Sentencia CIVIL Nº 299/2018, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 943/2017 de 04 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016665
Fax / Faxa: 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.01.2-17/001164
NIG CGPJ / IZO BJKN :48027.42.1-2017/0001164
Recurso apelación acción individual condiciones generales de la contratación / E_Recurso
apelación acción individual condiciones generales de la contratación 943/2017 - S
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 4 de Durango / Durangoko
Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 4 zk.ko ZULUP
Autos de Procedimiento ordinario 158/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: CAJA LABORAL POPULAR COOP. DE CREDITO
Procurador/a/ Prokuradorea:ESTHER ASATEGUI BIZKARRA
Abogado/a / Abokatua: IGNACIO OLABARRIA FERNANDEZ
Recurrido/a / Errekurritua: Felix
Procurador/a / Prokuradorea: JAVIER FRAILE MENA
Abogado/a/ Abokatua: JOSE MARIA ORTIZ SERRANO
S E N T E N C I A Nº 299/2018
ILMOS. SRES.
D.ª REYES CASTRESANA GARCIA
D.ª ANA BELEN IRACHETA UNDAGOITIA
D. EDMUNDO RODRIGUEZ ACHUTEGUI En BILBAO (BIZKAIA), a cuatro de mayo de dos mil
dieciocho.
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por los Ilmos. Sres. que al margen se
expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario nº 158/2017
del UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 4 de Durango, a instancia de CAJA LABORAL POPULAR COOP.
DE CREDITO, apelante - demandada, representada por la procuradora Sra. ESTHER ASATEGUI BIZKARRA
y defendida por el letrado Sr. IGNACIO OLABARRIA FERNANDEZ, contra D. Felix apelado - demandante,
representado por el procurador Sr. JAVIER FRAILE MENA y defendido por el letrado Sr. JOSE MARIA
ORTIZ SERRANO; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el
mencionado Juzgado, de fecha 23 de octubre de 2017 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia de instancia de fecha 23 de octubre de 2017 es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación legal de D. Felix , contra 'CAJA LABORAL POPULAR, COOP. DE CREDITO': 1.- debo declarar y declaro LA NULIDAD DE LA CLASULA LITIGIOSA RELATIVA AL VENCIMIENTO ANTICIPADO contenida en la Escritura de PRESTAMO, en tanto que Condición General de la Contratación de carácter abusivo y contraria a la normativa; eliminando la citada cláusula de la Escritura, teniéndola por no puesta y manteniendo la vigencia del contrato sin aplicación de la misma.

2.- debo declarar y declaro LA NULIDAD DE LA CLAUSULA REALITVA A LA IMPOSICION DE LOS GASTOS Y TRIBUTOS A CARGO DEL PRESTATARIO HIPOTECANTE, contenida en la Escritura de PRESTAMO, en tanto que Condición General de la Contratación de carácter abusivo y contraria a la normativa y ante la NECESARIA REPARACION INTEGRA DEL DAÑO CAUSADO: En consecuencia, debo condenar y condeno a ELIMINAR LA CITADA CLAUSULA DE LA ESCRITURA DE PRESTAMO, teniéndola por no puesta y manteniendo la vigencia del contrato sin aplicación de la misma; y debo declarar y declaro que la demandada es la obligada a abonar los Aranceles de Notario y Registrador derivados de la Constitución de la Hipoteca, gastos de Gestoría y Tasación.

Y, en consecuencia, debo condenar y condeno A LA DEMANDADA A ABONAR A LA PARTE ACTORA las cuantías soportadas en exceso por acción y efecto de la Cláusula nula contemplada tanto en hechos como en fundamentos de la demanda. Todo ello con el correspondiente interés legal desde el momento de la interposición de la demanda e incrementados en dos puntos desde el dictado de la sentencia, en virtud del artículo 576 LEC .

3.- Que se dicte mandamiento al titular del REGISTRO DE CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACION para la inscripción de la Sentencia que en su día se dicte, en relación a la nulidad y no incorporación de las condiciones generales de la escritura de PRESTAMO con fecha de 12 de enero de 2006 suscrita ante el Ilustre Notario D. JESUS IGNACIO PEÑA LOPEZ con número 53 de su protocolo.

4.- todo ello con expresa CONDENA EN COSTAS A LA PARTE DEMANDADA'.



SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la demandada se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 943/17 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.



TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para la votación y fallo.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ANA BELEN IRACHETA UNDAGOITIA.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Felix formuló demanda contra Caja Laboral Popular Coop. de Crédito, en la ejercita acción individual de nulidad respecto a la cláusula de gastos (cláusula quinta) y a la de vencimiento anticipado (cláusula sexta) del contrato de préstamo con garantía hipotecaria que con fecha 12 de enero de 2006 suscribió con Ipar Kutxa Rural Sociedad Cooperativa de Crédito, actualmente Caja Laboral Popular Coop. de Crédito, ante el Notario de Bilbao Dª Carmen Velasco Ramírez y subsidiarias eventuales de indemnización de daños y perjuicios y enriquecimiento injusto, como postulado de la declaración de nulidad de las clausulas cuestionadas y condena a la entidad financiera demandada a restituir / indemnizar a los demandantes las cantidades que abonó en concepto de aranceles de Notario -609,15 euros-, de Registrador -267,19 euros-, gestoría 209,55 y tasación -173,54 euros-, por aplicación de la cláusula de gastos, por importe total de mil ciento cincuenta (1259) euros, con condena a la demandada de la costas.

La mercantil demandada alego con carácter previo la caducidad / prescripción de la acción y se opuso a la declaración de nulidad de la cláusula de gastos y a la petición de reintegro de los gastos de Notaría, Registro, Gestoría, por haber sido objeto de expresa aceptación por parte de los prestatarios, con pleno conocimiento de su contenido pues previamente habían sido informados los prestatarios verbalmente y por escrito de los gastos que asumirían, por corresponderle su pago al prestatario conforme a la normativa sustantiva vigente y por no haber percibido ninguna suma en los conceptos que se reclaman.

La sentencia de primera instancia declara la nulidad de las cláusula de vencimiento anticipado y de gastos y condena a la demandada a la devolución del importe de las cantidades que hubiera abonada la prestamista en concepto de arancel de Notario exclusión hecha del correspondiente a copia de la escritura, arancel del Registrador, gasto de gestoría y de tasación con el interés legal desde la fecha de pago y al pago de las costas procesales.

Frente a dicha sentencia se alza la demandada, que postula la revocación de la sentencia recurrida en lo referente a la indemnización del de la cantidad abonada en pago de la tasación y la condena en costas por no haber sido estimada íntegramente la demanda.



SEGUNDO.- La cuestión de los efectos de la nulidad de la cláusula de gastos ha sido tratada en anteriores sentencias de esta Sección.

Sobre los gastos de tasación en la st 7 de diciembre 2017, recurso 326/17 se dice: 'A los efectos de la tasación del inmueble resulta relevante la fecha en que se efectuó el contrato. Las partes firmaron el préstamo hipotecario el 9 de julio de 2007.

En materia de requisitos necesarios para la aplicación de las normas que fijan las peculiaridades de la ejecución en bienes hipotecados, la ley 1/2.013 modificó el art. 682.2.1ª de la LEC como sigue: Antes señalaba, como primer requisito: '1.º Que en la escritura de constitución de la hipoteca se determine el precio en que los interesados tasan la finca o bien hipotecado, para que sirva de tipo en la subasta, que no podrá ser inferior, en ningún caso, al 75 por cien del valor señalado en la tasación que, en su caso, se hubiere realizado en virtud de lo previsto en la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario.' Con posterioridad se establece: '1.º Que en la escritura de constitución de la hipoteca se determine el precio en que los interesados tasan la finca o bien hipotecado, para que sirva de tipo en la subasta, que no podrá ser inferior, en ningún caso, al 75 por cien del valor señalado en la tasación realizada conforme a las disposiciones de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario.' Por tanto, en el momento en el que se constituyó la hipoteca, la tasación de la finca, conforme a los previsto en la Ley 2/1981 no era un requisito necesario para acceder a la aplicación de las normas especiales de la ejecución sobre bienes hipotecados, sino que únicamente se exigía la determinación del valor de los mismos en la escritura pública para que pudiera servir como tipo de la subasta.

Al no constituir un requisito obligado, sólo puede concluirse que la verificación de la tasación, en este caso concreto, constituyó un servicio de carácter accesorio que las partes, de común acuerdo, podían decidir llevar a cabo y sobre el que, en ningún caso, puede admitirse como válida la imposición por el empresario o profesional, que es precisamente a quien favorece para el caso de una eventual ejecución hipotecaria. En este sentido, el artículo 85.5 TRLGDCU declara como condiciones abusivas: 'Los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación'. Al mismo tiempo, el art. 40 del Real Decreto-Ley 6/2000, de 23 de junio, de Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en el Mercado de Bienes y Servicios señala lo siguiente en cuanto a la contratación con este tipo de entidades: 'Las entidades de crédito y las demás entidades financieras deberán hacer constar expresamente en los folletos informativos previos a la formalización de los préstamos garantizados con hipoteca inmobiliaria destinados a la adquisición de viviendas que suscriban con personas físicas el derecho que asiste al prestatario para designar, de mutuo acuerdo con la parte prestamista, la persona o entidad que vaya a llevar a cabo la tasación del inmueble objeto de la hipoteca (...). En el presente caso, no se ha aportado prueba alguna relativa a la previa información al consumidor, dada de forma clara y separada, de su derecho a designar conjuntamente a la empresa de tasación o bien de rechazar la contratación de este servicio. Por este motivo, de acuerdo con los artículos 82.2 párrafo segundo del TRLGDCU y 217.3 LEC y atendiendo a lo establecido en las normas anteriormente citadas debe concluirse que es la parte demandada a quien corresponde el abono íntegro de los gastos de tasación, cuya contratación, decidida exclusivamente por ella misma, impuso al consumidor aun sin resultar necesaria para instar el proceso deejecución hipotecaria. Todo ello con la única finalidad de favorecer su posición, dotando de una mayor seguridad su garantía hipotecaria, seguridad cuyo coste impuso al consumidor' .

Por tanto, la condena impuesta por tal concepto es ajustada a derecho.



TERCERO.- El pronunciamiento en materia de costas debe mantenerse inmodificado de acuerdo con el principio del vencimiento objetivo recogido en el artículo 394 LEC pues la sentencia estima sustancialmente la demanda, así, declara la nulidad de las dos clausulas impugnadas (gastos y vencimiento anticipado) y condena a la demandada a la indemnizar al demandante el importe íntegro de las cantidades abonadas en aplicación de la cláusula de gastos excepción hecha del arancel por copia.



CUARTO.- En aplicación de lo dispuesto en el artículo 398 LEC , se imponen a la recurrente las costas causadas en el recurso.



QUINTO.- La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

Vistos los artículos citados y los de legal y pertinente aplicación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Sra. ESTHER ASATEGUI BIZKARRA en representación de CAJA LABORAL POPULAR COOP. DE CREDITO contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Durango, en los Autos de Procedimiento Ordinario nº 158/2017 de que este rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos la sentencia apelada, con imposición al recurrente de las costas causadas en el recurso.

Transfiérase el depósito por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 0943 17. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Magistrados que la firman, y leída por la Ilma. Magistrada Ponente el día 15 de mayo de 2018, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.