Sentencia CIVIL Nº 299/2019, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4, Rec 606/2018 de 25 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN CUARTA

ALICANTE

NIG: 03139-41-1-2017-0002822

Procedimiento:RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 000606/2018-

Dimana del Divorcio contencioso Nº 000636/2017

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 1 DE DIRECCION000

Apelante/s: Remigio

Procurador/es: MARIA CARMEN MARTINEZ NAVAS

Letrado/s: DOLORES MARTINEZ NAVARRO

Apelado/s: Felicisima (C/ DIRECCION001 nº NUM000 DIRECCION002)

Procurador/es :

Letrado/s:

MINISTERIO FISCAL

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Iltmos. Sres.:

Presidente

D. Manuel B. Flórez Menéndez

Magistrados

Dª. Paloma Sancho Mayo

D. José Baldomero Losada Fernández

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En ALICANTE, a veinticinco de septiembre de dos mil diecinueve

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados antes citados y

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 000299/2019

En el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante D. Remigio, representada por la Procuradora Sra. MARTINEZ NAVAS, MARIA CARMEN y asistida por la Lda. Sra. MARTINEZ NAVARRO, DOLORES, frente a la parte apelada Dª. Felicisima y Mº. FISCAL, contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 1 DE DIRECCION000, habiendo sido Ponente el Ilmo Sr. D. JOSE BALDOMERO LOSADA FERNANDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 1 DE DIRECCION000, en los autos de juicio Divorcio contencioso - 000636/2017 se dictó en fecha 14-05-2018 sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

'Se estima ÍNTEGRAMENTE la demanda instada por don Remigio frente a doña Felicisima, acordando las siguientes medidas:

- DECLARAR DISUELTO POR DIVORCIO EL MATRIMONIO de don Remigio frente a doña Felicisima con todos los efectos legales inherentes a este pronunciamiento.

- Ambos progenitores ostentan la titularidad de la patria potestad sobre los hijos comunes menores de edad, Agustín y Ruth ejerciendo la misma conjuntamente.

- Se atribuye la Guarda y Custodia de los menores a la madre, doña Felicisima.

- Se atribuye el uso y disfrute de la vivienda familiar y su ajuar a los hijos menores y al progenitor en cuya compañía quedan.

- Se establece a favor del progenitor no custodio un régimen de visitas sobre los hijos menores consistente en fines de semanas alternos desde el viernes a la salida de los menores del centro escolar, donde serán recogidos, hasta el domingo a las 20.00 horas donde los menores serán reintegrados en el domicilio materno, tal y como se peticiona en la demanda. Asimismo, el padre tendrá derecho a disfrutar de la compañía de los menores un día intersemanal con pernocta, siendo recogidos los menores a la salida del centro escolar y restituidos al día siguiente en el centro escolar. En defecto de acuerdo al respecto, el día intersemanal se llevará a cabo los miércoles.

Todo lo expuesto, ha de entenderse, como ya se ha expresado en los párrafos que anteceden, sin perjuicio de los acuerdos que sobre este punto puedan adoptar ambos progenitores, erigiéndose lo dispuesto en la presente resolución como un límite de mínimos que ha de prevalecer en supuestos de discrepancia.

- Los periodos vacacionales de Semana Santa y Navidad se distribuirán por mitad entre ambos progenitores. Las vacaciones de verano comprenderán los meses de julio y agosto y se distribuirán por quincenas alternas en las que cada progenitor estará en compañía de los hijos menores.

- Los menores pasarán el día de la Madre y el cumpleaños de la madre con ésta y el día del Padre y el cumpleaños del padre junto con el mismo.

- Se fija, a cargo del padre, don Remigio la obligación de abonar la cantidad de 200 euros mensuales a favor cada uno de los hijos del matrimonio en concepto de pensión de alimentos (lo que hace un total de 800 euros mensuales), los cuales serán depositados en la cuenta que designe la madre a tal efecto. Dicha cantidad se satisfará por anticipado entre los días 1 a 5 de cada mes, siendo actualizada anualmente con arreglo a los incrementos que experimente el IPC u organismo que lo sustituya.

- Los gastos extraordinarios que generen los hijos comunes menor serán sufragados por ambos progenitores por mitad, entendiendo como tales los gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social ni por ninguna otra mutualidad a la que pudieran estar afiliados cualquiera de los progenitores y los gastos provenientes de los centros de educación especial a los que los menores deban asistir para su formación y no se hallen expresamente cubiertos por la enseñanza pública, así como gastos de ortopedia, logopedia, natación o viajes escolares siempre que se acrediten suficientemente.

No ha lugar a especial pronunciamiento sobre costas.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante D. Remigio, habiéndose tramitado el mismo por escrito ante el Juzgado de instancia, en la forma prevista en la L.E.C. 1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación 000606/2018 señalándose para votación y fallo el día 24-09-2019.

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda de divorcio presentada por el esposo se interesa que se acuerde la custodia materna sobre los hijos menores de edad con un amplio régimen de visitas en fines de semana alternos y vacaciones escolares; también se prevé que en semanas alternas, en las que la madre tiene turno de tarde en su trabajo como agente de la policía local, el padre recoja a los niños del centro escolar, los lleve a su domicilio y permanezca allí con ellos hasta la hora de la cena. También se interesa que los vencimientos del préstamo con garantía hipotecaria sobre la vivienda familiar, cuyo uso se atribuirá a la esposa, sean abonados por esta y que otros dos préstamos personales sean abonados por el demandante.

En la sentencia se accede a la custodia materna con sus medidas consiguientes y una pensión de alimentos de 800 euros. En cuanto al régimen de visitas, y pese a que existe al parecer muy buena relación entre los progenitores, se considera que es susceptible de generar problemas de ejecución en el aspecto concerniente a las estancias en semanas alternas del padre en el domicilio de la madre y los menores puesto que no cabría que se obligase a aquella a que las consintiese para cumplir con ello el eventual régimen de visitas acordado judicialmente. Por ello, y siempre sin perjuicio de los acuerdos que puedan alcanzar, se establece un sistema de mínimos que concede al padre fines de semana alternos, mitad de los períodos vacacionales y un día intersemanal con pernocta. En lo que concierne a lo solicitado en relación con los préstamos, se considera que no son cargas del matrimonio y no se accede a lo solicitado.

En el recurso de apelación se plantea discrepancia con las visitas intersemanales con pernocta, pues se considera que al acordarlas la resolución judicial ha incurrido en incongruencia 'extra petita' con infracción del artículo 218 LEC. Se insiste en que las poblaciones de residencia del padre y los menores distan cincuenta kilómetros y que el cumplimiento de lo pactado supondría que tuviesen que trasladarse para dormir y al día siguiente con tiempo para acudir a los centros escolares. Dada la imposibilidad manifiesta de la madre para ocuparse de ellos en las tardes de semanas alternas, propone la parte que pueda tener en su compañía a los menores en fines de semana alternos todos los días desde la salida del colegio hasta las veinte horas. Por lo que atañe al reparto en el pago de los préstamos personales, discrepa en apelante con lo acordado y cita en su apoyo la sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante nº 46/2011, de 4 de febrero y otras en el mismo sentido. Sostiene en justificación a lo solicitado en relación con el préstamo que grava la vivienda familiar que esta pertenece en sus tres cuartas partes a la esposa, que existe sociedad de gananciales y que no se ha opuesto a lo propuesto.

SEGUNDO.- Planteada la cuestión en los términos que anteceden no cabe sino confirmar el criterio judicial acerca de la inconveniencia de que se imponga que el padre pueda acceder al domicilio de la madre en semanas alternas (téngase en cuenta que la misma fue declarada en rebeldía y que ni tan siquiera acudió al juicio). Por otra parte, de entre las alegaciones que formula el recurrente al respecto es asumible la que destaca la distancia existente entre su domicilio y el de los menores con las consiguientes molestias que para estos supondría el traslado un día a la semana desde su lugar de residencia para pernoctar en la vivienda del padre y volver a primera hora del día siguiente. En cualquier caso, se considera que no existe infracción del deber de congruencia atendidos los amplios términos que el artículo 91 CC establece para regular las facultades del Juzgador en esta materia.

En consecuencia se accederá a la petición subsidiaria contenida en el recurso y el padre podrá tener en su compañía a los hijos menores en semanas alternas desde la salida de los centros escolares hasta las veinte horas, debiendo insistirse en lo expuesto en la sentencia acerca de que se trata de un régimen de mínimos que solamente podrá entrar en juego en defecto de acuerdo entre los progenitores.

En cuanto a la otra cuestión suscitada en el recurso, la Sala considera que la amortización del préstamo hipotecario y los demás que sean responsabilidad de la sociedad de gananciales (basta con que hayan sido pedidos conjuntamente por los cónyuges) puede regularse en la sentencia de divorcio, pero siempre estableciendo que el pago será por mitad. Tal como tiene declarado en sentencia de 10 de abril de 2019 (rollo 308/2018) y todas las que en ella se citan el criterio jurisprudencial establecido por la STS de 28 de marzo de 2011 (en la que 'se formula la doctrina de acuerdo con la cual el pago de las cuotas correspondientes a la hipoteca contratada por ambos cónyuges para la adquisición de la propiedad del inmueble destinado a vivienda familiar constituye una deuda de la sociedad de gananciales y como tal, queda incluida en el art. 1362, 2º CC y no constituye carga del matrimonio a los efectos de lo dispuesto en los arts. 90 y 91 CC') no puede considerarse contrario a que se traslade a la sentencia de divorcio la correspondiente distribución de la carga hipotecaria. De ello es buena muestra el apartado tercero del fallo de la propia sentencia citada, que al casar la recurrida no formula declaración de inadecuación del procedimiento de divorcio para pronunciarse sobre este particular sino que incluye en ella la declaración expresa de que 'las cuotas relativas al pago de la hipoteca que grava la vivienda familiar ... deberán ser pagadas por mitad entre los cónyuges propietarios', declaración que el propio Tribunal Supremo inserta así en las medidas reguladoras del divorcio. Sigue diciendo la sentencia citada al principio que es evidente la utilidad que a ambos cónyuges propietarios puede reportar la inclusión de esta medida para remediar de manera inmediata por vía de ejecución de la sentencia eventuales incumplimientos de sus respectivas obligaciones, sin necesidad de esperar al resultado final de la liquidación de la sociedad de gananciales. Y no cabe entender que este criterio deba ser modificado en función de la STS de 21 de julio de 2016, pues en ella se contemplaba un supuesto en el que la sentencia recurrida en casación había impuesto a uno de los cónyuges el pago de la totalidad de las cuotas del préstamo hipotecario sobre la vivienda en concepto de contribución a las cargas familiares.

De la escueta información documental aportada con la demanda se desprende que el crédito hipotecario está a nombre de ambos litigante, mientras que el de la entidad ING lo está solamente de la esposa y, además, ha vencido en el momento de dictar la presente resolución, mientras que el concedido por la entidad BBVA SA figura como préstamo personal del esposo solamente. De ahí que en atención a la doctrina expuesta se acceda a únicamente a que se repartan los vencimientos del crédito hipotecario por mitad entre los cónyuges.

TERCERO.- La estimación parcial del recurso de apelación determina que no proceda expreso pronunciamiento sobre las costas causadas en esta instancia ( artículos 394 y 398 LEC).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parte el recurso de apelación interpuesto por D. Remigio, representado por la Procuradora Sra. Martínez Navas, contra sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de DIRECCION000, con fecha 14 de mayo de 2018, en las actuaciones de que dimana el presente rollo, debemos revocar y revocamos dicha resolución en los siguientes particulares:

a) El padre tendrá derecho a disfrutar de la compañía de los menores un día intersemanal sin pernocta, siendo recogidos los menores a la salida del centro escolar y restituidos al domicilio familiar a las 20 horas.

b) Los vencimientos mensuales del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar serán abonados por mitad por cada uno de los cónyuges.

Todo ello, confirmando el resto de sus pronunciamientos y sin expresa imposición sobre las costas causadas en esta instancia.

Dese al depósito constituido para el presente recurso el destino legal.

Esta sentencia será susceptible de recurso de casación por interés casacional ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, siempre que se cumplan los específicos presupuestos de este recurso que prevé el art. 477-3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. El recurso deberá interponerse por medio de escrito presentado ante esta Sala en plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes conforme determina el art. 248 LOPJ y, con testimonio de la misma, dejando otro en el rollo, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.