Sentencia CIVIL Nº 299/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 19, Rec 413/2017 de 13 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimonovena
C/ Ferraz, 41, Planta 5ª - 28008
Tfno.: 914933886, 914933815-16-87
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0047969
Recurso de Apelación 413/2017
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 38 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 265/2015
APELANTE: BANKIA, S.A.
PROCURADOR: D. FRANCISCO ABAJO ABRIL
APELADO: CUDELA 2, S.L.
PROCURADOR: D. EDUARDO MARTÍNEZ PÉREZ
SENTENCIA Nº 299
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. FERNANDO DELGADO RODRÍGUEZ
D. MIGUEL ÁNGEL LOMBARDÍA DEL POZO
Dª. MARÍA VICTORIA SALCEDO RUIZ
En Madrid, a trece de septiembre de dos mil diecisiete.
La Sección Decimonovena de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres.
Magistrados que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de
Procedimiento Ordinario nº 265/2015 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 38 de Madrid, seguidos
entre partes, de una, como demandante-apelada CUDELA 2, S.L. , representada por el Procurador D.
EDUARDO MARTÍNEZ PÉREZ y defendida por Letrado, y de otra, como demandada-apelante BANKIA, S.A.
, representada por el Procurador D. FRANCISCO ABAJO ABRIL y defendida por Letrado; todo ello en virtud
del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 27 de
marzo de 2.017 .
VISTO, siendo Magistrada Ponente Dª. MARÍA VICTORIA SALCEDO RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 38 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 27 de marzo de 2.017 , cuyo fallo es del tenor siguiente: 'Uno.- con estimación de la demanda interpuesta por Cudela2 SL, representada por el procurador don Eduardo Martín Pérez, contra Bankia SA, representada por el procurador don Francisco José Abajo Abril; Dos.- declaro la nulidad, por vicio de error en el consentimiento, del contrato de 'confirmación de permuta financiera de tipos de interés' ('contrato marco de compensación contractual de fecha 25 de septiembre de 2007), así como del contrato de confirmación de operaciones de derivados de la misma fecha, con todas las consecuencias y efectos legales que dicha declaración conlleva; Tres.- y, para restitución de las prestaciones, condeno a Bankia SA a: estar y pasar por la precedente declaración; y a restituir a Cudela2 SL el total de las cuatro liquidaciones giradas por la demandada, todas ellas negativas para la demandante, total de DIECISEIS MIL SETECIENTOS CUARENTA Y SIETE EUROS CON DOS CENTIMOS (16.747,02), y su interés legal desde cada uno de los cuatro cargos a la demandante - 28.9.2009 por 3.565,36 euros; 29.3.2010 por 4.452,83 euros; 28.9.2010 por 4.513,14 euros; y 28.3.2011 por 4.215,69 euros; y, desde la sentencia, de los intereses de la mora procesal, del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; Cuatro.- por último, condeno a la demandada al pago de las costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con expresión de que: contra la misma cabe recurso de apelación, en el plazo de veinte días, mediante escrito de interposición ante este Juzgado con exposición de las alegaciones en que se base la impugnación, además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos que impugna, conforme a lo establecido por el artículo 458.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; asimismo, con el escrito de interposición del recurso de apelación, deberá acreditar haber constituido el DEPOSITO requerido por la Disposición Adicional Decimoquinta, de la Ley Orgánica del Poder Judicial , de CINCUENTA EUROS (50,00), mediante su consignación en la cuenta de consignaciones y depósitos de este Juzgado, con apercibimiento de que, de no verificarlo, no se admitiría el recurso cuyo depósito no esté constituido.'

SEGUNDO .- Contra la anterior Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, dándose traslado a la adversa que se opuso al mismo y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO .- No estimándose necesaria la celebración de vista pública quedó en turno de deliberación, votación y fallo, lo que se ha cumplido el día 12 de los corrientes.



CUARTO .- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- El presente recurso de apelación trae causa del procedimiento de Juicio Ordinario seguido, bajo el nº 265/15, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 38 de Madrid, iniciado en virtud de demanda presentada en nombre y representación de CUDELA 2, S.L. contra BANKIA, en el que se pretendía que se declarase la nulidad o, subsidiariamente, la resolución del contrato de 'Confirmación de Permuta Financiera de Tipos de Interés' ('Contrato Marco de Compensación Contractual de fecha 25 de septiembre de 2007, así como del Contrato de Confirmación de Operaciones de Derivados de la misma fecha') suscrito entre las partes por error y/o dolo en el consentimiento o por indeterminación del objeto o falta de causa, debiendo dejarse sin efecto la totalidad de las cuantías devengadas.

El fundamento de la pretensión era, como ha quedado indicado, la existencia de un consentimiento viciado o prestado por error por parte de la demandante al contratar el producto, que le fue ofrecido por la demandada como un seguro que le protegería frente a la subida de los tipos de interés en el préstamo hipotecario que tenía concertado con la misma entidad; invocaba la reclamante que la demandada había contravenido, en la información y contratación del producto cuestionado, las obligaciones impuestas por la legislación del mercado de valores.

A la pretensión actora se opuso la demandada, alegando, en síntesis, además de la caducidad de la acción por haber transcurrido más de cuatro años desde que se suscribió el contrato de permuta de tipos de interés, la inviabilidad de la acción por estar el contrato vencido a la fecha del ejercicio de la acción; también señaló que la entidad Caja Madrid informó debidamente a la sociedad actora, a través de su administrador, sobre las características del producto contratado sin incumplir sus obligaciones legales, no comercializando el producto como si de un seguro se tratase, siendo, por el contrario, su finalidad la de mitigar el impacto de las subidas de los tipos de interés al cliente en relación con su endeudamiento, negando, en suma, que la actora haya incurrido en vicio alguno de consentimiento.

Seguido el procedimiento por sus trámites, el Juzgado ya citado dictó sentencia en fecha 27 de marzo de 2017 , en la que se rechaza la caducidad de la acción, en el entendimiento de que los cuatro años previstos en el artículo 1.301 del Código Civil para el ejercicio de la acción no habían transcurrido a la fecha de la presentación de la demanda, al deber ser computados desde la fecha de la última de las liquidaciones y se estima la demanda, al considerar acreditado que la demandante era un cliente sin conocimientos financieros y que al serle ofrecido el swap no se le informó debidamente de los riesgos de su contratación, por lo que se declara la nulidad del contrato por la existencia de error en el consentimiento, condenando a las partes a estar y pasar por la citada declaración, debiendo restituirse a la demandante el total de las cuatro liquidaciones negativas, con costas a la demandada.



SEGUNDO .- Arbitra la demandada el recurso de apelación formulado contra la citada sentencia sobre la base de los siguientes motivos: Caducidad de la acción instada por la sociedad actora. Artículo 1.301 del Código Civil y Sentencia nº 153/2017, de 3 de marzo del Tribunal Supremo.

Error en la valoración de la prueba: Suscripción de los referidos contratos por una entidad mercantil, profesional con experiencia y perfil inversor.

Error en la valoración de la prueba: La información proporcionada por Bankia fue suficiente y adecuada para que la actora formara su consentimiento. Claridad en el contenido y clausulado del contrato de operación de permuta financiera.

Vulneración del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil : Existencia de serias y razonables dudas que implica la no imposición de las costas procesales de primera instancia a la demandada.

La parte actora se opone al recurso, solicitando su desestimación.



TERCERO .- La parte apelante mantiene en el primero de los motivos la excepción de la caducidad de la acción ejercitada. Sostiene en tal punto la entidad recurrente que el plazo para el ejercicio de la acción debe computarse desde la consumación del contrato, es decir, desde que el cliente recibió la primera de las liquidaciones negativas, pues desde ese momento ya tuvo pleno conocimiento de la operativa comercial del producto y de los efectos que le podría causar.

Tal alegación debe ser rechazada; como dice la citada STS de 12 de enero de 2015 : ' De acuerdo con lo dispuesto en el art. 1301 del Código Civil , « [l]a acción de nulidad sólo durará cuatro años. Este tiempo empezará a correr: [...] En los [casos] de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato [...] ».

Como primera cuestión, el día inicial del cómputo del plazo de ejercicio de la acción no es el de la perfección del contrato, como sostiene la sentencia del Juzgado de Primera Instancia (y no corrige adecuadamente la de la Audiencia) al afirmar que «la consumación del contrato vendrá determinada por el concurso de las voluntades de ambos contratantes».

No puede confundirse la consumación del contrato a que hace mención el art. 1301 del Código Civil , con la perfección del mismo. Así lo declara la sentencia de esta Sala núm. 569/2003, de 11 de junio , que mantiene la doctrina de sentencias anteriores, conforme a las cuales la consumación del contrato tiene lugar cuando se produce «la realización de todas las obligaciones» ( sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 24 de junio de 1897 , 20 de febrero de 1928 y 11 de julio de 1984 ), «cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes» ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 1989 ) o cuando «se hayan consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó» ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 1983 ).

Y respecto de los contratos de tracto sucesivo, declara la citada sentencia núm. 569/2003 : «Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 de junio de 1897 afirmó que 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo', y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que 'la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó'» .

4.- El diccionario de la Real Academia de la Lengua establece como una de las acepciones del término 'consumar' la de «ejecutar o dar cumplimiento a un contrato o a otro acto jurídico». La noción de 'consumación del contrato' que se utiliza en el precepto en cuestión ha de interpretarse buscando un equilibrio entre la seguridad jurídica que aconseja que la situación de eficacia claudicante que supone el vicio del consentimiento determinante de la nulidad no se prolongue indefinidamente, y la protección del contratante afectado por el vicio del consentimiento. No basta la perfección del contrato, es precisa la consumación para que se inicie el plazo de ejercicio de la acción.

Se exige con ello una situación en la que se haya alcanzado la definitiva configuración de la situación jurídica resultante del contrato, situación en la que cobran pleno sentido los efectos restitutorios de la declaración de nulidad. Y además, al haberse alcanzado esta definitiva configuración, se posibilita que el contratante legitimado, mostrando una diligencia razonable, pueda haber tenido conocimiento del vicio del consentimiento, lo que no ocurriría con la mera perfección del contrato que se produce por la concurrencia del consentimiento de ambos contratantes.

5.- Al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a «la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas», tal como establece el art. 3 del Código Civil .

La redacción original del artículo 1301 del Código Civil , que data del año 1881, solo fue modificada en 1975 para suprimir la referencia a los «contratos hechos por mujer casada, sin licencia o autorización competente», quedando inalterado el resto del precepto, y, en concreto, la consumación del contrato como momento inicial del plazo de ejercicio de la acción.

La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).

En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

Partiendo de lo que antecede, la excepción, está destinada al fracaso. El contrato de permuta financiera es un contrato de tracto sucesivo que despliega sus efectos hasta la fecha de vencimiento, el 28 de marzo de 2011; consiguientemente a fecha de presentación de demanda (5 de marzo de 2015), no habrían transcurrido los cuatro años que, para ejercitar acción como la presente, fija el artículo 1301 del Código Civil .



CUARTO .- Los motivos segundo y tercero deben ser resueltos conjuntamente; como recuerdan las más recientes SSTS en torno a la presente materia ( SSTS de 25 de noviembre y 15 de diciembre de 2015 ), a la hora de analizar la incidencia que debe otorgarse a la información suministrada por entidades bancarias a los clientes en el momento de suscribir productos como el aquí contemplado, sobre los contratos de permuta financiera o swap, existe ya un reciente y abundante cuerpo de doctrina dictada por el TS. Conforme a ella: 1.

El incumplimiento de los deberes de información no comporta necesariamente la existencia del error vicio pero puede incidir en la apreciación del mismo; lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto financiero contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo. 2. El error sustancial que debe recaer sobre el objeto del contrato es el que afecta a los concretos riesgos asociados a la contratación del producto, en este caso, el swap. 3. La información -que necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a los instrumentos financieros- es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento, bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no, por sí solo, el incumplimiento del deber de información. 4. El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error le es excusable al cliente. 5. En caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación en atención a los intereses del cliente minorista que contrata el swap cuanto si, al hacerlo, el cliente tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo.

En el mismo sentido, el TS en sentencias de 8 , 13 y de 16 de marzo de 2017 , ésta última precisamente en estudio de un producto semejante al que ahora se analiza, ha dicho que 'El incumplimiento del deber de información sobre los riesgos derivados de la bajada del euríbor y sobre los riesgos patrimoniales asociados al coste de cancelación, es lo que propicia un error en la prestación del consentimiento, ya que como dijimos en la Sentencia del Pleno de esta Sala 1.ª núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , «esa ausencia de información permite presumir el error». Lo determinante no es tanto que aparezca formalmente cumplido el trámite de la información, sino las condiciones en que materialmente se cumple el mismo. Los deberes de información que competen a la entidad financiera, concretados en las normas antes transcritas no quedan satisfechos por una mera ilustración sobre lo obvio, esto es, que como se establece como límite a la aplicación del tipo fijo un referencial variable, el resultado puede ser positivo o negativo para el cliente según la fluctuación de ese tipo referencial. No se trata de que Bankinter pudiera adivinar la evolución futura de los tipos de interés, sino de que ofreciera al cliente una información completa, suficiente y comprensible de las posibles consecuencias de la fluctuación al alza o a la baja de los tipos de interés y de los elevados costes de la cancelación anticipada.

La omisión de los referidos deberes de información no comporta necesariamente la existencia del error vicio, pero puede incidir en la apreciación del mismo, en tanto que la información -que necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a los instrumentos financieros- es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento, bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no, por sí solo, el incumplimiento del deber de información. A su vez, el deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error le es excusable al cliente. [...]' Sentado lo anterior, debe concluirse, a la vista de la prueba aportada a las actuaciones y a la practicada en el acto del juicio, que la demandada en modo alguno ha justificado el alcance de la información ofrecida a la demandante en relación con la suscripción de los contratos que nos ocupan; el documento nº 2 de los aportados con el escrito de contestación, consistente en la ficha del producto, ha sido impugnado por la demandante en el acto de la audiencia previa en cuanto no recibido por ella, lo que debe entenderse por cierto al no estar suscrito por la misma; los comerciales que asistieron a la firma de los contratos en nombre de Bankia, y que podrían haber puesto de manifiesto la información proporcionada a la entidad reclamante no comparecieron al acto del juicio al que fueron llamados en calidad de testigos; ante tales circunstancias en modo alguno puede decirse que la ofrecida, en su caso, fuera completa y adecuada, por lo que la sentencia que estimó la demanda debe ser confirmada, habida cuenta que tampoco se ha acreditado por parte de la demandada que la entidad actora fuera una mercantil habituada a la suscripción de contratos financieros complejos y de riesgo como los que nos ocupan.



QUINTO .- El cuarto de los motivos tampoco puede prosperar; con el mismo la parte pretende se revoque el pronunciamiento en virtud del cual se imponen a la demandada las costas causadas en la instancia, en el entendimiento de que existen serias dudas de hecho o de derecho, por existir resoluciones dispares en relación a supuestos similares; sin embargo, la parte no consideró que las hubiera cuando en su escrito de contestación solicitó que se impusieran a la contraparte y lo reitera en su escrito de recurso al solicitar la revocación de la sentencia y la consiguientes desestimación de la demanda.

La Sala, sin embargo, considera que en el presente supuesto no existe duda alguna al respecto, que pudiera justificar la aplicación del artículo 394 de la Ley Procesal Civil en los términos interesados por la apelante, por lo que el pronunciamiento efectuado en la instancia debe mantenerse en esta alzada.

El recurso, por tanto, debe ser desestimado, debiendo confirmarse la sentencia de instancia.



SEXTO .- Desestimado el recurso de apelación, las costas de esta alzada se imponen a la parte demandada-apelante, en virtud de lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el artículo 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto en nombre y representación de BANKIA, S.A.

contra la Sentencia dictada, en fecha 27 de marzo de 2017, por el Juzgado de Primera Instancia nº 38 de Madrid , en los autos de Juicio Ordinario nº 265/15 seguidos a instancia de CUDELA 2, S.L. contra la antes citada, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, condenando a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid , con el número de cuenta 2837-0000-00-0413-17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

A los efectos previstos en los artículos 471 y 481-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a la parte que, de necesitarla, podrá solicitar de este Tribunal la certificación de la Sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe.