Sentencia CIVIL Nº 299/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 614/2018 de 08 de Mayo de 2019

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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FAX: 938294450
EMAIL:aps12.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0808942120158184007
Recurso de apelación 614/2018 -S
Materia: Modificación medidas separación o divorcio
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 53/2017
Parte recurrente/Solicitante: Regina , Teodulfo
Procurador/a: RAFAEL TAULERA SALVADOR, LEILA CABO GODOY
Abogado/a: Juan Campos Alcántara, Raul Felipe Huertas Galván
Parte recurrida:
Procurador/a:
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 299/2019
Magistradas:
Doña María Pilar Martín Coscolla
Doña Maria Isabel Tomas Garcia
Doña Raquel Alastruey Gracia
Barcelona, a 8 de mayo de 2019.
La Sección 12ª de la Audiencia Provincial de Barcelona formada por los Ilmos. Sres. Magistrados
arriba identificados ha visto en grado de apelación los autos de modificación de medidas de divorcio nº 53/17
seguidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº2 de DIRECCION000 por demanda de Dña. Regina representada
por la procuradora Sra. Cabo Godoy contra D. Teodulfo representado por el procurador Sr. Taulera Salvador
con intervención del Ministerio Fiscal y que penden ante nosotros en virtud de los recursos interpuestos por
ambas partes contra la Sentencia dictada en dichas actuaciones en fecha 15/1/2018 y pronuncia la presente
resolución en base a los siguientes,

Antecedentes

Primero.- RESOLUCIÓN RECURRIDA. En el procedimiento de modificación de medidas de divorcio tramitado ante el Juzgado de 1ª Instancia nº2 de DIRECCION000 recayó Sentencia el día 15/1/2018 cuya parte dispositiva establece textualmente lo siguiente: 'Estimo la demanda interpuesta por doña Regina contra Don Teodulfo y declaro haber lugar a modificar en parte las medidas definitivas acordadas en la sentencia de divorcio dictada por este Juzgado en fecha 9/2/ 2016 en autos 116/2015 disponiendo lo siguiente 1.- La guarda y custodia del hijo menor común de las partes Avelino nacido el NUM000 /2013 se atribuye en exclusiva a la madre siendo la patria potestad compartida 2.- El padre estará en compañía del menor los fines de semana alternos desde la salida del centro escolar los viernes o horario equivalente hasta las 20 horas del domingo. así como realizará visitas intersemanales todas las semanas el día que acuerden las partes y en su defecto los miércoles desde la salida del colegio hasta las 20 horas.

3.- Se fija la pensión alimenticia en 350 € al mes incluyendo gastos de comedor y demás escolares.

Los gastos extraordinarios se repartirán al 50% .

4.- Se mantiene el régimen de vacaciones acordado en la sentencia de divorcio.

5.- El hijo común de las partes Avelino podrá viajar con la madre fuera de territorio nacional con el objeto de hacer alguna visita familiar o vacacional debiendo regresar a España en corto periodo de tiempo no mayor de 15 días pudiendo obtenerse pasaporte español a tal efecto, en el que deberá constar dicha limitación temporal.

No ha lugar a imponer las costas a ninguna de las partes.' Segundo.- LAS PARTES EN EL RECURSO. Contra dicha resolución ambas partes interpusieron recurso de apelación y se opusieron al del contrario. A continuación las partes fueron emplazadas ante la Superioridad y todas ellas comparecieron en tiempo y forma.

Tercero.- TRAMITACIÓN EN LA SALA. El día 10/4/2019 tuvo lugar la sesión de deliberación, votación y fallo.

En la tramitación de la segunda instancia jurisdiccional se han observado todas las prevenciones legales en vigor a excepción del plazo global de duración debido al cúmulo de asuntos que penden ante esta Sección.

Expresa la decisión del Tribunal, la Magistrada Dña. Maria Isabel Tomas Garcia que actúa como ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto de la apelación.

Ambas partes formulan recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado nº2 de DIRECCION000 en el procedimiento de modificación de medidas nº53/17.

Dña. Regina discrepa de los pronunciamientos relativos al régimen de comunicación y estancias y en concreto se opone a la exigencia de autorización de ambos progenitores para que el menor viaje al extranjero, y que las estancias sean de un mes y no quince días.

D. Teodulfo interesa la revocación de la sentencia manteniéndose la sentencia original de divorcio y subsidiariamente se eliminen las tres pernoctas intersemanales y se sustituyan por dos visitas sin pernocta.

El Ministerio Fiscal se opone a los recursos interesando la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO .- Recurso formulado por la Sra. Regina .

Solicita la apelante, madre del menor Avelino nacido el NUM000 /2013, se suprima la restricción para salir del país con el menor por parte de cualquiera de los progenitores bastando la simple comunicación previa y que la estancia pueda ser de un mes completo.

Alega como razones que no hay ningún antecedente de que alguno de los progenitores vaya a afincarse en el extranjero, que el menor tiene derecho a ver a la familia extensa y a practicar el ruso con el acento del lugar de la familia.

El padre se opone alegando que la sentencia prevé que solo puede negarse la autorización para viajar fuera de territorio nacional cuando se justifique una razón y no puede negarse de forma caprichosa o arbitrariamente. Que el régimen de visitas establece los periodos con cada progenitor y en relación a ese tipo de salidas se fijo 15 días máximo, y que los costes de los vuelos a Moscú no son elevados.

El Ministerio Fiscal, en defensa de los intereses del menor, ha interesado la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia apelada.

La cuestión planteada habrá de resolverse atendiendo al interés superior del menor ya que es el criterio preferente en esta materia tal como ha dicho esta Sala en diversas resoluciones.

Así se desprende de la Convención Internacional de los Derechos del Niño, de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, del Reglamento de la UE nº 2201/2003 , y art. 39.4 CE . En el mismo sentido los artículos 211-6 y 233-8,3 del Libro II del Código civil de Cataluña y Llei 14/2010, de 27 de mayo, de los derechos y las oportunidades en la infancia y la adolescencia .

Así lo ha señalado nuestro Tribunal Constitucional, según el cual constituye 'un estatuto jurídico indisponible de los menores de edad dentro del territorio nacional'( STC 141/2000 de 29 mayo .) y un 'criterio básico y preferente' en los procedimientos en materia de familia( ATC 127/1986 de 12/2 ), que 'debe inspirar la actuación jurisdiccional'( STC 217/2009 de 14/12 ). Así lo ha declarado el Tribunal Supremo, para el que debe prevalecer 'incluso por encima del de sus progenitores '( STS 1ª 719/2003 de 9/7/03 .) y el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña lo ha catalogado de 'regla universal... que siempre ha de prevalecer' en materia de guarda y custodia de menores (STSJC 31/2008 de 5/9/08) La sentencia apelada en el punto 5 del fallo establece la posibilidad de que el menor pueda viajar al extranjero con la madre para hacer alguna visita familiar o vacacional durante un periodo no mayor de 15 días debiendo volver a España y mantiene el régimen de relación de la sentencia de divorcio por el que ambos progenitores deben autorizar la salida.

La Sala considera que dichos pronunciamientos responden al interés de Avelino , que los argumentos de la madre no tienen consistencia como para modificar lo establecido en la sentencia apelada, ya que la misma permite el viaje al extranjero y claramente indica que ' la autorización no puede ser negada salvo motivo justificado para ello'. En caso de discrepancia las partes pueden acudir a la mediación o bien plantear el procedimiento a que se refiere 236-13, 1 del CCCat que determina que en caso de desacuerdo ocasional en el ejercicio de la potestad parental, la autoridad judicial, a instancia de cualquiera de los progenitores, debe atribuir la facultad de decidir a uno de ellos.

En cuanto al mes completo, no se considera necesario ampliar el periodo de 15 días que se corresponde con la distribución de periodos vacacionales de verano de los progenitores siendo tiempo suficiente para relacionarse con la familia extensa, teniendo en cuenta además que a Avelino no le convienen cambios de entorno ( informe EATAF).

Por ello el recurso ha de ser desestimado.



TERCERO.- Recurso formulado por el Sr. Teodulfo .

Interesa el recurrente se revoque la sentencia apelada que modifica la sentencia de divorcio de mutuo acuerdo de 9/2/2016, establece la guarda materna y cambia el régimen de relación paterno filial aumentando la cuantía de la colaboración paterna y, subsidiariamente solicita que se revoque parcialmente en el sentido de eliminar las tres pernoctas intersemanales y sustituirlas por dos visitas sin pernocta.

La Sra. Regina se opone al recurso alegando que no ha habido una errónea valoración de la prueba, que la sentencia se ha limitado a adecuar el régimen de relación de las partes a las necesidades del menor y no a la conveniencia de los horarios laborales de los progenitores y ello de conformidad con el informe del EATAF.

El Ministerio Fiscal, en defensa de los intereses del menor, ha interesado la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia apelada.

Igualmente, y como hemos indicado anteriormente, para resolver el recurso del Sr. Avelino hemos de tener en cuenta lo que resulte mas beneficioso para el hijo común Avelino de cinco años de edad.

De una revisión de la prueba compartimos los argumentos de la sentencia apelada: el convenio en su contenido pese a hacer constar un régimen de guarda 'compartida' estaba fijando una distribución de tiempos del menor con ambos progenitores propio de lo que se considera la guarda materna y acorde con los horarios y disponibilidad laboral paterna. El informe del EATAF obrante a los folios 201-205 pone de relieve que la organización establecida por los progenitores era desigual y poco adecuada, poniendo el punto de referencia no en el menor sino en la organización de los adultos. Destaca que el menor padece ciertas inseguridades, tiene un carácter tímido y cohibido y no le conviene hacer cambios de entorno y por ello plantea como mejor para Avelino la guarda materna y un régimen de relación consistente en fines de semana de viernes a domingo y una o dos tardes intersemanales sin pernocta sin perjuicio de que en un futuro pudieran ampliarse los contactos.

La Sala, teniendo en cuenta lo indicado en el informe, las dificultades que ha tenido el SR. Avelino para cumplir el régimen de relación y la edad del menor, comparte la decisión de la sentencia de primera instancia en cuanto a la guarda y estancias con el padre.

Contrariamente a la carga impuesta por el art 458,2 LEC - el apelante Sr. Avelino omite en su escrito de interposición poner de manifiesto las razones por las que a su juicio habría errado la resolución de primer grado en materia económica . Ello impide a la parte contraria hacer uso de las facultades defensivas a que se refiere el art 461,1 LEC y a este tribunal ejercitar las facultades revisoras a que se refiere el art 456,1LEC por todo ello procede confirmar la resolución en este particular, mas teniendo en cuenta que la sala suscribe las razones de aumentar la colaboración paterna por la disminución de estancias con éste.

El recurso de apelación debe desestimarse.



CUARTO.- Costas y depósito para apelar.

La desestimación de ambos recursos de apelación determina la respectiva imposición de costas a cada una de las partes que lo formuló, en base al principio del vencimiento objetivo de los artículos 394.1 y 398.1, ambos de la ley de Enjuiciamiento Civil , no desvirtuado por dudas de hecho o de derecho, no concurrentes en el caso enjuiciado.

Desestimado el recurso de apelación, conforme al punto 9º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, procede la pérdida del depósito para apelar en caso de haberse constituido, al que se dará el destino legal.

En atención a lo expuesto

Fallo

DESESTIMAR los recursos de apelación formulados por Dña. Regina . y por D. Teodulfo contra la sentencia de 15/1/2018 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº2 de DIRECCION000 en los autos de modificación de medidas nº 53/17 y en consecuencia: 1º Confirmamos íntegramente dicha resolución.

2ºLas costas por la tramitación de cada recurso se imponen a los apelantes quienes asimismo perderán el depósito para apelar en caso de haberlo constituido.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma informándoles que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno; únicamente cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Lo acordamos y firmamos.

Las Magistradas :