Sentencia CIVIL Nº 299/2019, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 939/2018 de 10 de Mayo de 2019

Encabezamiento

SECCIÓN Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERÍA

AVDA. REINA REGENTE S/N

Tlf.: 950-03-72-92. Fax: 950-00-50-22

N.I.G. 0401342M20150000356

Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 939/2018

Asunto: 101084/2018

Autos de: Procedimiento Ordinario 354/2015

Juzgado de origen: JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº1 DE ALMERIA(ANTIGUO INSTANCIA 7)

Negociado: C8

S E N T E N C I A nº 299/2019

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D. MANUEL ESPINOSA LABELLA

Dª MAR GUILLÉN SOCÍAS

D. JUAN ANTONIO LOZANO LÓPEZ

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En Almería, a diez de mayo de dos mil diecinueve.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación el rollo número 939/2018, procedente de los autos de juicio ordinario 354/2015 del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Almería, sobre declaración de nulidad de condiciones generales de la contratación en préstamo hipotecario.

Es parte apelante CAJA RURAL INTERMEDITERRANEA SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO (CAJAMAR), representada por la Procuradora Dª CARMEN SÁNCHEZ CRUZ y asistida por letrado D. JAVIER NAVARRO CUNCHILLOS.

Es parte apelada Dª Clara y D. Everardo, representados por el Procurador D. DIEGO RAMOS HERNÁNDEZ y asistido por letrado D. FERNANDO LUIS AGUILERA MARTÍN.

Ha sido designado ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Juan Antonio Lozano López, que expresa la opinión de la Sala.

Antecedentes

1.-En el procedimiento de juicio ordinario 354/2015 del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Almería consta Sentencia de 184/2018, de 7 de mayo, con el siguiente fallo: 'Que estimando la demanda formulada a instancia de D. Everardo y de Dª. Clara, representados por el procurador D. Diego Ramos Hernández, frente a la entidad CAJAS RURALES UNIDAS, SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO, (CAJAMAR), representada por la procuradora Dª. Carmen Sánchez Cruz, debo declarar y declaro: 1. Que la cláusula de limitación a la variación de tipo de interés mínimo que se contiene en el último párrafo de la cláusula financiera Cuarta de la escritura de préstamo hipotecario de fecha 12 de junio de 2008, otorgada ante el Notario de Roquetas de Mar, D. Enrique López Monzó, con el número 2.099 de su protocolo, tiene el carácter de condición general de la contratación, acordándose la no incorporación al contrato por falta de cumplimiento por la entidad demandada de los requisitos de incorporación. 2. La nulidad de dicha cláusula, que establece que el tipo de interés nominal aplicable no podrá ser inferior al 3,250 por ciento nominal anual. Y debo condenar y condeno a la demandada a estar y pasar por las anteriores declaraciones y en consecuencia a dejar sin efecto la aplicación de dicha cláusula de limitación al tipo de interés aplicable al préstamo hipotecario concertado con los actores, eliminando dicha condición del contrato de préstamo hipotecario suscrito entre las partes. Así como a restituir a los actores las cantidades que en concepto de interés se han abonado indebidamente y cobrado en exceso, en virtud de las estipulaciones declaradas nulas, durante todo el período de vigencia del contrato de préstamo, desde la firma de la escritura otorgada en fecha 12 de junio de 2008. Con los intereses legales desde la fecha de cada cobro hasta la fecha de la sentencia, e incrementados en dos puntos desde esta hasta su completo pago ( artículo 576 de la LEC). Cantidades a determinar en ejecución de sentencia, sobre las bases de las sumas reales que se abonen durante dicho período conforme a la cláusula que se ha declarado nula, y su diferencia con las que se hubiera debido cobrar sin la aplicación del suelo, conforme a la fórmula pactada en la escritura. Con expresa imposición de las costas a la parte demandada.

2.-En lo sustancial, la juzgadora de instancia consideraba que los actores son consumidores a pesar de que regentan dos empresas, la cláusula suelo incluida en el contrato de préstamo hipotecario no era transparente, y, de acuerdo con jurisprudencia aplicable, procedería la devolución total de las cantidades detraídas indebidamente por la aplicación de la cláusula en cuestión.

3.-Con traslado a la actora, presentó recurso de apelación, insistiendo, en lo sustancial, en el hecho de que los actores no son consumidores.

4.-Con traslado a las demandadas, que impugnaron el recurso, se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde, formado y registrado el correspondiente Rollo, se turnó de ponencia y no habiéndose solicitado prueba ni estimándose necesaria la celebración de vista, se señaló día para deliberación, votación y fallo para el pasado día 2 de abril, quedando el Rollo de Sala pendiente de la presente resolución.

Fundamentos

1.-En primer lugar, alega la actora que discutió la cuantía del procedimiento, y esta cuestión no ha sido resuelta en la sentencia de instancia. La demandada alega, en sustancia, que esta cuestión es ajena a la tramitación del procedimiento, dado que la impugnación no afectaba a la clase de procedimiento, y deberá fijarse en el momento de una hipotética tasación de costas posterior.

2.-El demandado podrá impugnar la cuantía de la demanda cuando entienda que, de haberse determinado de forma correcta, el procedimiento a seguir sería otro, o resultaría procedente el recurso de casación. En el juicio ordinario se impugnará la adecuación del procedimiento por razón de la cuantía en la contestación a la demanda y la cuestión será resuelta en la audiencia previa al juicio. En el juicio verbal, el demandado impugnará la cuantía o la clase de juicio por razón de la cuantía en la contestación a la demanda, y el tribunal resolverá la cuestión en la vista, antes de entrar en el fondo del asunto y previo trámite de audiencia del actor ( art. 255 LEC). La cuestión es cuál es es el trámite aplicable para el caso de que la impugnación lo sea a otros efectos económicos del procedimiento, por ejemplo, en una hipotética tasación de costas.

3.-En estos términos planteado el motivo, la impugnación debe de decaer, dado que el precepto ha sido interpretado de forma literal y estricta, esto es, que no cabe utilizar la vía de ese precepto cuando la impugnación lo es por otros motivos económicos del proceso que no sean los de procedimiento debido y procedencia de casación, como pudiera ser la cuantía de la tasa o la impugnación de una futura e hipotética tasación de costas ( Ss AAPP de Madrid -Sección 9ª- 175/2016 de 31 marzo, y Málaga -Sección 6ª- 594/2010 de 16 noviembre). Los efectos económicos paralelos o colaterales indicados se resuelven de otra forma. Así, en el caso de tasación de costas a través de la impugnación de la misma ( SAP de Almería sección primera115/2018, de 5 de marzo), y en el caso de la tasa judicial, mediante la remisión a los órganos de Hacienda para investigación fiscal, como señala la STS 405/2015, de 2 de julio.

4.-Cierto que en las hipotéticas tasaciones de costas suele resolverse esta cuestión aceptando la cuantía señalada en demanda si el demandado no lo impugnó en contestación, pero en este caso sí que lo ha hecho, por lo que una hipotética tasación de costas en su contra no puede tener en este caso esa solución. Sólo queda constatar que el demandado se ha puesto a cubierto de esta hipotética tasación, pero sin que la Sala, por lo dicho, haya de suplir la omisión de la juzgadora de instancia, dado que no es tal omisión. En este sentido, la juzgadora procedió con notoria heterodoxia, puesto que si entiende que el precepto es de interpretación amplia, debió resolver en la Audiencia Previa como le ordena el precepto, y no dejar el punto controvertido para sentencia, resultado que, en cambio, tampoco en sentencia lo hace pese a su heterodoxa promesa.

5.-Entrando en el fondo del asunto, este caso presenta caracteres de los llamados préstamos hipotecarios mixtos de no consumidores, donde al menos está planteada la duda de si el préstamo está destinado a la actividad empresarial, mercantil o profesional de los prestatarios, como señala la recurrente, o, como señalan los actores apelados, estaría dedicado a la rehabilitación de la vivienda de las partes. Al efecto, la juzgadora hace las siguientes apreciaciones, que no están impugnadas en esta sede.

6.-'La escritura de préstamo con garantía hipotecaria establece que el mismo se concede para la reinstrumentación de deudas propias por importe de 95.000€ con un plazo de amortización de 216 meses, con un interés al 6,950 % nominal anual vigente hasta durante 12 meses desde la formalización de la escritura, y el resto del plazo variable al alza o a la baja anualmente en función de la suma del índice de referencia y el diferencial de 1,950 puntos, estableciendo un techo del 15% y un suelo del 3,250% nominal anual en la distintas revisiones. También en el documento de solicitud de préstamo se establece como finalidad la reinstrumentación de deuda (doc. nº 2 de la contestación)'.

7.-'Es cierto que el actor D. Everardo era en la fecha del otorgamiento administrador de la mercantil 'Alme & Lewal, S.L' (documento nº 3 de la contestación), y la actora estaba dada de alta en el impuesto de actividades económicas en los epígrafes 651.3 'Com.men, lencería y corsetería' y 972.2 'Salones e institutos de belleza' (oficio de la AEAT)'. 'Respecto de las alegaciones de la demandada en cuanto a los pagos presuntamente atendidos con el préstamo hipotecario, consta que los actores son titular y fiadora respectivamente de la póliza de crédito concedida en fecha 10/10/2007 por importe de 15.000€ (documento nº 2 de la contestación). Sin embargo, respecto al préstamo que resulta del documento nº 4 de la contestación, vemos que se corresponde con el de la escritura de préstamo otorgada en fecha 31/01/2006, respecto del que la demandada alega haber suprimido la cláusula suelo'.

8.-'De lo anterior no se desprende que el préstamo hipotecario se haya destinado a finalidades no de consumo, pues aparte de los indicados, a efectos de este procedimiento no se acreditan otras deudas derivadas de sus negocios que fueran atendidas con el préstamo hipotecario, y la única finalidad que se indica por los actores es de consumo'.

9.-Pues bien, como indicamos en nuestra sentencia de 6 de noviembre de 2018 (Rollo 865/2018), hay contrato de préstamo hipotecario cuando consta que el préstamo se ha dedicado en parte para una finalidad de consumo y en parte para otra, que es la situación que expresa la juzgadora de instancia. En estos supuestos podemos encontrarnos ante contrato o situación mixta, supuesto conocido en la jurisprudencia como aquel en que, siendo el contratante un consumidor inicialmente, lo destina a otro fin, como es el aportar a una sociedad, que tendrá su propio objeto social. Esta cuestión, ya tratada por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, y ha sido retomada en la jurisprudencia nacional por la STS 224/2017 de 5 abril, que trata el caso de personas mixtas u objeto mixto, como es el caso.

10.-En estos casos, dice el Tribunal Supremo para determinar si una persona puede ser considerada consumidor a los efectos de la Directiva 93/13/CEE y del TRLGCU, en aquellas circunstancias en las que existan indicios de que un contrato persigue una doble finalidad, de tal forma que no resulte claramente que dicho contrato se ha llevado a cabo de manera exclusiva con un propósito ya sea personal, ya sea profesional, el criterio del objeto predominante ofrece una herramienta para determinar, a través de un examen de la globalidad de las circunstancias que rodean al contrato -más allá de un criterio puramente cuantitativo- y de la apreciación de la prueba practicada, la medida en que los propósitos profesionales o no profesionales predominan en relación con un contrato en particular. De manera que, cuando no resulte acreditado claramente que un contrato se ha llevado a cabo de manera exclusiva con un propósito ya sea personal, ya sea profesional, el contratante en cuestión deberá ser considerado como consumidor si el objeto profesional no predomina en el contexto general del contrato, en atención a la globalidad de las circunstancias y a la apreciación de la prueba.

11.-La mención que recoge la escritura es la de 'reestructuración de deudas propias'. Respecto de estas menciones, esta Sala viene considerando (por todas S. de 20 de noviembre de 2018, Rollo 67/2018) que las precisiones que se recogen en la parte expositiva de las escrituras públicas son obligatorias que se consignen si alguna de las partes lo ha requerido del Notario (art. 170.2 LN), lo que supone que la razón de ciencia que recoge la escritura fue manifestada por una de las partes con conocimiento de la otra. Ahora bien, en este caso, la mención no clarifica nada, dado que las deudas pueden ser propias en cuanto persona o en cuanto a la actividad mercantil.

12.-No obstante, la Sala aprecia dos documentos intervenidos por la misma apelante, que indican, no sólo la naturaleza mixta del préstamo, sino la utilización preponderante en la vivienda de los prestatarios. Así, en la solicitud de préstamo (folio 107) se hace constar el motivo, que, además de 'reinstrumentación de deudas propias', se dice expresamente 'adquisición de vivienda propia'. Cierto que había una reliquidación de un préstamo de 15000 € (folio 149), pero si bien se mira el conocimiento y motivos que tenía la demandada de la finalidad del préstamo, éste está destinado a la vivienda habitual, como se hace constar en al solicitud de un préstamo, en un modelo confeccionado por Cajamar. Si además, las apreciaciones de la juzgadora no han sido impugnadas, se adivina la naturaleza de consumo del préstamo, que fue destinado a una vivienda habitual, por lo que las apreciaciones de la juzgadora de instancia las consideramos correctas y se rechazan las de la apelante, que sólo están destinadas a sembrar la duda con la simple exposición de las actividades mercantiles o profesionales de los actores, pero sin precisar los criterios de ponderación exigidos jurisprudencialmente.

13.-Por tanto, procede la desestimación del recurso, con confirmación de la resolución recurrida y con imposición de costas a la recurrente ( art. 398 LEC).

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación, en atención a lo expuesto,

Fallo

Que con DESESTIMACIÓN del recurso de apelacióndeducido contra la Sentencia 184/2018, de 7 de mayo, dictada por la Sra. Jueza del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Almería, en autos 354/2015 del que deriva la presente alzada,

1.-CONFIRMAMOS dicha resolución.

2.-Con imposición de costas a la recurrente.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Recursos.-Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal por el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.-es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo s con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.-Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.-Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección de la Audiencia Provincial, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso

Así por esta sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.