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Última revisión
17/09/2017
Sentencia CIVIL Nº 299/2018, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5, Rec 118/2018 de 17 de Octubre de 2018
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Orden: Civil
Fecha: 17 de Octubre de 2018
Tribunal: AP - Vizcaya
Ponente: GARCIA LARRAGAN, MARIA MAGDALENA
Nº de sentencia: 299/2018
Núm. Cendoj: 48020370052018100296
Núm. Ecli: ES:APBI:2018:2040
Núm. Roj: SAP BI 2040/2018
Resumen:
PRIMERO.- La sentencia apelada ha desestimado la demanda interpuesta por la Sra. Francisca frente a la Sra. Noemi en reclamación del importe de 5000 € en concepto de fianza del contrato de arrendamiento de negocio de autos, suscrito entre las litigantes en fecha 17 de julio de 2013.
Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN QUINTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BOSGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016666
Fax / Faxa: 94-4016992
NIG P.V. / IZO EAE: 48.01.2-16/000865
NIG CGPJ / IZO BJKN :48027.42.1-2016/0000865
Recurso apelación juicio verbal LEC 2000 118/2018 - E
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de Durango /
Durangoko Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 3 zk.ko ZULUP
Autos de Juicio verbal 147/2016(e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Francisca
Procurador/a / Prokuradorea: JOSEBA QUINTANAL ELOSEGUI
Abogado/a / Abokatua: SANDRA ARROYO ROBLEDO
Recurrido/a / Errekurritua : Noemi
Procurador/a / Prokuradorea: ANA MARIA IDOCIN ROS
Abogado/a / Abokatua: JOSU ZULUETA
SENTENCIA N.º: 299/2018
PRESIDENTE
Dª. Mª ELISABETH HUERTA SANCHEZ
MAGISTRADOS
Dª. LEONOR CUENCA GARCÍA
Dª MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN
En la Villa de Bilbao, a 17 de octubre de 2018.
Vistos por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los presentes autos
de juicio Verbal nº 147 de 2016 seguidos en primera instancia ante el Juzgado de Primera Instancia nº
3 de Durango y del que son partes como demandante Dª Francisca representada por el Procurador D.
Joseba Quintanal Elosegui y dirigida por la Letrada Dª Sandra Arroyo Robledo, y como demandado Dª Noemi
representada por la Procuradora Dª Ana Maria Idocin Ros y dirigida por el Letrado D. Josu Zulueta San Nicolás,
siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN.
Antecedentes
Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.PRIMERO.- Por el Juzgador en primera instancia se dictó, con fecha 5 de diciembre de 2017, sentencia cuya parte dispositiva dice literalmente: FALLO: 'Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por el procurador Sr QUINTANAL en nombre y representación Francisca contra Noemi se absuelve a la demandada de todos los pedimentos de la demanda con expresa imposición de costas a la demandante.' Dicha sentencia fue objeto de aclaración a medio de Auto de fecha 3 de enero de 2018,cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: 'SE SUBSANA EL DEFECTO advertido en Sentencia de 05/12/2017 , consistente en DEFECTO DE TRANSCRIPCIÓN: DONDE PONE 'Por todo lo cual (...) no procede sino la integra confirmación del pronunciamiento de la sentencia apelada, con, también íntegra desestimación del recurso interpuesto contra la misma', DEBE PONER 'Por todo lo cual (...) no procede sino la íntegra desestimación de la demanda', quedando íntegro el resto de pronunciamientos de la referida Sentencia.'
SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Dª Francisca ; y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previa su tramitación, y recibidos en esta Audiencia y una vez turnados a esta sección, se formó el correspondiente rollo y se siguió este recurso por sus trámites.
TERCERO.- Para el fallo del presente recurso se señaló el día y hora correspondiente.
CUARTO.- En la tramitación de estos autos en ambas instancias se han observado las formalidades y términos legales.
Fundamentos
PRIMERO.- La sentencia apelada ha desestimado la demanda interpuesta por la Sra. Francisca frente a la Sra. Noemi en reclamación del importe de 5000 € en concepto de fianza del contrato de arrendamiento de negocio de autos, suscrito entre las litigantes en fecha 17 de julio de 2013.
Se sustenta el pronunciamiento en la resolución debatida en el hecho acreditado de que a la fecha de interposición de la demanda la arrendataria actora no había entregado a la arrendadora las llaves del local arrendado, no existiendo tampoco constancia de que hubiese dado cumplimiento a sus restantes obligaciones contractuales. Y frente a ello se alza la representación de la demandante sosteniendo errónea la valoración probatoria en la primera instancia al no haberse atendido al testimonio de la Sra. Amanda del que resulta, en el parecer de la parte, acreditado que la entrega de llaves se produjo el día 30 de septiembre de 2014.
Añade que se ha incurrido también en error en la interpretación de la prueba documental cual el acta de conciliación de 8 de julio de 2016 al no haberse tenido en cuenta la versión que la demandante ha mantenido durante todo este proceso. Y denuncia vulneración del artículo 217 LEC porque la actora no ha sido escuchada ante la falta de su interrogatorio por renuncia de la parte demandada en el acto del juicio. Afirma también que se ha incurrido en infracción del artículo 386 que LEC por su inaplicación, llamando la atención acerca de que la propietaria hubiera esperado dos años desde que finalizara el tiempo del arriendo para solicitar la posesión de su local cuando bien podría haber cambiado la cerradura o instado judicialmente la reclamación la posesión. Y finalmente sostiene que se ha incurrido en la sentencia debatida en incongruencia por omisión de pronunciamientos, con infracción del art. 218 LEC , ya que nada se contiene en ella sobre la discusión relativa a la cuantía de la fianza que se entregara al inicio del arrendamiento.
Solicita por todo ello que se dicte sentencia estimatoria del recurso con imposición de costas a la contraparte.
SEGUNDO.- Sentados en la forma antedicha los términos de la apelación y comenzando por las infracciones procesales denunciadas ( artículo 465 LEC ) y así por la que se alega incongruencia por omisión de pronunciamiento relativo a la cuantía de la fianza que se entregó al inicio del arrendamiento, decir que esta denuncia incurre en inadmisibilidad porque de haberse producido tal infracción ( lo que solo a efectos dialécticos se admite como más adelante precisaremos ) debió haber solicitado la parte apelante complemento de sentencia en la primera instancia por el cauce del artículo 215 LEC , según ya se indicó en sentencias de esta Sala de fechas 25 de enero de 2017 , 9 de noviembre de 2016 y 18 de noviembre de 2014 , con cita que sentencias de 24 de febrero de 2014 y de 26 de septiembre de 2013 y en auto de 11 de diciembre de 2013 en el que se declaraba lo siguiente: ' Es cierto, como sostiene la parte apelada, que cuando se denuncia la existencia de un vicio en la resolución recurrida de incongruencia omisiva por no haberse resuelto alguna cuestión de las suscitadas en tiempo y forma, el Tribunal Supremo, Sala Primera, de manera reiterada en sus resoluciones, como en su sentencia de 22 de abril de 2013 , considera que no puede analizarse si no se ha intentado previamente su subsanación, mediante la vía del complemento de sentencia o auto del art. 215 LEC , pues no debemos olvidar que conforme al art. 459 LEC para que se pueda en el recurso de apelación denunciar la comisión de una infracción procesal determinante de indefensión ha de denunciarse previamente, y es ese el cauce procesal para ello. Así, en la citada sentencia se declara: ' ..Se alega, en síntesis, que: (i) la sentencia recurrida no resuelve sobre todos los puntos controvertidos y alegados por las partes en el acto del juicio, dado que no se ha examinado la alegación efectuada por la recurrente, con carácter subsidiario, relativa a la existencia ente las partes de un comodato constituido a favor de la demandada hasta su fallecimiento; y (ii) esta omisión implica la existencia de incongruencia con vulneración del artículo 24 CE .
El motivo debe ser desestimado.
TERCERO.- Incumplimiento del presupuesto previsto en el artículo 469.2 LEC A) Según el artículo 469.2 LEC , solo procederá el recurso extraordinario por infracción procesal cuando, de ser posible, esta o la vulneración del artículo 24 CE se hayan denunciado en la instancia. Es una carga que la LEC impone al recurrente que viene determinada por el contenido mismo del derecho constitucional a no sufrir indefensión, consagrado en el artículo
1. En el motivo se denuncia que la sentencia recurrida ha omitido pronunciarse sobre una alegación, efectuada con carácter subsidiario en la contestación a la demanda, por la que la recurrente sostenía la existencia de comodato, pero la recurrente no ha solicitado la petición de complemento de la sentencia que prevé el artículo 215.2 LEC , que hubiera permitido la subsanación de esa omisión ( SSTS de 16 de diciembre de 2008 , RIPC núm. 2635/2003 , 12 de noviembre de 2008 , RIP núm. 113/2003 ). En consecuencia, no se ha dado cumplimiento al requisito previsto en el artículo 469.2 LEC , lo que supone, respecto a esta cuestión, la concurrencia de la causa de no- admisión prevista en el artículo 473.2,1.º LEC , en relación con el artículo 469.2, que, en este momento procesal, determina su desestimación ( SSTS de 17 de mayo de 2002, RC núm.
3882 / 1996 , 1 de febrero de 2007, RC núm. 711 / 2000 , 13 de febrero de 2009, RC núm. 2/2001 ).
B) Lo dicho excluye la indefensión de la recurrente, ya que, según se dijo en la STS de 14 de marzo de 2011, RIPC n.º 1271/2007 , la denuncia de vulneración es una carga que la ley impone al recurrente que viene determinada por el contenido mismo del derecho constitucional a no sufrir indefensión, que consagra el artículo
Su incumplimiento excluye toda idea de indefensión, conforme reiterada doctrina del Tribunal Constitucional, que declara que solo es constitucionalmente relevante la indefensión imputable a actos u omisiones de los órganos judiciales, esto es, que sea causada por la incorrecta actuación del órgano jurisdiccional, quedando excluida del ámbito protector del artículo 24 CE la indefensión debida a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de la parte o de los profesionales que la representen o defiendan ( SSTC 101/1989, de 5 de junio , FJ 5 ; 237/2001, de 18 de diciembre , FJ 5 ; 109/2002, de 6 de mayo , FJ 2 ; 87/2003, de 19 de mayo, FJ 5 ; y 5/2004, de 16 de enero, FJ 6 y 160/2009, de 29 junio , FJ 4).'.
Esta doctrina se reitera en ulteriores resoluciones del Tribunal Supremo, Sala Primera, como sus sentencias de 6 de junio y 30 de setiembre de 2014 , y más reciente de 7 de octubre de 2016 en que se expone ' Recurso extraordinario por infracción procesal.
SEGUNDO.- Primer motivo de infracción procesal. Incongruencia omisiva. Inadmisibilidad por no haber solicitado complemento de sentencia. Planteamiento: 1.- Los Sres. Candelaria y Darío formularon un primer motivo de infracción procesal, al amparo del art. 469.1.2º LEC , por infracción de los arts. 209 y 218 LEC .
2.- En el desarrollo del motivo alegan, resumidamente, que la sentencia recurrida incurre en incongruencia omisiva, porque no ha analizado ni resuelto la tercera de las pretensiones formulada en la demanda, de carácter subsidiario, y relativa a la resolución de los contratos de adquisición de obligaciones subordinadas, por incumplimiento por parte de la entidad financiera de sus obligaciones de asesoramiento. Ni tampoco se pronuncia expresamente sobre la nulidad del canje de las obligaciones subordinadas por acciones de Bankia.
Decisión de la Sala : 1.- El motivo resulta inadmisible. Según el artículo 469.2 LEC , solo procederá el recurso extraordinario por infracción procesal cuando, de ser posible, ésta o la vulneración del artículo 24 CE , se hayan denunciado en la instancia. Es un requisito inexcusable, una carga impuesta a las partes, que obliga a reaccionar en tiempo y forma, con la debida diligencia, en defensa de sus derechos, ya que de no hacerlo así, pierden la oportunidad de denunciar la irregularidad procesal a través del recurso extraordinario.
Cuando la supuesta infracción se refiere a la incongruencia omisiva de la sentencia, no puede admitirse el recurso extraordinario por infracción procesal si no se ha solicitado la subsanación de la omisión de pronunciamiento o complemento de la sentencia prevista en el art. 215 LEC (Acuerdo sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal de 30 de diciembre de 2011, y sentencias núm. 538/2014, de 30 de septiembre , y 405/2015, de 2 de julio , y las que en ella se citan). Y en este caso no se solicitó el complemento de sentencia.
2.- Lo que implica la concurrencia de la causa de inadmisión prevista en el artículo 473.2.1º, en relación con la Disposición Final 16.ª, 1, regla 2.ª, LEC , que se convierte, en este momento procesal, en causa de desestimación del motivo ( sentencias de esta Sala núm. 72/2009, de 13 de febrero , 33/2011, de 31 de enero , y 564/2013, de 1 de octubre ). -' Por lo que conforme a la doctrina expuesta del Tribunal Supremo y del mismo modo que otras Audiencias Provinciales han considerado ( SAP Lleida, Sec. 2 ª de 21 de octubre de 2013 ; SAP La Rioja Sec. 1ª de 29 de enero de 2014 ; y entre las más recientes, entre otras muchas SSAP. de Alicante Sec. 6ª de 15 de septiembre de 2016 ; de Badajoz, Sec. 3ª de 29 de septiembre de 2016 ; de Murcia Sec. 4ª de 13 de octubre de 2016 ; de Toledo Sec. 1ª de 19 de octubre de 2016 ; de Madrid Sec. 10ª de 11 de noviembre de 2016 y de Pontevedra Sec. 1ª de 5 de diciembre de 2016 ), tal implica sin más la desestimación.
Pero es que además nos encontramos en sede de un procedimiento iniciado mediante solicitud de monitorio en que se instó, obviamente dada la naturaleza del procedimiento, un pronunciamiento de condena y no pronunciamiento declarativo alguno por lo que difícilmente puede apreciarse que se haya incurrido en incongruencia omisiva en la sentencia debatida.
El motivo debe por consiguiente ser desestimado.
TERCERO.- E igualmente desestimados los atinentes a infracción de los artículos 386 y 217 LEC .
El artículo 386 LEC , relativo a las presunciones judiciales, requiere para que se establezca la presunción entre el hecho admitido o demostrado y el presunto que exista un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano y este enlace para concluir con que la posesión del negocio fue entregada al arrendadora en la fecha sostenida por la parte arrendataria no puede establecerse sin mayor dato objetivo por la que se dice tardanza de la Sra. Noemi en la recuperación del local bien mediante actuación unilateral, por cierto no admisible desde la legalidad vigente, bien acudiendo al auxilio judicial, al que es de ver ha acudido en el curso de este procedimiento instando un proceso de desahucio y reclamación de rentas impagadas en que ninguna oposición se formalizó por esta parte frente a lo que hubiera sido un lógico y común actuar de ser ciertas las tesis que viene sosteniendo en la litis.
Por otro lado el artículo 217 LEC no es regulador de los distintos medios de prueba que pueden proponer las partes sino que, como ya recordamos en nuestra sentencia de 11 de marzo de 2016 , este precepto lo que regula es el ' onus probandi ', carga probatoria que en su caso ha de atender cada parte con los medios que disponga para ello y en la forma legalmente prevista, no teniendo otro alcance que el señalar las consecuencias de una absoluta falta de prueba. Son los artículos 301 a 316 LEC los que regulan el interrogatorio de las partes y éstos no han sido vulnerados pues de ellos se desprende sin género de dudas que únicamente puede proponer esta prueba la parte contraria, o excepcionalmente, en supuesto en que aquí no nos encontramos, otro colitigante, de forma que estando en su derecho la adversa a la renuncia en su día efectuada, rigiendo el principio de instancia de parte ( artículo 282 LEC ) la prueba decae ya que esta apelante no puede instar su propia declaración al no tratarse de medio probatorio que legalmente pueda emplear. No se ha incurrido así en infracción de normas rectoras de los actos y garantías del proceso con indefensión para esta recurrente.
CUARTO.- Quien debía haber acreditado la entrega posesoria a la arrendadora del negocio objeto del contrato en la fecha que sostiene del mes de septiembre de 2014 era, en estricta aplicación del anteriormente mencionado artículo 217 LEC , esta recurrente y no lo ha realizado.
Por el contrario, del Acta de 8 de julio de 2016 levantada en la conciliación promovida por la contraparte ante el Juzgado de Paz de Ermua para que la Sra. Francisca se aviniese a entregar a la arrendadora la llave del local y llaves de la persiana de dicho local o subsidiariamente para que le permitiese recuperar la posesión definitiva del negocio, resulta la oposición a ello de la Sra. Francisca y su afirmación de '- que no entrega las llaves porque la conciliante no le ha devuelto la fianza una vez terminado el contrato de arrendamiento del bar ', propio reconocimiento de la hoy apelante de no haber entregado las llaves a la arrendadora a la fecha indicada que no consideramos quede desvirtuado por el testimonio de la Sra. Amanda , difícilmente verosímil ante las manifestaciones de la Sra. Francisca .
Y desde esta ausencia de entrega posesoria a la fecha de la demanda, a la que aquí ha de estarse por efecto de la litis pendencia ( artículos 410 y ss LEC ), no procede sino la confirmación del pronunciamiento en la sentencia apelada habida cuenta que la arrendadora no venía por tal motivo obligada a devolver dicha fianza puesto que su importe es garantía del cumplimiento de sus obligaciones por parte del arrendatario - no sólo la del pago de la renta sino también la de restitución al arrendador del objeto del arriendo a la conclusión del mismo 'tal como la recibió', salvo lo que hubiere perecido o se hubiere menoscabado por el tiempo o por causa inevitable ( artículo 1561 del Código Civil ), determinando el artículo 1563 del Código Civil que ' El arrendatario es responsable del deterioro o pérdida que tuviere la cosa arrendada, a no ser que pruebe haberse ocasionado sin culpa suya '- de tal manera que su saldo habrá de ser restituido al arrendatario con la entrega posesoria ya que su importe habrá de destinarse a la satisfacción de las obligaciones incumplidas con restitución del saldo o sin restitución alguna de no resultarlo en favor de la parte arrendataria; siendo por demás que en el presente caso quedó expresamente pactado en la Cláusula Decimoséptima del contrato de arrendamiento que el importe entregado por la arrendataria para responder de las obligaciones contraídas le sería devuelto por la arrendadora en ' -el momento de la devolución del local, una vez descontado el importe de las obligaciones pendientes, daños y perjuicios si los hubiera'.
QUINTO.- Con expresa imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta segunda instancia ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).
VISTOS los preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada, y demás pertinentes y de general aplicación
Fallo
Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Francisca contra la sentencia dictada el día 5 de diciembre de 2017 por el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Durango en el Juicio Verbal nº 147/16 , debemos confirmar y confirmamos dicha resolución con expresa imposición a la apelante de las costas devengadas en esta segunda instancia.Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento.
Contra esta sentencia no cabe recurso alguno, a salvo el de casación ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo si se acredita interés casacional ( artículo 477.3 LEC ). En este caso cabría también recurso extraordinario por infracción procesal ante la misma Sala ( Disposición Final Decimosexta LEC ).
Uno u otro recurso se interpondrán mediante escrito presentado en este Tribunal dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación ( artículos 477 y 479 LEC ).
Para interponer los recursos será necesario la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de recurso de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en Banco Santander con el número 4738 0000 00 011818. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un ' Recurso ' código 06 para el recurso de casación y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al preparar los recursos ( DA 15ª LOPJ ) Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, estando celebrando audiencia pública, de lo que yo la Sra. Letrado de la Administración de Justicia doy fe.