Sentencia CIVIL Nº 299/2019, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3, Rec 236/2019 de 18 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00299/2019
Modelo: N10250
PLAÇA DES MERCAT Nº 12
-
Teléfono: 971-71-20-94 Fax: 971-22.72.20
Correo electrónico: audiencia.s3.palmademallorca@justicia.es
Equipo/usuario: ACO
N.I.G. 07040 42 1 2017 0028597
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000236 /2019
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 4 de PALMA DE MALLORCA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000818 /2017
Rollo núm.: 236/19
S E N T E N C I A Nº 299/19
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. Miguel Álvaro Artola Fernández
MAGISTRADOS:
D. Jaime Gibert Ferragut
Dña. Ana Calado Orejas
En Palma de Mallorca a dieciocho de julio de dos mil diecinueve.
VISTOS por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes
autos de Juicio Ordinario, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 4 de los de Palma, bajo
el número 818/17 , Rollo de Sala número 236/19, entre D. Jose Enrique y OLIBIER GARDEN S.L., como
demandantes-apelados, representados por el Procurador Sr. Bernal y asistidos del Letrado Sr. González, y,
como demandada-apelante BANKIA S.A., representada por el Procurador Sr. Castillo y asistida de la Letrada
Sra. Ruiz.
ES PONENTE la Ilma. Sra. Dña. Ana Calado Orejas.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 4 de los de Palma, se dictó sentencia en fecha 10 de julio de 2018 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: Estimo íntegramente la demanda presentada por de D Jose Enrique y OLIBIER GARDEN S.L. contra BANKIA, S.A., condenando a esta última a indemnizar a la parte actora en la cantidad que resulte de calcular la diferencia entre 36.809,09 euros y el valor de cotización de las 3.180 acciones de las que es titular la parte actora, a determinar en ejecución de sentencia, más los intereses legales de dicha cantidad desde la fecha de interposición de la demanda hasta su completo pago. Se imponen las costas a la demanda.



SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia, y por la representación de la entidad demandada, se interpuso recurso de apelación que fue admitido y seguido por sus trámites, se señaló para votación y fallo el 16 de julio de 2019.

Fundamentos

PRIMERO .- Los actores ejercitan acción por la que pretende se declare la responsabilidad contractual de la entidad demandada por incumplimiento de los deberes de información y asesoramiento; por no facilitarse una información adecuada a la realidad del producto bancario; por no adecuarse el producto al perfil inversor del actor; por incumplimiento de sus deberes de diligencia y por ocultar información referida a la rebaja de calificación y así como la sobrevaloración en la venta inicial del precio nominal razonable y el posterior canje por acciones de entidad quebrada, condenando en todo caso a la entidad demandada a la indemnización de los daños y perjuicios causados consistentes en la diferencia de la suma invertida 36.809,09 euros y el valor bursátil de las acciones en la fecha de ejecución de la sentencia más los intereses legales desde la interposición de esta demanda.

Sostiene que durante los años 2008 y 2010 adquirió de la demandada (antes BANCAJA) obligaciones subordinadas y participaciones preferentes por importe total de 36.809,09, que tanto las participaciones como las obligaciones le fueron canjeadas de forma forzosa por 3.180 acciones de Bankia, SA y que mientras fue titular de las participaciones y obligaciones percibió rendimientos en cuantía de 2.035,08 euros.

La demandada niega haber incumplido sus obligaciones contractuales en cuanto a la información a suministrar a la parte actora y opone también que 'en todo caso, el incumplimiento contractual imputado, para que sea susceptible de indemnización conforme al artículo 1101 C.Civ., debe ser posterior a la celebración del contrato, no previo o simultáneo a la prestación del consentimiento'.

La sentencia de instancia estimó la demanda y contra ella se alza la demandada.



SEGUNDO .- Respecto de las obligaciones subordinadas de BANCAJA, tiene declarado la Sala Primera del Tribunal Supremo en su sentencia de 30 de septiembre de 2016 (ROJ: STS 4189/2016 - ECLI:ES:TS:2016:4189 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 30-09-2016 (rec. 2614/2014) ): Como dijimos en la sentencia núm. 102/2016, de 25 de febrero Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1 ª, 25-02-2016 (rec. 2578/2013) , en términos generales, se conoce como deuda subordinada a unos títulos valores de renta fija con rendimiento explícito, emitidos normalmente por entidades de crédito, que ofrecen una rentabilidad mayor que otros activos de deuda. Sin embargo, esta mayor rentabilidad se logra a cambio de perder capacidad de cobro en caso de insolvencia o de extinción y posterior liquidación de la sociedad, ya que está subordinado el pago en el orden de prelación en relación con los acreedores ordinarios (en caso de concurso, art. 92.2 Ley Concursal Legislación citadaLC art. 92.2 ). A diferencia de las participaciones preferentes, que suelen ser perpetuas, la deuda subordinada suele tener fecha de vencimiento.

El capital en ningún caso está garantizado y estos bonos no están protegidos por el Fondo de Garantía de Depósitos.

Básicamente, la regulación de las obligaciones subordinadas que pueden emitir las entidades de crédito se recoge en la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, y en el Real Decreto 1370/1985. Sus características son las siguientes: a) A efectos de prelación de créditos, las obligaciones subordinadas se sitúan detrás de los acreedores comunes, siempre que el plazo original de dichas financiaciones no sea inferior a 5 años y el plazo remanente hasta su vencimiento no sea inferior a 1 año; b) No podrán contener cláusulas de rescate, reembolso o amortización anticipada ejecutables a voluntad del deudor; c) Se permite su convertibilidad en acciones o participaciones de la entidad emisora, cuando ello sea posible, y pueden ser adquiridas por la misma al objeto de la citada conversión; d) El pago de los intereses se suspenderá en el supuesto de que la entidad de crédito haya presentado pérdidas en el semestre natural anterior.

Por tanto, las obligaciones subordinadas tienen rasgos similares a los valores representativos del capital en su rango jurídico, ya que se postergan detrás del resto de acreedores, sirviendo de última garantía, justo delante de los socios de la sociedad, asemejándose a las acciones en dicha característica de garantía de los acreedores.

Tras la promulgación de la Ley 47/2007, este producto financiero se rige por lo previsto en los arts.

78 bis y 79 bis LMV; mientras que con anterioridad a dicha normativa MiFID, se regían por lo previsto en el art. 79 LMV y en el RD 629/1993, de 3 de mayo , sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios.

Las acciones preferentes son igualmente un producto complejo por cuanto así lo ha declarado el Tribunal Supremo entre otras en sentencia de 25 de febrero de 2016Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1 ª, 25-02-2016 (rec. 2578/2013 ) : 4.- La CNMV describe las participaciones preferentes como valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho de voto, con vocación de perpetuidad y cuya rentabilidad no está garantizada. Se trata de un producto de inversión complejo y de riesgo elevado, que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido. En la misma línea, el Banco de España las define como un instrumento financiero emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y cuya duración es perpetua, aunque el emisor suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor.



TERCERO.- Señala la apelante en primer lugar, que la actora está pretendiendo con el ejercicio de esta acción un fraude procesal. ' Fraude procesal que es el que supone ejercitar una acción de indemnización basada en el incumplimiento de deberes precontractuales de información por parte de Bankia, después de que la acción de nulidad por error y dolo, basada exactamente en iguales presupuestos fácticos, esté caducada' Este Tribunal ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre este alegato que de forma recurrente es utilizado por la entidad demandada, rechazándolo de plano.

A tal efecto señalar la sentencia de 8 de febrero de 2019 , ponente Sr. Jaime Gibert Ferragut: 'Como ya se ha apuntado, la recurrente entiende que fundamentar en un mismo incumplimiento de su deber de información la producción de un error en la contraparte que vicia su voluntad (pretensión principal de la demanda que ha sido desestimada por caducidad de la acción) y la de un perjuicio patrimonial o un incumplimiento patrimonial constituye un fraude procesal. En concreto, aduce lo siguiente: En primer lugar conviene destacar que lo que la actora esta pretendiendo con el ejercicio de esta accion, cuyo presupuesto factico es nuevamente la infraccion de los deberes precontractuales de informacion, supone un fraude procesal. (...) Fraude procesal que es el que supone ejercitar una accion de indemnizacion basada en el incumplimiento de deberes precontractuales de informacion por parte de Bankia, despues de que la accion de nulidad por error y dolo, basada exactamente en iguales presupuestos facticos, este caducada.

Sin embargo, este tribunal discrepa de tal planteamiento. El hecho de que la entidad bancaria facilite una información inadecuada puede dar pábulo a un error en la representación que el cliente se hace del producto que contrata, lo cual supone un vicio en su consentimiento susceptible de acarrear la nulidad del negocio con la consiguiente restitución de prestaciones ( art. 1303 del Código CivilLegislación citadaCC art. 1303 ), mas igualmente puede ocasionar un prejuicio (!) al cliente por el que éste puede reclamar un resarcimiento ( art.

1101 del Código CivilLegislación citadaCC art. 1101 ). Corresponde al cliente decantarse por una u otra opción si las circunstancias del caso le brindan ambas acciones (cabe, incluso, que acumule ambas pretensiones planteando una como subsidiaria de la otra) pero en ningún caso incumbe a la entidad bancaria decidir cuál de esas posibilidades debe hacer valer y, desde luego, no hay un asomo de fraude de ley en el hecho de que se haya optado en este caso por reclamar la indemnización del perjuicio ocasionado por el incumplimiento del deber de información o la resolución contractual subsidiariamente respecto de la pretensión de declaración de nulidad del contrato litigioso.

Y también la sentencia de 2 de noviembre de 2018 , ponente Sr. Miguel Álvaro Artola Fernández: '....la representación procesal de la parte apelante aboga por la existencia del que califica de 'fraude procesal', ya que se estaría ejercitando de adverso una acción de indemnización basada en el incumplimiento de deberes precontractuales de información por parte de Bankia, después de que las acción de nulidad y la de anulabilidad, basadas en iguales presupuestos fácticos, sería inviable la primera y estaría caducada la segunda. Asertos que apoya en precedentes de las Audiencia provinciales de Madrid y Albacete.

Apreciando la Sala que mal se podría concluir que la actora actúa en fraude procesal cuando solicitó una indemnización por daños y perjuicios derivados de la infracción de los deberes de información al cliente que, si bien presentaba precedentes que no la atendían en casos similares, sin embargo se acabó concediendo por el Juzgado de instancia en base a una sentencia del Tribunal Supremo, concretamente de 30 de diciembre de 2014Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1 ª, 30-12-2014 (rec. 1674/2012 ), que sí reconocía dicho derecho. Por lo que la figura del fraude ( art. 6.4 del Código civilLegislación citadaCC art. 6.4) no presenta recorrido al no estar el resultado prohibido, ni ser tampoco contrario al ordenamiento jurídico.

Por lo tanto, y sin perjuicio de evidenciarse la evolución jurisprudencial experimentada en campos como el que ahora nos ocupa, no cabe atender al alegato de fraude, al hallarnos en sede de solicitud de aplicación de un criterio respaldado por el propio Tribunal Supremo.'

CUARTO. - En el resto del escrito del recurso la apelante insiste en lo que denomina un incorrecto planteamiento general sobre el artículo 1.101 del Código civil en relación con elLegislación citadaCC art. 1124 1.124 de dicho texto legalLegislación citadaCC art. 1101, afirmando que: 'La sentencia de instancia estima la petición principal de la demanda (Resolución contractual 1.101 CC y ex art. 1124 C. Civil , por incumplimiento negligente de sus obligaciones) al entender que mi representada habría incumplido las obligaciones que le eran exigibles a pesar de que tanto en la demanda, como en el acto de la Audiencia Previa, los razonamientos argüidos de contrario fueron encaminados a intentar acreditar un supuesto error o ausencia de consentimiento más que un incumplimiento grave de las obligaciones contractuales.

.../...

En el supuesto que nos ocupa es evidente que no concurren los requisitos, que por otra parte la actora tampoco ha concretado, para aplicar las previsiones establecidas en el artículo 1101 CCiv: a) Incumplimiento de las obligaciones: Mi representada no ha incumplido ninguna de las obligaciones establecidas en este contrato. Las obligaciones derivadas de los mismos consisten en el pago de los cupones.

b) Daño: Como hemos indicado anteriormente, no se ha producido un daño propiamente dicho, es más la parte actora según ha quedado acreditado en el relato de los hechos, no ha tenido más que beneficios con este producto.

c) La preexistencia de una obligación: en este caso sería la orden de suscripción de obligaciones subordinadas y las obligaciones asumidas por cada una de las partes.

d) Nexo Causal: No existe nexo causal alguno entre la conducta de mi mandante y el supuesto 'daño' causado.

.../....

Sin embargo, en el caso que nos ocupa, en modo alguno podemos hablar de incumplimiento por parte de mi mandante, y aún menos de que dicho incumplimiento sea de tal magnitud que se eleve a la categoría de esencial y tan grave que permita el ejercicio de la facultad resolutoria prevista en el artículo 1.124 del Código Civil Legislación citadaCC art. 1124 según la jurisprudencia concordante.

No obstante, la sentencia de instancia, estima la pretensión de resolución fundamentándola a partir de la ausencia de suficiente y veraz información precontractual, la cual no puede considerarse como una obligación contractual que permita instar la resolución de un contrato y, mucho menos, estimarla.'.

También alude a la vulneración doctrinal y jurisprudencial de la sentencia señalando que: 'No obstante, a pesar de que por parte de mi representada se informó a la parte actora de todos los riesgos y se cumplió con las obligaciones de información, de custodia de valores y de pago de intereses, el juzgador de instancia, llega a la paradójica conclusión de que la 'defectuosa' información aludida, posee la suficiente entidad como para entender procedente la resolución del contrato. ' Para terminar diciendo: 'Por último, conviene hacer especial mención al hecho de que la actora aceptó de manera totalmente voluntaria la recompra y suscripción, por lo que con este acto quedaba confirmado el negocio jurídico. Por lo tanto, en el momento del canje voluntario el cliente demostró ser conocedor del producto, además, en ese momento era consciente en ese de los riesgos del producto y aún así lo canjeó por otro y no solicitó en ningún momento la resolución contractual.' Esta Sala ya se pronunció en un supuesto casi idéntico en el que la misma entidad demandada formulaba un recurso de corte similar, realizando alegatos acerca de la resolución contractual decretada en la sentencia de primera instancia, cuando al igual que en el caso que nos ocupa, no era ese el contenido del fallo; es más, en el presente, dicha pretensión, ni siquiera ha formado parte de la petición de la parte demandante en momento alguno, habiéndose limitado a solicitar indemnización por daños y perjuicios derivados de incumplimiento de obligación de información.

Así en la sentencia de 2 de noviembre de 2018 , ponente Sr. Miguel Álvaro Artola Fernández, a la que antes se ha hecho refrencia: ' Conclusión apelatoria que, en la consideración de la Sala, puede parecer insólita puesto que, como evidencia la lectura de la sentencia y de su fallo -y recuerda la parte apelada-, los hechos denunciados en el recurso no se cumplen, pues no hay ningún pronunciamiento de resolución del contrato. Por lo que, como quiera que la apelación interpuesta por BANKIA, S.A. se formula en torno al eje de la improcedencia de la resolución por infracción del art. 1.124 del CCLegislación citadaCC art. 1124, y habida cuenta de que ni se pidió en este punto de la demanda la resolución contractual, ni se ha concedido ésta, no cabe sino concluir que no puede tener acogida el recurso, por cuanto el objeto de apelación es ajeno a los pronunciamientos que se contienen en la sentencia apelada. ' Y sigue diciendo esta resolución: '

CUARTO.- Sin perjuicio de lo expuesto sobre la inviabilidad del recurso por atacar en él un pronunciamiento resolutorio que, como se ha referido, no ha sido aplicado en primera instancia; lo cierto es que, 'ex abundantia', tampoco podría la Sala dar carta de naturaleza a los alegatos que, con carácter genérico, realiza la apelante cuando cuestiona la ausencia de información al cliente, observada en la sentencia de instancia y sobre la cual se fundamenta la indemnización ex art. 1.101 CCLegislación citadaCC art. 1101 y, asimismo, se deriva el nexo causal entre dicha ausencia y el daño producido como consecuencia de ella.

Cabe referir, en dicho sentido, que los alegatos al respecto contenidos en el recurso, no solo no desplazan los cumplidos motivos de la sentencia sobre la falta de información, sino que difícilmente podrían desplazarlos cuando no los atacan propiamente, sino con meras generalidades. Considerando pertinente la Sala, por tal motivo, reproducir los principales puntos -esencialmente inatacados por el recurso de apelación- en que la sentencia residencia la falta de información proporcionada a la clienta, hoy actora, y el incumplimiento por la demandada de sus obligaciones. Incumplimiento que, finalmente, merced a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, anuda la sentencia al art. 1.101 del Código civilLegislación citadaCC art. 1101, respaldando en dicho precepto legal la obligación de indemnizar los daños y perjuicios, al traer causa del citado incumplimiento contractual el final perjuicio causado, a saber: ' Lo mismo acontece en este caso, la apelante realiza alegaciones genéricas al poner en entredicho la motivación establecida en la sentencia, por lo que deben acogerse enteramente los argumentos de la juez a quo para considerar la existencia de falta de información: '

SEGUNDO: En este caso la única información que consta que la demandada le facilitó a la parte actora, en relación a los productos contratados, son las órdenes de compra aportadas como documentos 4 a 7 de la demanda. De la lectura de tales documentos lo único que puede deducirse es el importe invertido sin que pueda saberse ni tan siquiera en qué consiste la inversión. Así en la orden de compra por importe de 5.409,09 euros, se hace constar que el 'valor' contratado son 'OBS BANCAJA', sin dar explicación alguna de en qué puede consistir tal valor. En las órdenes por valor de 2.400, 22.200 y 4.800 euros, se hace constar como 'valor' contratado 'PPF.BEF S/B'. Ni un experto inversor podría saber qué está contratando de las indicaciones que constan en las órdenes de compra siendo éstas, como ya se dijo, únicamente 'OBS BANCAJA' y 'PPF.BEF S/ B'. No se ha practicado prueba alguna que permita concluir, ni siquiera indiciariamente, que la parte actora se le suministró más información relativa a los productos contratados que la contenida en las órdenes de compra suscritas, información que ni siquiera puede calificarse de insuficiente, pues en este caso hubo una absoluta ausencia de información.

Resulta evidente que la expresión contenida en las referidas órdenes de compra en la que se hace constar que 'el titular hace constar que conoce el significado y transcendencia de la presente orden', en nada desvirtúa la conclusión alcanzada de que a la parte actora no se le facilitó información alguna relativa al producto contratado.

No consta, por tanto, que la demandada le haya explicado a la parte actora los riesgos inherentes a la contratación de este tipo de productos (participaciones preferentes y obligaciones subordinadas), calificados de complejos. Entre estos riesgos se encuentra la pérdida de todo o parte del capital invertido y suspensión del pago de rendimientos, riesgos que se han materializado, lo que no es un hecho controvertido.

.../...

Las órdenes de compra objeto del presente procedimiento se firmaron tras la entrada en vigor de la Ley 47/2207 de 19 de diciembre, por la que se modifica la Ley del Mercado de Valores, y por tanto, es de aplicación el contenido fijado en dicha Ley.

Así, se introduce en la misma, la distinción entre clientes profesionales y minoristas, a los fines de distinguir el comportamiento debido frente a unos y otros (art. 78 bis), reiterando el deber de diligencia y transparencia del prestador de servicios e introdujo el art. 79 bis regulando exhaustivamente los deberes de información frente al cliente no profesional, incluidos los potenciales; entre otros extremos, sobre la naturaleza y riesgos del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece a los fines de que el cliente pueda 'tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa' debiendo incluir la información las advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a los instrumentos o estrategias, no sin pasar por alto las concretas circunstancias del cliente y sus objetivos, recabando información del mismo sobre sus conocimientos, experiencia financiera y aquellos objetivos.

El RD 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión no ha hecho más que insistir, entre otros aspectos, en este deber de fidelidad y adecuada información al cliente, tanto en fase precontractual como contractual (art. 60 y siguientes , en especial art. 64 sobre la información relativa a los instrumentos financieros). Estando también vigente este RD, en el momento de la contratación de los productos.

Desarrollo legal y reglamentario que no hace más que confirmar que el derecho a la información en el sistema bancario, y la tutela de la transparencia bancaria es básica para el funcionamiento del mercado de servicios bancarios, y su finalidad tanto es lograr la eficiencia del sistema bancario, como tutelar los sujetos que intervienen en él (el cliente bancario), principalmente, a través tanto de la información precontractual, en la fase previa a la conclusión del contrato, como en la fase contractual, mediante la documentación exigible.

Por tanto, la pretensión de la parte actora de que se le indemnicen los daños y perjuicios causados por incumplimiento de la demandada de las obligaciones legales y contractuales que le incumbían, concretamente, del deber de información, diligencia y lealtad en relación a la adquisición de las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, debe de ser estimada.

Para el éxito de dicha pretensión indemnizatoria, que encuentra su fundamento legal último en el art.

1101 CC , son necesarios la concurrencia de los siguientes requisitos: la preexistencia de una obligación, su incumplimiento debido a culpa o negligencia o falta de diligencia de la parte demandada, la realidad de los perjuicios y el nexo causal eficiente entre aquella conducta y los daños producidos.

La obligación informativa viene impuesta a la demandada además de por las normas de rango legal y reglamentario citadas, por las exigencias de la buena fe ( art. 1258 CC ), máxime si la parte actora, como en el caso que nos ocupa, es un cliente minorista, calificación que legalmente se otorga a quien no tenga la experiencia, conocimientos y cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos (art. 79 bis LMV) y objeto por ello de una protección legal específica que extrema los deberes legales de diligencia y transparencia en la información por parte de la entidad bancaria respecto del cliente. '

QUINTO.- Al igual que se dice en la sentencia de la Sala referida ' ni el planteamiento del recurso es viable al atacar un criterio no empleado y un pronunciamiento judicial no realizado, ni, por otro lado, el recurso desvirtúa el fundamento jurisprudencial aplicado por la sentencia de instancia. Criterio jurisprudencial que tampoco resulta aislado, pues en dicho sentido no solo se pronuncia la sentencia del TS referida en la resolución apelada ....,- en el caso que ahora nos ocupa las sentencias del Tribunal Supremo de fechas 08/09/2014 , 11/05/2015 , 12/02/2016 , 21/07/2016 , 30/09/2016 - En efecto, en similar sentido se pronunció también el Tribunal Supremo en la sentencia 244/2013, de 18 de abrilJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 18-04-2013 (rec. 1979/2011 ), en un supuesto en el que entendió que concurría un incumplimiento por el Banco del estándar de diligencia, buena fe e información completa, clara y precisa que le era exigible al proponer a los demandantes la adquisición de determinados valores que resultaron ser valores complejos y de alto riesgo (así los define la Comisión Nacional del Mercado de Valores, y así se acepta en la sentencia de la Audiencia Provincial) sin explicarles que los mismos no eran coherentes con el perfil de riesgo muy bajo que habían seleccionado al concertar el contrato de gestión discrecional de carteras de inversión. Considerando que ese incumplimiento grave de los deberes exigibles al profesional, que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales, constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida casi absoluta de valor de las participaciones preferentes de Lehman Brothers adquiridas.

Línea jurisprudencial recientemente reiterada por la sentencia del TS de fecha 9.10.2018, núm. de recurso: 215/2016Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1 ª, 09-10-2018 (rec. 215/2016), núm.

de resolución: 552/2018, la cual, en un supuesto de adquisición de deuda subordinada y participaciones preferentes, analiza la determinación del daño indemnizable por el incumplimiento contractual de los deberes de información en la comercialización de dichos productos financieros, considerando la pertinencia de descontar del daño indemnizable los rendimientos obtenidos por el cliente. En ella, con cita de la sentencia 81/2018, de 14 de febrero, del citado TribunalJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1 ª, 14-02-2018 (rec. 2411/2015), se recuerda que, como tiene éste declarado con relación al incumplimiento contractual como título de imputación de la responsabilidad de la entidad bancaria por los daños sufridos por los clientes en la adquisición de productos financieros complejos, tales como la deuda subordinada y las participaciones preferentes: 'el daño causado viene determinado por el valor de la inversión realizada menos el valor a que ha quedado reducido el producto y los intereses o rendimientos que fueron cobrados u obtenidos por los clientes.'.

En este supuesto, no se ha determinado el daño sufrido por la parte actora de forma correcta, a tenor de la doctrina fijada por el alto Tribunal, pues la juez a quo no ha descontado del valor de la inversión, 36.809,09 euros, el importe de los rendimientos obtenidos que ascendió a 2.035,08 euros. Es por ello que la indemnización será de 34.774,01 euros menos el valor de las 3.180 acciones titularidad de la actora.



SEXTO .- Al revocarse parcialmente la sentencia de instancia, no procede efectuar pronunciamiento en costas de la alzada, si bien se mantiene el pronunciamiento realizado respecto a las de primera instancia al considerar que la estimación de la demanda es sustancial.

Fallo

Se revoca parcialmente la sentencia de 10 de julio de 201 dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 4 de los de Palma de Mallorca en el Juicio Ordinario del que dimana el presente rollo, en el sentido de fijar la condena de la parte demandada BANKIA S.A., en indemnizar a la parte actora en la cantidad que resulte de calcular la diferencia entre 34.774,01 euros y el valor de cotización de las 3.180 acciones titularidad de la parte actora, manteniéndose el resto de pronunciamientos.

No se hace pronunciamiento en costas de la alzada.

De conformidad con la D.A. 15ª de la L.O.P.J ., se acuerda la devolución del depósito constituido para recurrir.

INFORMACION SOBRE RECURSOS CONTRA LA SENTENCIA Recursos .- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 , contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación , por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente .- Es órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos .- Ambos recursos deberán interponerse ante este tribunal, en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, mediante escrito firmado por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos .- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

Depósito En virtud de lo que establece la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre, ha de aportar la parte el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección tercera de la Audiencia Provincial (0450), debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta alzada, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Extendida y firmada que ha sido la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados indicados en el encabezamiento, procédase a su no tificación y archivo en la Secretaría del Tribunal, dándosele publicidad en la forma permitida u ordenada por la Constitución y las leyes, todo ello de acuerdo con lo previsto en el artículo 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Doy fe.