:Sentencia 000299/2016

Proc. origen: Concurso abreviado Nº proc. origen: 0000059/2012-09

Juzgado de lo Mercantil Nº 2 de Las Palmas de Gran Canaria

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Demandante Ángel

Apelado Inmobiliaria Masar Canarias S.L. Adriana Dominguez Cabrera

Apelante Laura Antonio Jaime Enriquez Sanchez

SENTENCIA

SALA

Iltmos. /as Sres. /as

Presidente

D. JUAN JOSÉ COBO PLANA (Ponente)

Magistrados

D. JESÚS ÁNGEL SUÁREZ RAMOS

Dª. MARGARITA HIDALGO BILBAO

En Las Palmas de Gran Canaria, a 12 de septiembre de 2016.

VISTAS por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo nº 204/2016 en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 25 de septiembre de 2015 dictada por el Juzgado de lo mercantil nº 2 de Las Palmas en los autos de Incidente Concursal nº 52/2012 seguidos a instancia de la AC DE INMOBILIARIA MASAR CANARIAS SL contra la mercantil INMOBILIARIA MASAR CANARIAS SL Y DOÑA Laura , siendo ponente el Sr. Magistrado D. JUAN JOSÉ COBO PLANA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo mercantil nº 2 de Las Palmas se dictó sentencia en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece:

ESTIMO ÍNTEGRAMENTE LA DEMANDA presentada a instancia de la administración concursal de la concursada contra la mercantil INMOBILIARIA MASAR Y DOÑA Laura declarando la ineficacia del Acuerdo Transaccional de fecha 16 de mayo de 2012 y del Pago por importe de 215.000 € a favor de DOÑA Laura , la condena a DOÑA Laura a la restitución de la cantidad recibida en su día, más los intereses devengados hasta la fecha de su efectiva devolución, la actuación de mala fe de INMOBILIARIA MASAR y de DOÑA Laura , con la consecuencia expresamente señalada por el Artículo 73.3 LC : la calificación del crédito de ésta última como concursal subordinado, con imposición de costas a la demandada.

SEGUNDO.- La referida sentencia se recurrió en apelación por la representación procesal de DOÑA Laura .

La AC y la representación procesal de INMOBILIARIA MASAR, S.L. formularon escrito de oposición al mismo.

Tras ello, se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación.

No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, sin necesidad de celebración de vista se señaló para deliberación, votación y fallo que tuvo lugar el día 12 de septiembre de 2016.

Habiéndose solicitado recibimiento a prueba, fue admitido por auto de fecha 20 de mayo de 2016.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes.

2.1. La AC de DOÑA Laura interpuso demanda solicitando se dicte sentencia por la que se declare:

La ineficacia del Acuerdo Transaccional de fecha 16 de mayo de 2012 y del Pago por importe de 215.000 € a favor de DOÑA Laura .

La condena a DOÑA Laura a la restitución de la cantidad recibida en su día, más los intereses devengados hasta la fecha de su efectiva devolución.

La actuación de mala fe de INMOBILIARIA MASAR y de DOÑA Laura , con la consecuencia expresamente señalada por el Artículo 73.3 LC : la calificación del crédito de ésta última como concursal subordinado.

La citada pretensión derivaba del siguiente relato fáctico:

'DOÑA Laura , a través de su representación procesal y mediante escrito de fecha 18 de abril de 2011, instó Demanda de procedimiento ordinario en reclamación de cantidad contra INMOBILIARIA MASAR CANARIAS S.L., que en copia se acompaña como documento nº 2.

La acción tiene su origen en el incumplimiento del contrato de opción de compra de inmueble (planta NUM000 letra D del portal NUM001 de la parcela A - Edificio sito en la Capellanía de Yagabo - Arrecife), suscrito por las partes el 19 de octubre de 2004. Las pretensiones que constaban en el suplico de la referida demanda eran las siguientes:

Condena a la parte demandada al cumplimiento del contrato

Abono a la demandante de las siguientes cantidades: 40.337 € en concepto de daños y perjuicios sufridos y 23.470,62 € en concepto de intereses legales devengados por las cantidades entregadas a cuenta, más los que se devengasen hasta el cumplimiento.

Subsidiariamente, el pago de la cantidad antes reflejada en concepto de intereses.

Condena en costas

Correspondió el conocimiento del asunto al Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Arrecife, que lo tramitó bajo el nº de autos 573/2011, acompañándose como documento nº 3 copia del Decreto de Admisión a trámite de la demanda, de fecha 9 de mayo de 2011.

Mediante escrito de 15 de noviembre de 2011, presentó a través de su representación procesal solicitud de declaración de concurso necesario, que en copia se acompaña como documento nº 4, que fue acordado por el Juzgado nº 2 de Las Palmas de Gran Canaria mediante Auto dictado el día 23 de noviembre de 2011 -que se adjunta como documento n º 5-, tramitándolo bajo el número 55/2011.

Debe señalarse que la solicitud inicial se ponían de manifiesto tres circunstancias importantes a los efectos que ahora nos ocupan:

La existencia de veintiocho (28) embargos provenientes de distintos procedimientos judiciales y un procedimiento de apremio por deudas frente al Ayuntamiento de Arrecife de Lanzarote.

Patrimonio neto negativo de 1.395.007,06, dato extraído de las Cuentas Anuales de la Sociedad a 31-12-2010.

Insuficiencia de capacidad financiera, enfrentando una Tesorería de 13.429,87€ a unas deudas a corto plazo de 22.327.725,69€.

Se ha de significar asimismo que en el referido escrito, se explicitaba que el único activo importante de la empresa era el edificio en el que se encuentra el piso objeto del contrato referido en el hecho anterior, que se encontraba concluido en su totalidad y que lejos de entregarse a los compradores, BANESTO había solicitado la subasta extrajudicial del inmueble, recalcando que en caso de adjudicarse el edificio la entidad financiera, los compradores tendrían sólo un derecho de crédito frente a una promotora insolvente.

Consta asimismo en dichos autos de concurso, escrito de fecha 12 de marzo de 2012, en el que la acreedora instante hace constar:

Que solicitó la declaración de concurso de INMOBILIARIA MASAR CANARIAS mediante escrito de 17 de noviembre de 2011.

Que ha tenido conocimiento de que el auto de declaración de concurso necesario fue notificado a la concursada el 4 de diciembre de 2011, y al parecer ésta había formulado oposición, sin que se haya dado traslado al instante de dicho escrito.

Que estando en trámite la subasta del inmueble, pudiendo causar un daño irreparable (adelantando lo que efectivamente ocurriría), es por lo que solicita el señalamiento a la mayor brevedad posible de la vista regulada por el art. 19 de la Ley Concursal .

Mediante Diligencia de Ordenación de 12 de marzo de 2012 se fija la celebración de la vista para el día 18 de julio de 2012. Se recurre en reposición por la acreedora, solicitando se adelante la fecha del señalamiento. El 7 de mayo se desestima la petición por problemas de agenda del juzgado.

En fecha de 16 de mayo de 2012, para su unión al procedimiento de Concurso Necesario, por la acreedora se presentó al Juzgado número 2 de Las Palmas de Gran Canaria, Informe pericial emitido por el economista Don Urbano , sobre el Estado de Insolvencia de INMOBILIARIA MASAR CANARIAS, que adjuntamos como documento nº 6. Tras el análisis que realiza dicho economista, la conclusión del informe pericial presentado es del tenor literal siguiente:

'Por todo lo anterior: INMOBILIARIA MASAR CANARIAS S.L.U:

Se encuentra en el caso del punto 2 del artículo 2.4. de la Ley Concursal 22/2003 de 9 de julio en virtud de la existencia de embargos anotados sobre la principal propiedad de INMOBILIARIA MASAR CANARIAS, S.L.U; tal como consta en la nota simple solicitada al Registro de la Propiedad. A su vez, siguiendo la guía que establece la Norma Técnica de Auditoría, de Empresa en Funcionamiento, una vez analizados los posibles factores causantes3 de la duda sobre la Continuidad de la empresa: Factores que tienden a reducir o eliminar la duda sobre la capacidad de la entidad de seguir como empresa en funcionamiento. Y del análisis económico del concepto de insolvencia, derivado del estudio de las masas patrimoniales y de la Cuenta de Pérdidas y Ganancias, podemos concluir que la mercantil INMOBILIARIA MASAR CANARIAS, S.L.U, está en estado de insolvencia, al carecer de la liquidez suficiente para afrontar sus obligaciones, al menos desde el ejercicio 2010.'

En relación al citado informe pericial, debemos destacar que la referencia a los embargos anotados se extrae directamente de la nota simple del Registro Mercantil, por lo que no existe posible discusión respecto al supuesto del artículo 2.2.4º de la Ley Concursal , ni del análisis que el perito economista realiza sobre las masas patrimoniales, cuyos datos los obtiene de las Cuentas Anuales de la Sociedad, que obran en el Registro Mercantil, por lo que si bien no tuvo lugar el trámite de ratificación de dicho informe, la conclusión del mismo es plenamente objetiva y fundamentada.

El 16 de mayo de 2012 DOÑA Laura e INMOBILIARIA MASAR CANARIAS, S.L. suscriben un Acuerdo Transaccional, que en copia acompañamos como Documento nº 7, cuyas estipulaciones fundamentales se reproducen seguidamente:

1.- Resolución de los contratos que unen a las partes, que constan en el expositivo primero.

Las cantidades entregadas a cuenta por la adquirente totalizaban 103.320 Euros.

2.- Se fijan los daños y perjuicios sufridos por ésta última en 215.000 Euros.

3.- Don Alejo entregó cheque nominativo a favor de la Sra. Laura por dicho importe.

El pago lo realiza aquél por cuenta del deudor, INMOBILIARIA MASAR CANARIAS, S.L. (ex art. 1.158 CC ).

Con el percibo de la citada cantidad, Doña Laura se da por saldada de los daños y perjuicios derivados de los contratos.

4.- La Sra. Laura se compromete a desistir de las acciones emprendidas (reclamación de cantidad y concurso necesario); pactando las partes la no imposición de costas.

A la firma del acuerdo referido en el hecho anterior, Doña Laura recibió un cheque bancario nominativo por importe de 215.000,00 €, cuya liquidación se acompaña al presente escrito como documento nº 8, consistente en justificante emitido por Banesto - oficina 1100 - de Arrecife de Lanzarote.

Es este pago objeto de la presente acción de reintegración, por ser perfecta y absolutamente subsumible en los presupuestos señalados por el Artículo 71 de la Ley Concursal , como más adelante se explicitará; adelantando no obstante los siguientes extremos:

Es un pago que infringe la pars condictio creditorum.

Ambas partes (INMOBILIARIA MASAR CANARIAS y DOÑA Laura ) eran perfectamente conscientes de la situación de insolvencia en la que se encontraba la primera, y por tanto, del evidente perjuicio que se estaba causando al resto de los acreedores.

Como consecuencia de los acuerdos alcanzados y del pago efectivamente recibido, en fecha NUM001 de 17 de mayo de 2012, la representación de doña Laura , presentó escrito de desistimiento - documento nº 9 - ante el Juzgado de lo Mercantil que conocía del concurso necesario instado, así como del procedimiento ordinario de reclamación de cantidad.

Del examen de los hechos relatados, así como de los acaecidos posteriormente, es evidente que la situación de insolvencia de INMOBILIARIA MASAR CANARIAS no había desaparecido, y que el procedimiento fue archivado por desistimiento del instante previa satisfacción de su crédito, conculcando, como hemos dicho, el principio de la pars condictio creditorum por haber beneficiado a un acreedor en detrimento del resto.

En efecto: El 17 de mayo de 2012, la instante -mediante un escueto escrito y sin argumentar causa alguna- desiste de la solicitud de concurso necesario. Resulta además, paradójico y contrario a los propios actos de la Sra. Laura , toda vez que su representación procesal se había manifestado de forma insistente y por escrito sobre los peligros de una demora en la declaración de concurso de la deudora; a lo que debe añadirse la información y documentación unida a su instancia, en refuerzo de la situación de insolvencia y de la necesidad de acogimiento de su pretensión.

Y el 4 de junio siguiente, es decir, menos de un mes después, la mercantil realiza la comunicación prevista en el artículo 5 bis (antes 5.3) de la Ley Concursal y la solicitud de concurso voluntario, el 24 de septiembre de 2012.

Los hechos antes relatados -y en particular el pago realizado a Doña Laura - determinan su incardinación en los presupuestos del artículo 71 de la Ley Concursal , pero esta Administración Concursal no puede dejar de señalar su relación con los actos cuya reintegración se pretende mediante otro incidente instado contra la concursada y Banco de Santander, que se tramita por este Juzgado bajo el nº 8 y se refiere, en lineas generales, a la ejecución hipotecaria de la entidad financiera sobre el bien inmueble que constituye el activo principal de la sociedad inmobiliaria.

La conexión se establece en un doble sentido: formal y material

En cuanto a la forma de pago:

Asientos en la contabilidad de INMOBILIARIA MASAR CANARIAS, S.L.U., relativos a los acuerdos con doña Laura y con Autos Cabrera Medina, S.A.

Asientos de 16 de mayo de 2012

De los referidos asientos, se desprende que la deuda de la Sociedad por la cantidad anticipada en su día por Laura (98.400,00 € mas IGIC, 4.920,00 €, total 103.320,00 €) fue traspasada a la cuenta de Alejo , subrogándose éste en la posición de Laura , utilizando la cuenta de cliente de la propia Laura como cuenta puente. A Alejo se le reconoce una deuda por intereses por importe de 111.680,00€.

Asientos de 27 de junio de 2012

De estos asientos se deducen las siguientes transacciones:

Asiento 205. Refleja la venta del inmueble adjudicado en la subasta extrajudicial.

Asiento 206. El importe del IGIC se cobra mediante dos cheques, uno de los cuales (por importe de 215.000,00 €) se aplica a liquidar la deuda con Alejo derivada de la subrogación en el crédito de Laura , más los intereses reconocidos en el Asiento 161 de fecha 16 de mayo de 2012. El otro cheque (por importe de 1.548.036,57 €) se queda en cartera.

Asiento 207. Se liquidan los intereses pendientes de la hipoteca y ésta última se cancela contra la propia deuda de BANESTO por la adjudicación del inmueble.

El total de los pagos de BANESTO por el IGIC asciende a 1.763.036,57 €.

Según la documentación que obra en nuestro poder, el pago a Laura se efectuó por 215.000 € (y no por 103.320,00 € como indica el Asiento 161 de fecha 16 de mayo de 2012) mediante cheque bancario de fecha 16 de mayo de 2012, siendo el concepto del mismo el de abono de daños y perjuicios por el incumplimiento del contrato de compraventa del piso Planta NUM002 Letra D Portal NUM001 , Parcela A, con plaza de garaje, en AVENIDA000 , obteniendo con ello el desistimiento de Laura de la demanda de Juicio Ordinario que se seguía contra INMOBILIARIA MASAR CANARIAS S.L.U. ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Arrecife así como el desistimiento de la solicitud de concurso necesario de acreedores frente a INMOBILIARIA MASAR CANARIAS S.L.U..

Con fecha 27 de junio, BANESTO entrega otro cheque a INMOBILIARIA MASAR CANARIAS S.L.U. por importe de 215.000 €, el cual es simultáneamente endosado a Alejo , para que éste a su vez en el mismo acto se lo reintegre a BANESTO.

Y se desprenden las siguientes consecuencias:

En la contabilidad, se refleja claramente que es Alejo quien anticipa la devolución del importe de las entregas a cuenta efectuadas por Laura , incrementando por intereses la cifra hasta alcanzar la indemnización pactada y de esta manera, una vez consta el Sr. Alejo como deudor, BANESTO entrega el montante total de la indemnización a la hoy concursada, que a su vez lo endosa a su administrador único (en pago de la cantidad presuntamente anticipada a la acreedora), quien a su vez lo retorna al banco.

Como se observa, el precio por la adjudicación del inmueble (35.260.731,43 €), supera en 1.763.036,57 € la deuda pendiente por la hipoteca (32.563.000,00). Pues bien: esta diferencia, coincide exactamente con los cheques entregados a AUTOS CABRERA y a Laura y con el importe del IGIC repercutido en la operación.

Es evidente que el precio fijado en la subasta, es exactamente el necesario para liquidar a BANESTO, AUTOS CABRERA y a Laura y ello omitiendo el ingreso del IGIC en la Administración tributaria Canaria.

Considerando la situación en que se encontraba en ese momento INMOBILIARIA MASAR CANARIAS es evidente que se saldaron deudas con tres acreedores en perjuicio del resto de ellos, que poco tiempo después se vieron necesariamente sometidos al concurso de acreedores de aquélla, con las consecuencias que ello implica.

Se acompañan como documento nº 25, las Cuentas Anuales de la concursada correspondientes al ejercicio 2012, que constan unidas a los autos del concurso del que dimana el presente incidente'.

Los hechos son objetivos e incontestables: INMOBILIARIA MASAR trató deliberadamente de eludir los efectos derivados del concurso de acreedores sobre el bien inmueble, sacando éste de su patrimonio antes de que aquél fuese declarado: el Necesario, mediante el pago a la instante DOÑA Laura para lograr su archivo, y el voluntario, no lo inicia la deudora hasta después de adjudicado el bien al banco.

Por su parte, la acreedora fue claramente beneficiada por la operación, puesto que obtuvo la satisfacción de su crédito en detrimento del resto.

Los actos relatados se producen en el periodo inmediatamente anterior a la solicitud de concurso y, desde luego, en los dos años anteriores al auto de declaración.

La rescisión de los actos perjudiciales realizados en el espacio temporal antes referido no exige la concurrencia del elemento fraudulento, conforme al tenor literal del artículo 71.1 LC .

Pero es evidente que en el caso que nos ocupa, tanto la hoy concursada como la acreedora eran absoluta y perfectamente conscientes del perjuicio que estaban causando al resto de acreedores, y por tanto actuaron de mala fe, pues, como viene declarando la reiterada jurisprudencia de nuestros tribunales -a la que nos referiremos más ampliamente en los Fundamentos de Derecho- la mala fe en términos de reintegración concursal no requiere la intención de dañar, pues basta la conciencia de que se afecta negativamente - perjuicio- a los demás acreedores ( STS 16.09.2010 ).

Ambas eran conscientes de la situación de insolvencia de la mercantil en el momento de realizar el pago, y por tanto, que al disminuir su patrimonio mediante el pago realizado a favor de un acreedor, se estaban perjudicando los intereses del resto, puesto que se sustrae un bien de la masa activa (mediante el pago), alterando la regla de la igualdad de trato. A estos efectos y por evidenciar esta afirmación, señalar que en la misma situación que Doña Laura se encontraban los demás compradores de inmuebles comprendidos en el edificio tantas veces citado, sito en Arrecife - Capellanía de Yagabo.

En definitiva, se ha privilegiado injustificadamente a la Sra. Laura , con pleno conocimiento de ésta, evitando que se someta a los efectos de la declaración de concurso, corriendo así distinta suerte del resto de los acreedores que figuran en el procedimiento de referencia.

1.2. La codemandada DOÑA Laura contestó a la demanda en los siguientes términos:

Que concincide con los antecedentes procesales derivados de la acción.

Que en primer lugar el acuerdo transaccional partía de la concursada pero que la codemandada se negó a recibir dinero y fue el propio administrador el que lo ofertó con su patrimonio mediante pago personal, aceptando la oferta y firmando el citado acuerdo, no pudiendo perjudicar a los acreedores porque el dinero era del administrador.

En el supuesto el mismo administrador entregó la cantidad de 215.000 euros mediante cheque nominativo y se subrogó en la posición de acreedor (cantidad que importa el principal, intereses y costas 111.680 euros más 75521,22 euros de minutas de letrad, perito y procurador).

Que no existe perjuicio porque la concursada no es la que realiza el pago sino el administrador por cuenta de ésta conforme el artículo 1158 CC , siendo desconocido para la codemandada la devolución del importe al Administrador social.

Que la misma instó el concurso necesario con la finalidad de acogerse a sus ventajas y que su deuda fuera privilegiada, siendo así que el acuerdo le era favorable en orden a terminar el procedimiento.

Que su mandante es ajena a las confabulaciones entre el administrador social, la concursada y Banesto.

El cheque bancario lo fue de Banesto y que aunque no identifica al titular de la cuenta sí se evidencia que le documento 8 lo devuelve al administrador lo pagado por éste a la codemandada.

3.1. La sentencia de instancia estima la demanda.

La representación procesal de DOÑA Laura interpone contra la sentencia recurso de apelación.

SEGUNDO.- En su recurso de apelación la dirección letrada de DOÑA Laura insiste en los mismos argumentos expuestos en su escrito de contestación a la demanda, esto es, que con relación al acuerdo transaccional fue el propio administrador de INMOBILIARIA MASAR, S.L. el que lo ofertó con su patrimonio mediante pago personal, aceptando la oferta y firmando el citado acuerdo, no pudiendo perjudicar a los acreedores porque el dinero era del administrador, que el mismo administrador entregó la cantidad de 215.000 euros mediante cheque nominativo y se subrogó en la posición de acreedor, que no existe perjuicio porque la concursada no es la que realiza el pago sino el administrador por cuenta de ésta conforme el artículo 1158 CC , que DOÑA Laura instó el concurso necesario con la finalidad de acogerse a sus ventajas y que su deuda fuera privilegiada, y que DOÑA Laura es ajena a las confabulaciones entre el administrador social, la concursada y Banesto.

Pues bien, dichas alegaciones han sido totalmente rebatidas en la sentencia, cuyos magnífica exposición y argumentación, en orden a estimar la acción de rescisión concursal, esta Sala hace totalmente suyos.

Efectivamente, y tal y como se refleja el juez a quo en su sentencia, el punto de partida de toda acción de reintegración lo constituyen los actos realizados por el deudor en el período de los 2 años anteriores a la declaración de concurso.

Dentro de la dinámica de configuración de los actos del deudor, en principio, sólo cabría analizar aquellos que responden a una actuación directa realizada por el mismo, esto es, por la concursada en dicho período, siendo así relevante señalar que normalmente el concursado presentará una posición de oposición procesal frente a las diversas acciones de rescisión ya sean ejercitadas por los acreedores o por la propia administración concursal.

En un principio, y sosteniendo una interpretación rígida del artículo 71 de la LC debería descartarse ipso facto la posibilidad de ejercicio de la acción de reintegración frente a actos que no dimanan del patrimonio de la propia concursada, como sería el presente en el que el dinero para el pago del crédito de DOÑA Laura resulta de un préstamo que Banesto concede a DON Alejo y que luego éste devuelve a Banesto en el importe pagado a ésta de 215.000 euros una vez que fue abonado el IGIC por la entidad bancaria a la concursada.

Para llegar a una conclusión acerca de si lo que realmente se produjo fue un acto en fraude de ley o una pago realizado por un tercero o avalista para cancelar deuda de la concursada debemos a analizar las circunstancias fácticas y jurídicas de los autos para poder obtener una conclusión acerca de lo anterior.

En cuanto a las circunstancias jurídicas, no cabe duda de que DOÑA Laura había presentado la solicitud de concurso necesario con conocimiento de la situación de insolvencia de la inmobiliaria DON Alejo . Que el crédito de la misma ascendía a la cantidad de 103.320 euros, de hecho si se comprueba la contabilidad de la concursada, apunte 678, 679 680 de los asientos de fecha 16 de mayo de 2012 la cuantía del importe de haber se refiere expresamente a esa cantidad (anticipo de la misma de 98.400 euros y 4.920 euros en concepto de Igic repercutido de Hacienda). A renglón seguido y en el asiento 161 se practican 3 asientos,681, 682 y 683 por importes de 215.000 euros en haber, y de 103.320 y 111.680 en el deber como consecuencia del acuerdo alcanzado por ésta, siendo además traspasada la deuda a la cuenta de DON Alejo , quien se subroga en la posición de DOÑA Laura , utilizando su cuenta de cliente.

De igual forma no puede obviarse que el escrito de solicitud de concurso necesario presentado por la acreedora ponía de manifiesto unos datos económicos del siguiente tenor: existencia de 28 embargos de procedimientos judiciales, patrimonio negativo de 1.395.007,06 euros, tesorería de 13.429,87 euros y un corto plazo de 22.327.725,69 euros y que el único activo existente era el edificio objeto de subasta extrajudicial por Banesto, siendo por ello que DOÑA Laura era consciente a la fecha de presentación de su demanda que como muco tendría un derecho de crédito en concurrencia con el resto de acreedores frente a la promotora que era claramente insolvente.

En tercer lugar debe verificarse el contenido del acuerdo transaccional de 16 de mayo de 2012, cuyas estipulaciones principales contemplan: resolución del contrato que une a las partes, cantidad entregada a cuenta de 103.320 euros y se fijan daños y perjuicios por importe de 215.000 euros realizando un pago por tercero de DON Alejo , dándose por saldada ésta de los daños y perjuicios derivados del contrato y desistiendo de las acciones emprendidas, hecho que se verifica en fecha de 17 de mayo de 2012.

Dicho lo anterior ¿existen elementos indicadores para poder mantener que el pago de tercero era en realidad un pago realizado por la concursada para obviar la viabilidad de una futura acción de reintegración concursal?.

Para llegar a un convencimiento claro de ello se hace preciso traer a autos unos elementos indicadores de lo uno o de lo otro en orden a poder circunscribir el acto bajo las premisas de uno u otra solución dialéctica, la primera como un acto rescindible encubierto en un pago legítimo de tercero y la segunda en un pago conforme a las directrices esenciales del artículo 1158 CC .

Para ello recobra importancia plena las propias palabras del concursado en autos, en concreto de su escrito de conclusiones se pueden extraer las siguientes ideas:

- Que la operación se realizó siguiendo las instrucciones de los asesores de la codemandada, DOÑA Laura , que el préstamo que Banesto realizó a DON Alejo para el pago a la codemandada no era más que un adelanto de las cantidades que en concepto de IGIC dicha entidad debía entregar a INMOBILIARIA MASAR, S.L. y que se realiza utilizando el reintegro de IGIC abonado por el banco a éste.

- Que en modo alguno la entidad bancaria hubiera concedido un préstamo al representante legal de Masar SL como máxima acreedor del mismo cuando el mismo había avalado sus deudas con el patrimonio personal si no existiese un pago pendiente por IGIC.

Recobran especial importancia aquí dos aspectos esenciales encaminados al análisis de los hechos: la cuantía del pago realizado y las operaciones coetáneas realizadas por el tercero, DON Alejo .

1. Sobre la cuantía del pago, consta en los asientos que el crédito de la misma ascendía a la cantidad de 103.320 euros, de hecho si se comprueba la contabilidad de la concursada, apunte 678, 679 y 680 de los asientos de fecha 16 de mayo de 2012 la cuantía del importe de haber se refiere expresamente a esa cantidad (anticipo de la misma de 98.400 euros y 4.920 euros en concepto de Igic repercutido de Hacienda). A renglón seguido y en el asiento 161 se practican 3 asientos, 681, 682 y 683 por importes de 215.000 euros en haber, y de 103.320 y 111.680 en el deber como consecuencia del acuerdo alcanzado por ésta, siendo además traspasada la deuda a la cuenta de DON Alejo , quien se subroga en la posición de DOÑA Laura , utilizando su cuenta de cliente.

Extremo llamativo de la cuantificación del crédito recibido por ésta es que a resultado de los apuntes por importe de 98.400 euros y de 4.920 euros, esto es, cuantía de 103.320 euros no se corresponde con la cantidad de 215.000 euros que recibe y por la que se subroga DON Alejo . De hecho, ni en la contestación a la demanda se aporta la liquidación de dichas cantidades de diferencia sino que a mera labor de referencia se dice que son 111.680 euros y que se corresponden en intereses devengados conforme ley 57/68 por importe de 75.521,22 euros y el resto hasta alcanzar los 111.680 euros por las minutas de letrado, perito y procurador, calculado conforme a sus criterios orientadores, documentación que no se aporta en orden a poder realizar ese cálculo monetario en concreto.

2. En segundo lugar, y sobre las operaciones coetáneas realizadas por el representante legal de INMOBILIARIA MASAR, S.L. pueden observarse que la deuda de DOÑA Laura fue traspasada a DON Alejo y éste se subroga en su posición utilizando la cuenta cliente de la codemandada como una cuenta puente con reconocimiento de un adeudo de 1.111.680 euros, es decir, se logra que a fecha de 16 de mayo de 2012 sea el representante legal el titular de dicha deuda.

Por otra parte, es necesario hacer expresa referencia a los asientos contables existentes a fecha de 27 de junio de 2012 pues de ellos se desprenden dos datos esenciales en la comprensión de las operaciones coetáneas en trámite:

- El asiento 205 de la contabilidad de la concursada de fecha 27 de junio de 2012 refleja en concepto de ejecución hipotecaria el valor de 37.023.768 euros para a renglón seguido y en el asiento 206 se paga a DON Alejo la cantidad de 215.000 euros derivada de la subrogación en el crédito de DOÑA Laura en concepto de cobro por IGIC, quedando la cantidad restante en cartera (1.548.036,57 euros). Finalmente en el asiento 207 se liquidan los intereses pendientes de hipoteca y se cancela contra la deuda de Banesto por la adjudicación del inmueble. El acto coetáneo que recobra importancia en dicha fecha es que el 27 de junio de 2012 Banesto entrega un cheque a INMOBILIARIA MASAR, S.L. por importe de 215.000 euros, el cual, es simultáneamente endosado a DON Alejo y que éste lo reintegre a su misma vez a Banesto, acto éste que como bien apunta la codemandada DOÑA Laura le es ajeno en tanto en cuanto que ésta ya había sido satisfecha de su crédito, por tanto, poco o nada podía decir al respecto por no ser parte de ese negocio jurídico.

- El otro dato indicativo es que el precio diferencial por la adjudicación del inmueble (35.260.731,43 euros) y la deuda pendiente por la hipoteca (32.563.000) se supera en 1.763.036,57 euros que coincide con los cheques entregados a Autos Cabrera y a Laura y el del IGIC repercutido en la operación de subasta extrajudicial.

Analizados los datos anteriores, la conclusión a la que se llega, igual que hizo el juez a quo, es que se produjo un acto perjudicial para la masa de acreedores con pleno conocimiento de la acreedora, DOÑA Laura , la cual una vez presentada la declaración de concurso necesario, y con la finalidad de desistir del mismo procedimiento, hecho que se consuma en fecha de 17 de mayo de 2012, obtuvo un acuerdo transaccional con el representante legal de la concursada MASAR INMOBILIARIA S.L. consistente en la resolución de los contratos que unían a dichas partes y por las que la codemandada ostentaba sólo un crédito de 103.320 euros, conforme apuntes contables de fecha 16 de mayo de 2012 obteniendo el pago de un crédito superior a éste y por importe de 215.000 euros mediante un préstamo puente de Banesto al representante legal de Masar, DON Alejo , el cual reconoció en el acto de la vista que la operación se realizó de esta forma para evitar que el acuerdo con la acreedora pudiera verse posteriormente sometido a una acción de rescisión, siendo por ello que los actos que realizó para obtener dos ventajas patrimoniales, tales como paralizar la demanda de concurso necesario y pago del crédito de DOÑA Laura fue mediante la subrogación en la posición de DOÑA Laura y una vez adjudicado el inmueble por un precio de 37.023.768 euros cobrando el IGIC de Banesto mediante 2 cheques y por importes de 215.000 euros y de 1.548.036,57 euros respectivamente el segundo de ello permaneciendo en caja y el primero es simultáneamente endosado a Alejo y éste, a su vez y en el mismo acto, se lo reintegra a Banesto, constatando por ello por medio de la contabilidad que es el SR Alejo quien anticipa la devolución de las entregas a cuenta efectuadas por la codemandada DOÑA Laura (incrementada en intereses y otras cantidades) y que una vez subrogado en su posición el banco entrega la totalidad de la cantidad de 215.000 euros a la concursada que a su vez lo endosa al administrador único y lo retorna posteriormente al Banco.

Consecuencia de lo anterior es que la operación se produce con pleno conocimiento y consentimiento tanto de la acreedora como del representante legal de la concursada quedando probado que con conocimiento de la situación de insolvencia de INMOBILIARIA MASAR, S.L. la acreedora pactó el desistimiento del concurso necesario, a sabiendas de que obtenía un pago protegido frente a eventuales y futuras acciones de rescisión utilizando para ello un préstamo que el propio representante legal de la concursada obtuvo como consecuencia de la venta extrajudicial del único bien de la concursada y una vez subrogada en la posición de la deudora codemandada devolverlo al banco una vez que la concursada lo endosó a su administrador único, cuantía ésta que coincide con el IGIC repercutido con la venta extrajudicial del inmueble conforme al apunte de 786 del asiento 206 de fecha 27 de junio de 2012, quedando probado por consiguiente que la salida patrimonial se produjo de la masa concursal utilizando el préstamo que recibió el representante legal de ésta para realizar un pago de la concursada y por cuenta de la concursada, situación que producía una clara situación de ventaja patrimonial a la acreedora demandada en todos los aspectos: pago preferente frente al resto de acreedores, saldo de crédito por exceso de lo debido en apuntes contables y protección del pago frente ulteriores acciones de rescisión concursal.

Por cuanto antecede, procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia de instancia, con expresa imposición de costas a la parte apelante, tal como prescribe el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al no apreciarse en el caso serias dudas de hecho o de derecho.

Por cuanto antecede, procede estimar el recurso y revocar la sentencia de instancia en el sentido siguiente:

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que se debe desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DOÑA Laura contra la sentencia de fecha 25 de septiembre de 2015 dictada por el Juzgado de lo mercantil nº 2 de Las Palmas en los autos de Incidente Concursal nº 52/2012, confirmando dicha resolución, con expresa imposición de costas al apelante.

Contra esta sentencia podrán las partes legitimadas interponer recurso extraordinario por infracción procesal, en los casos del artículo 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; o el recurso de casación, en los del artículo 477. El recurso se interpondrá ante este Tribunal en el plazo de 20 días desde el siguiente a su notificación, y será resuelto por la Sala Civil del Tribunal Supremo, conforme a la Disposición Final decimosexta.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha. Certifico.