Sentencia Civil Nº 299/2016, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 414/2016 de 19 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SALAMANCA

SENTENCIA: 00299/2016

N10250

GRAN VIA, 37-39

-

Tfno.: 923.12.67.20 Fax: 923.26.07.34

2

N.I.G.37274 42 1 2015 0003733

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000414 /2016

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 9 de SALAMANCA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000378 /2015

Recurrente: BANKIA S.A. BANKIA S.A.

Procurador: JOAQUIN MARIA JAÑEZ RAMOS

Abogado: JOSE MARÍA COSMEA RODRÍGUEZ

Recurrido: Cirilo

Procurador: MARIA CRISTINA TORRENTE MORO

Abogado: LUIS MEGIAS TORRES RIVAS

S E N T E N C I A

SENTENCIA NÚMERO 299/16

ILMO SR PRESIDENTE

DON JOSÉ ANTONIO VEGA BRAVO

ILMOS SRES MAGISTRADOS

DON JUAN JACINTO GARCÍA PÉREZ

DOÑA Mª LUISA MARRO RODRIGUEZ

En la ciudad de Salamanca a veinte de Junio del año dos mil dieciséis.

La Audiencia Provincial de Salamanca, ha visto en grado de apelación el Juicio Ordinario Nº 378/15 del Juzgado de Primera Instancia Nº 9 de Salamanca, Rollo de Sala Nº 414/2.016; han sido partes en este recurso: como demandante apelado DON Cirilo , representado por la Procuradora Doña María Cristina Torrente Moro, bajo la dirección del Letrado Don Luís Megías-Torres Rivas, y como demandado apelante BANKIA S.A., representada por el Procurador Don Joaquín María Jañez Ramos, bajo la dirección de la Letrada Doña María José Cosmea Rodríguez.

Antecedentes

1º.-El día ocho de Abril de dos mil dieciséis, por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de 1ª Instancia Nº 9 de Salamanca, se dictó sentencia en los autos de referencia que contiene el siguiente FALLO: ' Se estima la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Dª María Cristina Torrente Moro, en nombre y representación de D. Cirilo , contra la entidad Bankia S.A. representada por el procurador de los Tribunales D. Ricardo de la Santa Márquez.- Se declara la nulidad de los contratos de suscripción de acciones suscritos por la parte actora con Bankia S.A. de fecha 19 de julio de 2011 por importe de cuatro mil cuatrocientos veinticinco euros (4.425 euros), y del canje conversión, acordando la restitución recíproca de las prestaciones derivadas de la nulidad declarada.-Se declara la nulidad de los contratos de suscripción de acciones suscritos por la parte actora con Bankia S.A. de fecha 29 de julio de 2011 por importe de mil setecientos cuarenta y un euros con treinta y cinco céntimos (1.741,35 euros), y del canje o conversión, acordando la restitución recíproca de las prestaciones derivadas de la nulidad declarada. Por ello, se establece la obligación de la parte actora de restituir las acciones suscritas y se condena a Bankia a restituir el importe de suscripción de las acciones, esto es, cuatro mil cuatrocientos veinticinco euros (4.425 euros) y mil setecientos cuarenta y un euros con treinta y cinco céntimos (1.741,35 euros), ascendiendo a un total de seis mil ciento sesenta y seis euros con treinta y cinco céntimos, (6.166,35 euros) más intereses legales desde la celebración del contrato. Todo ello, con expresa imposición de costas a la parte demandada.'

2º.-Contra referida sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación jurídica de la parte demandada y presentado escrito hizo las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones, para terminar suplicando la revocación de la resolución recurrida en las cuestiones que han sido objeto del recurso, con imposición de las costas de ambas instancia.

Dado traslado de la interposición del recurso a la contraparte, por la legal representación de ésta se presentó escrito de oposición al mismo, haciendo las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones, para terminar suplicando la confirmación de la sentencia recurrida, con imposición de las costas de la alzada a la parte apelante.

3º.-Recibidos los autos en esta Audiencia, se formó el oportuno rollo, señalándose para la votación y fallo del recurso el día quince de junio de los corrientes, pasando los autos al Ilmo. Sr. Magistrado Ponente para dictar sentencia.

4º.-Observadas las formalidades legales.

Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON JUAN JACINTO GARCÍA PÉREZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de la entidad demandada, Bankia, S. A., se interpone el presente recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia número 9 de esta ciudad, con fecha 8 de abril de 2016 , la cual estimó la demanda contra la misma promovida por el demandante, Cirilo , declarando la nulidad de los contratos de suscripción de acciones suscritos entre las partes en fechas 19 y 29 de julio de 2011, por importes, respectivamente, de 4.425 y 1.741, 35 euros, y del canje o conversión, acordando la restitución recíproca de las prestaciones derivadas de la nulidad declarada, condenando a restituir al actor el principal invertido en la suscripción de las acciones, que asciende a un total de 6.166,35 euros, con los intereses legales desde la celebración del contrato.

Y se interesa por la demandada recurrente en esta segunda instancia, en base a las alegaciones que por su defensa se realizan en el escrito de interposición de tal recurso de apelación, articuladas en los motivos de: Previo- Términos del debate y motivos en los que se basa la apelación;1º- Falta de legitimación activa del actor y falta de legitimación pasiva de Bankia al haber comprado el demandante las acciones en Bolsa y no en la OPS; 2º- Error en la valoración de la prueba: la sentencia de instancia trata las compras enjuiciadas como si se hubiesen realizado en la OPV, sin tener en cuenta que las mismas se efectúan en el IBEX, desvirtuando el juicio que se debe realizar sobre la posible nulidad de esta compra; 3º- No se ha desplegado prueba que permita deducir que la existencia de error en el consentimiento respecto de la compra enjuiciada;y 4º- La inexistencia de nexo causal entre los pretendidos errores contables y la decisión de compra de las acciones,la revocación de la mencionada sentencia y que se dicte otra por la que se estimen las cuestiones que han sido objeto del recurso, con expresa imposición a la actora de las costas de ambas instancias.

SEGUNDO.- En síntesis, todos y cada uno de los alegatos que componen los motivos del recurso apelatorio que nos ocupa, -y que van a ser analizados conjuntamente-, se resumen en el reproche al juzgador a quo de haber incurrido en la sentencia de instancia en errónea valoración de la prueba, al haber apreciado y decretado la nulidad relativa de uno de los contratos litigiosos de adquisición o suscripción por el actor de acciones de la demandada por vicio del consentimiento (error), valorando los hechos enjuiciados sin ajustarse a la exacta realidad de los mismos, como si las dichas acciones litigiosas referidas a la segunda operación de compra, por importe de 1.741,35 euros, hubieran sido adquiridas por el actor en el mismo momento de su salida a bolsa el 19-7-2011 ('OPS' de 28-6-2011), - y en base a las determinaciones e informaciones contenidas en el preceptivo folleto informativo de emisión-, siendo así que, sin embargo, se adquirieron concretamente en bolsa, en el IBEX, tiempo después, -el 29 de julio de 2011-, por lo que, indebidamente, y con infracción de los arts. 326 de la LEC y 1266 , 1269 y 1270 del CC , aparte de otorgarse en dicha resolución judicial el mismo tratamiento legal a las compras efectuadas en el IBEX que a las efectuadas en la OPS, el juez a quo se equivoca acerca de la concurrencia de error en el consentimiento del adquirente en la compra al margen de la OPS y por un precio menor al establecido en la misma; error que, en todo caso, de existir, sería excusable, con el añadido de que Bankia, S. A., ya no sería parte en esa segunda compraventa anulada, etc., etc.

Todo este conjunto de alegaciones, debe anticiparlo la Sala, ha de venir desestimado en su totalidad.

Es cierto que la adquisición por la parte actora de algunas de las acciones de Bankia ya citadas, no es ni simultánea, ni inmediata, a la salida a bolsa el 19-7-2011 de las 'acciones Bankia', ya que se produce unos días después en el mercado ordinario de la bolsa o IBEX, sin que por ello debiera entregársele el resumen o tríptico del folleto de emisión registrado el 29-6- 2011 en la CNMV, mas, es de recordar y retener el dato o extremo fáctico indubitado de que es muchos meses después a la compra litigiosa, -a primeros de mayo de 2012-, cuando Bankia, S. A., remite a la CNMV las cuentas anuales consolidadas correspondientes al ejercicio de 2011, con inclusión de un beneficio de 309 millones de euros para la entidad, para, de seguido y en pocos días reformular dichas cuentas, comunicando que el resultado de dicho ejercicio era negativo con unas pérdidas de cerca de 3.000 millones de euros, produciéndose, de inmediato, la suspensión de la cotización de dichos valores y la conocida intervención y 'rescate', etc.

Por tanto, la única información de que pudo disponer el demandante respecto de la compra de acciones discutida, así como de los motivos reales que le indujeron a la misma no podían ser distintos o diferentes a los que apenas una semana antes tenía y tuvo en razón de la primigenia adquisición a través de la OPS, sin que, por esa misma razón, pueda aducirse que concurra falta de legitimación pasiva en Bankia, S. A., pues, ésta entidad, fue, en realidad la verdadera y única parte vendedora de todas y cada una de las acciones objeto de los contratos que han sido declarados nulos.

Desde esta perspectiva, claro es que constituye objeto de examen en el pleito y de valoración probatoria el presupuesto fáctico de si la información respecto a la situación económico-contable de Bankia, S. A., por supuesto referida al tiempo de la adquisición de las últimas acciones, como se dice el 29-7-2011 , -sin duda, escasos días después de la oferta pública inicial- era verdadera y real o, por el contrario, no lo era, en tanto que dicho presupuesto fáctico pudo tener una incidencia decisiva en la formación de la voluntad del adquirente, por comportar un falso conocimiento de la realidad capaz de dirigir aquélla a la emisión de una declaración no efectivamente querida, pudiendo llegarse a esa situación por su propia e incorrecta percepción de las cosas, o por defectuosa valoración de las mismas, o conducido a ella por la consciente e intencionada actuación, activa o pasiva, de la otra parte contratante (en este caso Bankia, S. A.), supuesto el primero propio del ámbito del error en que nos movemos, ex art. 1266 del CC .

Quiere decirse que si, como proclama la jurisprudencia de la Sala 1ª del TS (sentencias, entre otras, de 18-4-1978 , 11- 11-1997, 18-7-2000 y 20-3-2006 , entre otras), para que el error en el consentimiento invalide el contrato, conforme a lo dispuesto en el art. 1265 del CC , es indispensable que recaigasobrela sustancia de la cosaque constituya su objeto o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubieren dado lugar a su celebración ( art. 1266. 1º, del CC ), quederivedehechosdesconocidosporelobligadovoluntariamente acontratar, quenoseaimputable aquienlopadecey queexistaunnexocausalentre el mismo y la finalidad que se pretendía en el negocio jurídico concertado, no debe obviarse el tema de si las cuentas de la entidad, depositadas bastantes meses después a la compra en bolsa de las acciones litigiosas, reflejaban o no su imagen fiel, pues, pudo tener, pese a que las acciones ya iniciaban una caída o descenso en su cotización, repercusión en el consentimiento del actor Sr. Cirilo , provocando una representación mental equivocada acerca de un elemento esencial del contrato, cual el de la situación financiera de la misma, sus datos contables ( hechodesconocidopor uno de los contratantes);elemento esencial, si se pondera que el valor de cotización en bolsa de las acciones siempre encuentra como unos de sus parámetros fundamentales, al ser una parte alícuota del capital social, la concordancia con el estado patrimonial de la entidad.

Consiguientemente, sin contradecir, por obvio, que las acciones admitidas a negociación en un mercado regulado deben tener la consideración de instrumentos financieros o productos no complejos, ex art. 79 de la LMV, a la postre, una cosa es que al comprar las acciones el adquirente asumiera un riesgo normal derivado de su propia naturaleza, y otra muy distinta verse abocado a un perjuicio seguro o muy probable por desconocimiento de la situación económico-contable real de la entidad emisora y vendedora de las acciones, más allá o con independencia del perfil inversor de dicho adquirente y de si era obligado o no practicarle los denominados tests de conveniencia o idoneidad, puesto que se trasciende a la mera posibilidad de pérdidas para convertir éstas en casi seguras; lo que un contratante con conocimiento normal de lo que supone invertir en acciones de una SA cotizada en bolsa de valores, no puede en modo alguno querer...

Por tanto, aunque quepa coincidir con la apelante en que el demandante, pudo ser consciente de los riesgos asumidos con la compra de las acciones de la demandada en bolsa (riesgos de pérdida de lo invertido, o de no obtener el beneficio esperado o esperable, etc.), como lo hubiera podido ser de haberlas adquirido de cualquier otro Banco o de una sociedad anónima cotizada en bolsa, -tal y como se señala en las sentencias del TS que se citan en el recurso-, no por ello dejaría de estar presente el requisito de la excusabilidad del error como tal comprador, entendido en el sentido de evitabilidad por el que lo padeció mediante el empleo de una diligencia media o regular...(por todas, STS de 4 de enero de 1982 ).

Lo que no cabe obviar es que a siete o diez días de salida a bolsa de las acciones, habiendo adquirido otras mediante la OPS y por mor de la entrega del folleto de emisión, razonablemente, no podía estar en condiciones de advertir tal estado de cosas, dado que, la imagen de solvencia transmitida por Bankia, S. A., no sólo lo fue al publicitar la OPS de las acciones, sino que vino mantenida y ratificada durante muchos meses hasta la reformulación de las cuentas del ejercicio de 2011, (-estado de cosas que no fue siquiera advertido en el momento debido por las autoridades y organismos supervisores del mercado; CNMV y Banco de España)-, y menos precaverse de que la estabilidad patrimonial de la demandada al momento de las compras de las acciones litigiosas, unas y otras, no se correspondía ya con la originaria que se declaró a efectos de la oferta pública de emisión, a pesar del descenso o pérdida de valor de aquéllas no, por cierto, tan acusado o notorio, como se quiere hacer ver.

Si bien se mira, la compra e inversión que hizo el Sr. Cirilo de las acciones de Bankia en el IBEX carecían, prácticamente, de 'historial previo', por la simple razón de que el tiempo de cotización de las mismas en el mercado secundario fue mínimo o insignificante (unos días) y la tendencia a la baja de su cotización aun no significativa en tales días que mediaron entre una compra y otra, de manera que no serían de aplicación los criterios que sienta la citada reciente STS de 3 de febrero de 2016 .

TERCERO.- Y ha de ratificarse que es notorio que la actora sólo podía efectuar la compra en el IBEX, el 29-7-2011, basándose en los datos publicados por Bankia en el momento de su salida a bolsa, -en la información relevante publicada por el folleto-, lo que viene demostrado, con arreglo a la lógica y a las máximas de la experiencia, por la operación previa de orden de compra nº NUM000 , el 19 de julio o, si se prefiere, el 15 de julio, en una inmediatez temporal clamorosa, por lo que el nexo causal entre la decisión de compra de tales acciones y los errores de la situación económico-contable de Bankia, S. A., es evidente.

Debe añadirse que la pérdida patrimonial del actor trae causa en un incumplimiento contractual o precontractual de parte de Bankia, S. A., y no en el componente de aleatoriedad consustancial a esta clase de inversiones en acciones, ni sería de esgrimir que el demandante pretende anular el contrato después de transcurridos varios años, o sea, sólo cuando el valor de las acciones sufrió un gran deterioro y manteniendo los valores en propiedad y aún después de la reformulación de las nuevas cuentas, etc., o que habría de considerarse como aceptación del riesgo de la evolución del valor con independencia de la corrección de la información contable, por cuanto, en contestación a ello, es de argumentar, en primer término, que estimada la pretensión principal de dicha parte de nulidad relativa o anulabilidad, por vicio en el consentimiento prestado por el comprador al adquirir las acciones litigiosas que le fueron ofrecidas por la entidad demandada, tanto en un caso como en el otro, derivado de error acerca de uno de los factores de riesgo relevantes, cual el de la calidad crediticia de aquélla entidad, no poniéndose de manifiesto su verdadera situación económica y contable, resulta evidente que a finales de julio de 2011 el valor nominal de las acciones, o mejor, su precio de cotización en bolsa, ya no se correspondía con su valor real en el mercado de valores, -lo que produce sus efectos y al que se subordina claramente el componente de aleatoriedad en la expectativa de beneficios, en el que tanto se insiste en el recurso.

Es por lo que resulta intrascendente y ocioso el análisis del mentado no incumplimiento precontractual y contractual de la demandada, lo que llevaría entrar a ventilar la prosperabilidad de las acciones subsidiarias, como la de indemnización de daños y perjuicios por tal invocado incumplimiento.

En segundo lugar, con independencia de los motivos que hayan tenido el actor para dilatar en algunos años el ejercicio de la acción establecida en el art. 1301 y concordantes del CC , que da origen a esta litis, lo incontestable es que el mismo se enmarca dentro del plazo legal de cuatro años que fija aquel precepto (la demanda fue presentada el 28 de abril de 2015), teniendo en cuenta que el inicio de dicho plazo empezará a correr no desde la perfección del contrato, sino de su consumación, señalando la doctrina jurisprudencial que la consumación significa que se haya producido el completo cumplimiento de las prestaciones por ambas partes...(así, por ejemplo, STS de 11 de junio de 2003 ).

Por lo cual, no vendría ignorado, en este caso, el principio de seguridad jurídica, especialmente aplicable a las acciones suscritas libremente en bolsa; debiendo confirmarse que, sin dudar del hecho de que la adquisición de las acciones a las que se contrae el recurso se produjo tras su salida a bolsa y ya cotizando al precio fijado por el mercado bursátil y no bajo la vigencia del folleto de emisión depositado tiempo antes en la CNMV, y que no puede tampoco ser objeto de controversia que la doctrina del Pleno de la Sala 1ª del TS, expresada en las sentencias núms. 23 y 24 /2016, de 3 de febrero de 2016 , viene referida al régimen de responsabilidad civil por los daños y perjuicios que se hubiesen ocasionado a los titulares de los valores adquiridos como consecuencia de las informaciones falsas o las omisiones de datos relevantes del folleto previsto en el art. 28 de la LMV, etc., sin embargo, cabe puntualizar que son de traer a colación a este caso algunos de sus pronunciamientos.

Valga el atinente a que el adquirente de las acciones se hizo una representación equivocada de la situación patrimonial y financiera, y de la capacidad de obtención de beneficios, de Bankia, S. A., y, consecuentemente, de la posible rentabilidad de su inversión.

En resumen, tras adquirir las acciones, se hizo palpable que el demandante había adquirido acciones de una sociedad cuya situación patrimonial y financiera era muy diferente de la que se expresaba no ya sólo en el folleto de la oferta pública emitido algún mes antes, sino en la omisión de información, mantenida en los siguientes meses a la publicitación y depósito del folleto, y relativa a que presentaba unas pérdidas multimillonarias para el ejercicio de 2011, lo que sólo se corrige tiempo después mediante una nueva formulación cuentas, momento a partir del cual la entidad hubo de ser intervenida y recibió la inyección de una elevadísima cantidad de dinero público para su subsistencia; y es de aquélla omisión de la que proviene el carácter sustancial del error en la compra de las acciones del demandante-apelado, circunstancia fundamental acerca de la cual cabe concluir que la valoración de la prueba llevada a cabo por el juzgador a quo no es errónea y respeta las reglas de la sana crítica y las máximas de la experiencia, etc.

Finalmente, es de reseñar (y ello habrá de tenerse en cuenta en ejecución de sentencia) que la parte actora habrá de restituir a la demandada las actuales acciones de que sea titular y, en el caso de que haya percibido dividendos, las cantidades recibidas en tal concepto con los intereses legales desde la fecha de su cobro, pronunciamiento no convenientemente explicitado en el fallo de la sentencia impugnada, pero indispensable para dar cumplimiento al tenor del art. 1303 del CC , al constituir consecuencia ineludible de la estimación de la acción de nulidad relativa ejercitada en la demanda rectora de este pleito.

CUARTO.-Desestimado por completo el recurso, por aplicación del artículo 398. 1 en relación con el art. 394, ambos de la LEC , se imponen las costas del mismo a la parte apelante.

En consideración a lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de la potestad jurisdiccional conferida por la Constitución,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la entidad financiera demandada, Bankia, S. A., representada por el Procurador Don Joaquín María Jañez Ramos, confirmamos la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de 1ª Instancia número 9 de esta ciudad, con fecha 8 de abril de 2016 , en el Juicio Ordinario nº 378/2015, del que dimana el presente rollo, con imposición a dicha entidad de las costas causadas en esta segunda instancia, y declarando la pérdida del depósito constituido, al que se dará el destino legal.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.