Sentencia CIVIL Nº 299/2017, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 860/2016 de 30 de Marzo de 2017

Encabezamiento

SECCIÓN SEXTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA
CIUDAD DE LA JUSTICIA
C/ Luis Portero s/n
Tlf.: 951 939 216/ 951 939 016. Fax: 951 939 116
N.I.G. 2906742C20150040034
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 860/2016
Asunto: 600934/2016
Autos de: Familia. Modificación medidas supuesto contencioso 1916/2015
Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº5 DE MALAGA
Negociado: 09
Apelante: Calixto
Procurador: MARIA CASTRILLO AVISBAL
Abogado: JOSE MARIA SUAREZ DOMINGUEZ
Apelado: Carolina
Procurador: FRANCISCO JOSE MARTINEZ DEL CAMPO
Abogado: AGUSTIN FERNANDEZ RUBIO
A UDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA
JUZGADO DE PPRIMERA INSTANCIA Nº CINCO DE MÁLAGA
JUICIO DE MODIFICACION DE MEDIDAS Nº 1916/15
ROLLO DE APELACION CIVIL Nº 860/16
SENTENCIA Nº 299/17
Iltmos. Sres
Presidente
D. ANTONIO ALCALA NAVARRO
Magistradas
DÑA. SOLEDAD JURADO RODRIGUEZ
DÑA. NURIA ORELLANA CANO
En la ciudad de Málaga a treinta de marzo de dos mil diecisiete.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio
de modificación de medidas número 1916/15 procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. Cinco de
Málaga seguidos a instancia de D. Calixto , representado en el recurso por la Procuradora Dña. María Castrillo
Avisbal y defendido por el Letrado D. José María Suárez Domínguez, contra Doña Carolina representada en el
recurso por el Procurador D. Francisco J. Martínez del Campo, y defendida por el Letrado D. Agustín Fernández
Rubio; pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por el demandante contra
la sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. Cinco de Málaga dictó sentencia de fecha 7 de junio de 2016 en el juicio de Modificación de Medidas núm. 1916/15 del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO.- Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta a instancia de don Calixto , representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Castrillo Avisbal, frente a doña Carolina , representada por el Procurador de los Tribunales, Sr. Martínez del Campo, debo MODIFICAR Y MODIFICO las medidas definitivas adoptadas en lab sentencia de 23 de Abril de 1993 dictada en los Autos de Autos de Separación nº 864/1992, modificada por Sentencia dictada en grado de apelación de 29 de Abril de 1994, del modo siguiente: 1º.- Se fija como cuantía de la pensión compensatoria establecida a favor de doña Carolina y a cargo de don Calixto el importe de 533#39 euros mensuales, quedando sin efecto lo manifestado en el escrito de 3 de Noviembre de 2000 del Sr. Calixto .

Siendo efectiva dicha modificación desde la fecha de dictado de la presente sentencia (3 de Junio de 2016) Sin pronunciamiento sobre costas procesales.'(SIC)

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia se interpuso recurso de apelación por el demandante del que, una vez admitido, se dio traslado a la otra parte, presentado escrito de oposición al recurso, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde, al no haberse propuesto prueba ni considerarse necesaria la celebración de la vista, previa deliberación de la Sala el 30 de Marzo de 2017, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª SOLEDAD JURADO RODRIGUEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Opone la parte apelada la inadmisibilidad del recurso de apelación ex artículo 458.3 LEC en base a tres causas: no es válida la firma digital del Abogado en el escrito de interposición del recurso, en el mismo no se consignan los pronunciamientos que se impugnan, y a dicho escrito no se acompañó el preceptivo depósito, ausencia que se subsanó voluntariamente siete días después, lo que es extemporáneo.

Respecto de esta cuestión, es doctrina reiterada y uniforme del Tribunal Constitucional que una de las proyecciones del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 24.1 CE consiste en el acceso a la jurisdicción, lo que significa que todos tienen derecho a que un tribunal resuelva en el fondo las controversias de derechos e intereses legítimos planteadas ante él, salvo que lo impida una razón fundada en un precepto expreso de una Ley, que a su vez sea respetuoso con el contenido esencial del derecho fundamental ( TC SS 22 abril 1981 , 15 junio 1981 , 14 diciembre 1983 , 16 octubre 1984 , 25 febrero 1997 , 13 marzo 2000 ). No obstante, el derecho a la tutela judicial efectiva se satisface igualmente cuando los órganos judiciales dictan resoluciones apreciando la concurrencia de un motivo legalmente previsto que impide el examen del fondo, de tal forma que una resolución de inadmisión o meramente procesal es en principio constitucionalmente admisible, si bien la interpretación judicial del correspondiente obstáculo procesal deba guiarse por un criterio pro actione que, teniendo siempre presente la ratio de la norma y un criterio de proporcionalidad entre la entidad del defecto advertido y la sanción derivada del mismo, no impida la cognición del fondo de un asunto sobre la base de meros formalismos o de entendimientos no razonables de las normas procesales ( TC 65/1993 y 120/1993 , entre otras muchas). Conforme a la anterior doctrina, el Tribunal constitucional ha declarado que los órganos judiciales deben llevar a cabo una ponderación de los defectos que adviertan en los actos procesales de las partes, guardando la debida proporcionalidad entre el defecto cometido y la sanción que deba acarrear, procurando siempre que sea posible la subsanación del defecto, favoreciendo la conservación de la eficacia de los actos procesales y del proceso como instrumento para alcanzar la efectividad de la tutela judicial ( artículo 11.3 , 240.2 , 242 y 243 LOPJ ). En dicha ponderación debe atenderse a la entidad del defecto y a su influencia en la consecución de la finalidad perseguida por la norma infringida, y su trascendencia para las garantías procesales de las demás partes, así como a la voluntad y grado de diligencia procesal apreciada en la parte en orden al cumplimiento del requisito procesal omitido o irregularmente observado ( TC 331/1994 , 145/1998 y S 18 julio 2000 ).

Entrando a resolver sobre las cuestiones planteadas por la parte apelada, no se aprecia por la Sala el primero de los defectos enunciados al constar el escrito de interposición del recurso debidamente firmado por el Letrado D. Jose María Suárez Domínguez (f.229).

En relación al segundo de los defectos puestos de relieve por la apelada, el artículo 458.2 LEC exige que en la interposición del recurso el apelante cite los pronunciamientos que impugna, de lo que cabe deducir el no ser admisible que, en forma genérica, se recurra una determinada resolución judicial en apelación por considerarla lesiva a los intereses de dicha parte, ya que los trámites procesales son materia de orden público y sustraída a la autonomía de la voluntad, de forma que la determinación de los pronunciamientos en el escrito de interposición del recurso delimita el objeto de la apelación, produciendo un efecto preclusivo, de tal modo que no podrá ser objeto de consideración por el tribunal de segunda instancia todos aquellos pronunciamientos judiciales que no se incluyan en el escrito, los cuales pasan a ostentar el carácter de firmes, dado que lo contrario implicaría ataque a los más elementales principios de seguridad jurídica y de tutela judicial efectiva, (en este sentido, STS 1166/2002, de 5 de diciembre ). En el caso enjuiciado, se interesa en el recurso de apelación la revocación de la sentencia a fin de que sea estimada la demanda y, en ésta, se determina como único objeto del procedimiento la extinción o reducción a 50 € mensuales de la pensión compensatoria fijada en anterior procedimiento de separación, en consecuencia, no cabe vulneración de los principios citados cuando el único pronunciamiento impugnado puede ser la desestimación de esas pretensiones contenida en la sentencia de instancia, lo que claramente y sin duda alguna resulta de dicho recurso.

Respecto al tercero de los impedimentos para la admisión del recurso que alega la apelada, aplicando la anterior doctrina jurisprudencial, debe correr la misma suerte desestimatoria que los anteriores en cuanto que es la propia parte apelada la que expone como la ausencia de depósito se subsanó por la apelante con anterioridad incluso a que fuera requerido para ello por el LAJ, posibilidad de requerimiento para subsanar prevista legalmente.



SEGUNDO.- A fin de resolver las cuestiones planteadas en el presente recurso deben recordarse las siguientes consideraciones jurídicas: A) es conocida la doctrina jurisprudencial que, basada en los principios de audiencia, contradicción y doble instancia imperantes en el ordenamiento jurídico español, perseguidores de que los litigantes se encuentren en igualdad de condiciones en orden a la discusión y prueba de los problemas suscitados y a fin de evitar indefensión de alguno de ellos, las manifestaciones que se hagan por las partes en los escritos rectores del procedimiento han de ser vinculantes en cuanto a lo que es objeto del debate, de forma que los puntos de hecho y de derecho objeto del debate y las pretensiones de las partes quedan fijadas en el período de alegaciones y a ellas hay que atenerse, no a lo que se diga posteriormente dado que la relación jurídico procesal había quedado definitivamente constituida ( Sentencias de 17 de marzo de 1934 y 12 de abril de 1955 y 22 de Febrero de 1991 ); B) el objeto del procedimiento de modificación de medidas es la de modificar una de las medidas acordadas en anterior sentencia matrimonial o de menores convenidas por los cónyuges o progenitores o de las adoptadas en defecto de acuerdo, al establecerse dicha posibilidad en el último inciso del artículo 91 del Código Civil y en el artículo 775.1 LEC , siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas. Es decir, para que proceda un cambio en las medidas definitivas, se exige el cambio de circunstancias que establece dicho precepto, lo que corresponde acreditar al que insta la modificación. No se trata de enjuiciar si las concretas medidas que se pretenden modificar son conformes y adecuadas a los intereses puestos de manifiesto por los cónyuges en la fecha en que se dictó la primera sentencia matrimonial, pues esto es algo que pudo y debió examinarse en ese procedimiento y significaría dejar sin valor alguno el efecto de cosa juzgada, a modo de recurso de revisión de la sentencia matrimonial anterior , sino de dilucidar si después de ese momento se ha producido una alteración sustancial de circunstancias , siendo por lo tanto consustancial a este tipo de procedimientos realizar un examen comparativo entre las circunstancias subyacentes al momento de adoptarse las medidas que pretenden modificarse y las existentes en la actualidad; y, C) el artículo 90 del Código Civil establece los extremos que deber contener el convenio regulador que pacten los cónyuges, previéndose que el mismo deberá contener, 'en su caso' la pensión que conforme al artículo 97 correspondiere satisfacer a uno de los cónyuges, pero los extremos de obligado pronunciamiento de la sentencia vienen recogidos en el artículo siguiente, el 91, precepto en el que ya no se dice que la pensión compensatoria sea una de las medidas a fijar por el Juez de oficio, siendo unánime la doctrina jurisprudencial al indicar que la pensión compensatoria del artículo 97 del Código Civil , aun tratándose de un proceso de familia, está sometida al principio dispositivo y no al necesario o imperativo, de tal manera que la sentencia que pone fin al mismo ni puede dar cosa distinta ni más de lo pedido, a menos de conculcar el principio de congruencia que lo preside cuando se trata de aspectos puramente económicos que afectan a los cónyuges y no a los descendientes menores de edad, ( STS 2 diciembre 1987 ), y de ello se sigue que no pueda aquélla señalarse de oficio, residiendo en estos argumentos la razón por la que el artículo 770.2 LEC establece la admisión de la reconvención en los procesos matrimoniales.



SEGUNDO.- No son hechos controvertidos en la presente litis los siguientes: a) e l 23 de Abril de 1993 se dictó por el Juzgado sentencia de separación del matrimonio formado por D. Calixto y Dª Carolina , la que fue recurrida, fijándose como medidas económicas definitivas por la SAP Málaga de 29 de abril de 1994 a cargo del esposo la de abonar un total de 230.000 pesetas (1.382 €) : 180.000 pesetas como pensión alimenticia a favor de los seis hijos del matrimonio y 50.000 pesetas (300#51 €) como pensión compensatoria a favor de la esposa, a la que se le atribuye la guarda y custodia de los hijos y el uso del domicilio familiar.

Dicha pensión compensatoria actualizada asciende a 533#39 € a fecha 16 de noviembre de 2015; b) a partir de 1995, se aumentó la cuantía de la pensión compensatoria por mutuo acuerdo de las partes, lo que se ratificó a presencia judicial el 19 de Diciembre de 2000; c) desde 2010 a 2014 los ingresos del demandante han sido de unos 95.000 € anuales brutos; el 5 de Septiembre de 2015 el demandante se ha jubilado como funcionario (médico forense y profesor universitario), reduciéndose desde entonces sus ingresos una tercera parte: a 35.364 € ingresos anuales brutos; y, d) la esposa percibe una pensión por incapacidad permanente absoluta de 1.013 € mensuales (en 2015).

A partir de los anteriores hechos, el 16 de noviembre de 2015 se formula demanda por D. Calixto a fin de que se declare extinguida la pensión compensatoria o, subsidiariamente, se fije en 50 € mensuales, pretensión que fundamenta en los siguientes hechos: 1º) concurre una alteración sustancial de las condiciones económicas del obligado al pago porque el 5 de Septiembre de 2015 el demandante se ha jubilado como médico forense, reduciéndose sus ingresos anuales brutos, de unos 95.000 € desde 2010 a 2014, a 35.364 € (2.947 € mensuales brutos) en la actualidad; 2º) concurre una alteración sustancial de las condiciones económicas de la beneficiada por la compensación pues, con posterioridad a la separación, se le ha reconocido una pensión de invalidez permanente absoluta y percibe rendimientos de capital mobiliario a raíz de la herencia obtenida de su madre A estas pretensiones se opone la demandada en base a las siguientes alegaciones: a) al momento de dictarse la SAP en el procedimiento de separación el 29 de abril de 1994, los ingresos del demandante podían cifrarse en 500.000 pesetas mensuales, y se fijaron como obligaciones económicas a su cargo un total de 230.000 pesetas mensuales: 180.000 pesetas como pensión alimenticia a favor de los seis hijos del matrimonio que, al momento actual, el demandante no abona, por lo que, en consecuencia, ha mejorado su posición económica en un 140% en 2016 respecto de 1994; b) el demandante ha percibido herencia de sus padres y otro pariente; c) el cuidado de los seis hijos y la cardiopatía que padece (que ya recoge la SAP) impidió a la esposa ejercer cualquier trabajo remunerado, y por este padecimiento ahora necesita una tercera persona que realice las labores propias del hogar; d) la pensión de invalidez permanente absoluta y la herencia de su madre no constituyen circunstancias nuevas.



TERCERO.-La sentencia de instancia declara estimada parcialmente la demanda modificando las medidas definitivas adoptadas en la Sentencia dictada en grado de apelación de 29 de Abril de 1994 , del modo siguiente: 1º.- Se fija como cuantía de la pensión compensatoria establecida el importe de 533#39 euros mensuales, 2º queda sin efecto lo manifestado en el escrito de 3 de Noviembre de 2000 por el demandante del Sr. Calixto .

Estos pronunciamientos se basan en las siguientes conclusiones: a) no procede el cese de la pensión compensatoria porque el demandante no ha acreditado la alteración sustancial en su capacidad económica ni la ausencia de desequilibrio económico en la cuantía determinante para decretar ese cese; b) la cuantía de 1000 euros abonada por el demandante hasta 2014 como pensión compensatoria procede reducirla a 533#39 € mensuales, que se corresponde con el importe actualizado de la inicial de 300 euros según IPC anual aplicable, al quedar acreditado que únicamente se ha producido una reducción parcial de la capacidad económica del actor respecto de la tenida en cuenta al tiempo del dictado de la sentencia de separación de 23 de Abril de 1993 y posterior sentencia de apelación de 29 de Abril de 1994 , dejando sin efecto la obligación contenida en el escrito del Sr. Calixto de 3 de Noviembre de 2000 obrante a los Autos de Separación nº 864/1992 de este Juzgado.

Se fundamentan estas conclusiones en los siguientes razonamientos: a) la situación actual del actor es que percibe 2.947 euros brutos mensuales ( 35.364 euros brutos anuales ), lo que respecto de la situación económica del actor a fecha de la sentencia de apelación (29 de Abril de 1994 ) supone una reducción en 6.000 euros respecto de los ingresos anuales que el actor percibía (7.000.000 de pesetas anuales los ingresos del actor, 42.070#85 € anuales), pero la minoración real de su capacidad económica no reviste la relevancia ni gravedad alegadas por el actor, ya que no tiene en la actualidad obligación alimenticia a favor de los hijos; b) no constituye alteración de circunstancias la pensión que percibe la esposa por incapacidad permanente absoluta (actualmente pensión de jubilación derivada de dicha situación) pues la misma existía ya al tiempo de la ratificación del documento por el que el actor se comprometía a elevar la pensión compensatoria por encima del IPC anual, siendo inmediata su concesión al dictado de la sentencia de apelación; c) en relación a bienes inmuebles cuya titularidad se adjudica a la demandada, tan sólo dos de dichos inmuebles (los sitos en c/ DIRECCION000 y C/ DIRECCION001 ) pertenecen a la demandada al 100 % por título de compra en 1997 y 2010 respectivamente, siendo que los inmuebles sitos en la c/ DIRECCION002 pertenecen a la sociedad de gananciales (aún no liquidada) y respecto de los bienes inmuebles sitos en c/ DIRECCION003 y c/ DIRECCION004 no consta acreditada la titularidad de la demandada; d) no elimina ni determina la extinción del desequilibrio económico que motivó la fijación de la pensión compensatoria -cuya cuantía no ha sido abonada por importe de 1000 euros en todos los años precedentes a la interposición de la demanda- ni el percibo de la pensión por incapacidad, ni el patrimonio inmobiliario adquirido por la demandada, ni el hecho de que ésta perciba por rendimientos procedentes de capital inmobiliario el total aproximado de 3500 euros anuales dado que el hecho de tal percibo económico supone que la actora intenta elevar su nivel de vida en términos de dignidad y calidad en condiciones tales de subsistir de forma suficiente para cubrir sus necesidades.

Frente a esta sentencia interpone recurso de apelación el demandante a fin de que sea estimada la demanda.



CUARTO.- La primera cuestión a resolver es la incidencia en esta litis de las actuaciones llevadas a cabo ante el Juzgado de Familia en el procedimiento de separación a finales de 2010 y, en este sentido, consta escrito presentado por ambos cónyuges el 7 de Diciembre de 2000 en el que se manifiesta, a efectos de que quede constancia en dicho Juzgado y dado que el Sr. Calixto ha mejorado su situación económica desde el año 1995 hasta la actualidad, que la cantidad de 50.000 pesetas fijada por la SAP Málaga de 29 de abril de 1994 como pensión compensatoria ha sido incrementada por encima de la estricta aplicación del IPC, y que dichos incrementos continuarán en tanto lo permita la situación económica del Sr. Calixto . Este escrito fue ratificado por ambos esposos por separado en presencia judicial el 19 de enero de 2010, dictándose providencia en la misma fecha acordando dar por ratificado el escrito y por hechas las manifestaciones en él vertidas.

En la sentencia de instancia, acogiendo la tesis demandada, se parte de que dicho acuerdo de los litigantes ha modificado la SAP Málaga de 29 de abril de 1994 , lo que resulta erróneo pues la pensión compensatoria es una medida definitiva desde el dictado de la sentencia de separación y, en consecuencia, la misma sigue vigente hasta tanto no se decrete judicialmente su modificación o extinción en base a una modificación sustancial de las circunstancias subyacentes en el momento de su adopción . Por eso, lo actuado ante el Juzgado se limita a un acuerdo al que han llegado las partes y que así lo comunican al Juzgado, el cual no lo aprueba judicialmente al no haberse iniciado procedimiento de modificación de medidas, único cauce en el que podía ser aprobado.

La Sentencia del Tribunal Supremo núm. 325/1997, de 22 abril , en relación a la naturaleza jurídica del convenio regulador, en las situaciones de crisis matrimonial, contemplado y previsto su contenido mínimo en el artículo 90 del Código Civil , que no ha obtenido la aprobación judicial, afirma que 'en principio, debe ser considerado como un negocio jurídico de derecho de familia, expresión del principio de autonomía privada que, como tal convenio regulador, requiere la aprobación judicial, como «conditio iuris», determinante de su eficacia jurídica. Deben, por ello, distinguirse tres supuestos: en primer lugar, el convenio, en principio y en abstracto, es un negocio jurídico de derecho de familia; en segundo lugar, el convenio regulador aprobado judicialmente queda integrado en la resolución judicial, con toda la eficacia procesal que ello conlleva; en tercer lugar, el convenio que no ha llegado a ser aprobado judicialmente, tiene la eficacia correspondiente a todo negocio jurídico, tanto más si contiene una parte ajena al contenido mínimo que prevé el artículo 90 del Código Civil . La Sentencia de 25 junio 1987 declara expresamente que «se atribuye trascendencia normativa a los pactos de regulación de las relaciones económicas entre los cónyuges, para los tiempos posteriores a la separación matrimonial»; la de 26 enero 1993 «añade que la aprobación judicial del convenio regulador no despoja a éste del carácter de negocio jurídico que tiene, como manifestación del modo de autoregulación de sus intereses querido por las partes».' En consecuencia, el referido acuerdo no tiene trascendencia alguna en esta litis, en la que ha de partirse de que su objeto es la extinción o reducción de la pensión compensatoria establecida en la SAP Málaga de 29 de abril de 1994 , y ello sin perjuicio de las acciones contractuales que pudieran ejercitarse entre los cónyuges en el procedimiento declarativo correspondiente a fin de exigir, en su caso, el cumplimiento de dicho pacto no aprobado judicialmente.



QUINTO.- Sentado lo anterior, a fin de continuar encuadrando la cuestión litigiosa, ha sido objeto de debate la cantidad en que se cifraron los ingresos del ahora demandante en el procedimiento de separación, cuestión que ha de tener la misma respuesta que la contenida en la sentencia de primera instancia pues la SAP Málaga de 29 de abril de 1994 textualmente afirma (f. 20) que los ingresos del obligado no llegan a los 7.000.000 pesetas líquidas anuales (42.070#85 € anuales, que significan 3.505 € cada una de las doce mensualidades) comprendiendo en esa cantidad las nóminas como funcionario, indemnización por guardias y pensión de invalidez. Si bien es cierto que en esta SAP solo se reduce la pensión alimenticia dejando intacta la cuantía de la pensión compensatoria, también lo es que la capacidad económica del demandante se declara acreditada en esa cifra y, en consecuencia, no es admisible hacer valer los ingresos superiores que considera acreditados la sentencia dictada por el Juzgado cuyo recurso de apelación frente a la misma ha sido estimado.

Aclarado lo anterior, a fin de conseguir claridad en la exposición y resolución de los hechos, en lo posible, se tomará como moneda el euro y los ingresos netos, no brutos, en cuanto que de esa naturaleza líquida son los ingresos del demandante que recogen las sentencias dictadas en el procedimiento de separación.

Ya se ha dicho que no constituye hecho controvertido que la SAP 29 de Abril de 1994 cifra los ingresos líquidos del demandante en no superiores a 42.070#85 € anuales, lo que significan 3.505 € cada uno de los doce meses, cantidad que actualizada a 2015 conforme al IPC arroja un resultado de 5.887 € mensuales.

Este sería el resultado según la acertada tesis de la parte demandada acogida por la sentencia de instancia de tomar como los dos momentos a comparar el dictado de las sentencias de separación en 1993-1994 y el de presentación de la demanda el 16 de noviembre de 2015 , y tampoco ha sido hecho cuestionado por la demandada que desde que el 5 de Septiembre de 2015, jubilación del demandante, sus ingresos mensuales netos se han visto reducidos a una tercera parte siendo de 2.947 € brutos (2.649#51 € netos en 2016 , f.

140 y 141).

En relación a la pensión compensatoria, el art. 100 CC dispone: 'Fijada la pensión y las bases de su actualización en la sentencia de separación o de divorcio, sólo podrá ser modificada por alteraciones en la fortuna de uno u otro cónyuge que así lo aconsejen.' Esta Sala tiene reiterado que si a partir de la jubilación descienden los ingresos del obligado al pago de la pensión compensatoria, ha de considerarse acreditada la alteración de la fortuna de uno de los cónyuges que impone una reducción proporcional de la pensión compensatoria fijada a favor del otro al considerarse que esa nueva situación fija una nueva cuantía de la obligación proporcional a la nueva fortuna del obligado, y así, en la Sentencia de esta Sala N.º 433/16, de 16 de Junio se afirmaba: '...no comprendiéndose como la demandada se opuso frontalmente a la demanda, cuando era indiscutible la reducción sustancial de ingresos del demandante como funcionario tras su jubilación, sin que proceda tener en cuenta otras circunstancias en esta litis pues el establecimiento de la pensión compensatoria no se cuestiona sino solo su cuantía, y para ello en la anterior sentencia de divorcio solo se tomó en consideración, como ya se ha indicado, los ingresos mensuales del esposo como funcionario, al menos eso es lo que se deduce de lo actuado (...)' Aplicando esta doctrina al caso enjuiciado, en todo caso procedería la disminución a la mitad de la pensión compensatoria fijada en la tan citada SAP 29 de Abril de 1994 con sus correspondientes actualizaciones como medida proporcional a la disminución de la fortuna del obligado al pago, sin que quepa considerar que el cese en el pago de la pensión alimenticia a los hijos pueda implicar el cambio de fortuna a los efectos del artículo 100 CC pues cuando se estableció la pensión compensatoria ya era una circunstancia prevista y, en consecuencia, tomada en consideración , que los hijos crecerían y se harían independientes con la consiguiente extinción de la obligación alimenticia a cargo de ambos progenitores.



SEXTO.- Resuelto lo anterior, respecto a la extinción de la pensión compensatoria que se interesa en la demanda, establece el artículo 101 CC que el derecho a la pensión se extingue por el cese de la causa que lo motivó. En el caso enjuiciado, la causa que motivó el establecimiento de la pensión compensatoria se concreta en el desequilibrio económico que se produjo entre los cónyuges, en perjuicio de la esposa, al momento de la ruptura de la convivencia matrimonia, y así, la SAP Málaga de 29 de abril de 1994 (con remisión a lo resuelto en la sentencia dictada por el Juzgado respecto a la pensión compensatoria), toma en consideración la situación económica-laboral de ambos esposos en el momento de la ruptura conyugal: respecto al esposo, como ya se ha dicho, se afirma que los ingresos del obligado no llegan a los 7.000.000 pesetas líquidas anuales por su actividad profesional como funcionario y, respecto a la esposa, resuelve que ha quedado acreditado que tiene un trabajo discontinuo sin cualificación profesional y aporta su dedicación y trabajo en el hogar.

En este procedimiento ha quedado acreditado, en primer lugar, que con posterioridad al procedimiento de separación por la Administración se reconoce a la esposa una pensión por invalidez que actualmente asciende a unos 1.000 € mensuales, pues aun cuando ya hubiera sido intervenida quirúrgicamente la esposa en 1988 por la cardiopatía que padecía, motivo de dicha invalidez, ésta no le es reconocida hasta 1995; en segundo lugar, la esposa continúa con el uso y disfrute de la vivienda que constituyó el domicilio familiar y que es propiedad de la sociedad de gananciales aún no liquidada; no obstante, con posterioridad a dicho procedimiento de separación, la esposa adquiere una vivienda en c/ DIRECCION001 en 1996 (f. 181) y un aparcamiento en c/ DIRECCION000 en 2010 (f.185), tributando también por la propiedad de otra vivienda en c/ DIRECCION004 y de otro aparcamiento sito en c/ DIRECCION003 nº como inmuebles que tiene en disposición susceptibles de de ser rentabilizados (f. 117), y a los que no se hacía mención en las sentencias dictadas en dicho procedimiento.

A la vista de la situación económica actual de la demandada, puede afirmarse que transcurridos mas de veinte años desde que se estableciera la pensión compensatoria a favor de la esposa por el desequilibrio económico que entonces se produjo entre los cónyuges, actualmente existe una situación económica consolidada en ambos cónyuges en la que tal desequilibrio ha desaparecido pues, por una parte, la esposa cuenta con ingresos y medios económicos que entonces no tenía y, por otra, el esposo percibe la mitad de los ingresos que entonces tenía, superándose así la situación de desequilibrio que justificó la concesión del derecho ( STS 3 y 27 de Octubre de 2011 , entre otras muchas).

SÉPTIMO.- De conformidad con lo establecido en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, y según lo establecido en el artículo 398.2 de la misma Ley , cuando sean estimadas las pretensiones de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,

Fallo

:Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª María Castrillo Avisbal en nombre y representación de D. Calixto , con revocación de la sentencia dictada el 7 de Junio de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Málaga en los autos de Modificación de Medidas nº 1916/15, debemos estimar y estimamos la demanda formulada por dicha parte recurrente frente a Dª Carolina declarando extinguida la pensión compensatoria fijada a cargo del demandante y a favor de la demandada en Procedimiento de Separación nº 864/1992 del mismo Juzgado, imponiendo las costas causadas en la primera instancia a la parte demandada, sin hacer expreso pronunciamiento de las costas causadas en esta segunda instancia.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por ésta, nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/