Sentencia CIVIL Nº 299/2019, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 2, Rec 1007/2018 de 22 de Mayo de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A N.º 000299/2019
Iltmo. Sr. Presidente:
Don Jose Arsuaga Cortazar
Iltmos. Srs.Magistrados:
Don Javier de la Hoz de la Escalera
Doña Milagros Martinez Rionda.
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En la Ciudad de Santander a veintidós de mayo de dos mil diecinueve.
Vistos en trámite de apelación ante esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria
los presentes Autos de Juicio Ordinario número 145 de 2017, (Rollo de Sala número 1007 de 2018),
procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 8 de los de Santander, seguidos a instancia de
Caixabank, S.A. contra don Melchor , Carla , y contra don Norberto y doña Cecilia , declarados ambos
en rebeldia.
En esta segunda instancia ha sido parte apelante: don Melchor y doña Carla , representados por
la Procuradora Sra. Fernández García y asistidos por la Letrada Sra. Oceja Gutiérrez; y parte apelada:
Caixabank, S.A., representada por la Procuradora Sra. Rüenes Cabrillo y asistida por la Letrada Sra. Gutiérrez
Morlote.
Es ponente de esta resolución la Ilma. Sra. Magistrada doña Milagros Martinez Rionda .

Antecedentes

PRIMERO: Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 8 de los de Santander y en los autos ya referenciados, se dictó Sentencia con fecha 11 de septiembre de 2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que estimando la Demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sra. Ruenes Cabrillo en nombre y representación de CAIXABANK S.A. asistida por la Letrada Sra. Gutiérrez Morlote contra Melchor , Carla , asistidos por la Letrada Sra. Oceja Gutiérrez y representados por la Procuradora de los Tribunales Sra. Fernández García y contra Norberto y Cecilia , declarados en rebeldía, debo declarar la resolución del contrato celebrado entre las partes en fecha 28 de diciembre de 2012 por incumplimiento grave de la demandada que deberá indemnizar a la actora con la cantidad de 50.205,53 €, más los intereses legales, ordenando, a los efectos de realización del derecho de hipoteca, la venta en pública subasta del inmueble hipotecado de acuerdo con las reglas que resultan del artículo 681 y ss de la LEC así como al pago de las costas procesales'.



SEGUNDO: Contra dicha Sentencia, la representación de la parte demandada interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido a trámite por el Juzgado; y tramitado el mismo, se remitieron las actuaciones a la Iltma. Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes, habiendo correspondido por turno de reparto a esta Sección Segunda, donde se ha deliberado y fallado el recurso el día señalado, quedando pendiente de dictarse la resolución correspondiente.



TERCERO: En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para resolver el recurso, en razón a la existencia de otros asuntos civiles señalados con anterioridad.

Fundamentos

Se admiten los de la sentencia de instancia, en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen, y
PRIMERO.- Los demandados reconvinientes han interpuesto recurso de apelación contra la sentencia del juzgado, solicitando en esta segunda instancia que, con admisión de la demanda reconvencional, se estime íntegramente y se declare la nulidad por abusivas de las cláusulas del contrato numeradas como cuarta (comisiones), quinta (gastos a cargo de la parte deudora), sexta bis (vencimiento anticipado), séptima (domicilio de pago), duodécima (otras garantías) y novena (afianzamiento). Se solicita la declaración de nulidad de la obligación de concertar un seguro de vida y se combate igualmente en el recurso la estimación de la acción resolutoria deducida por la entidad actora en su demanda principal.



SEGUNDO.- Se combate, en primer término, la decisión judicial que rechaza el conocimiento de la demanda reconvencional por falta de competencia objetiva.

Sobre esta cuestión se ha pronunciado este tribunal de apelación en anteriores resoluciones; En la sentencia recaída en el Rollo de Sala 485/2.018 se dice: 'En la instancia se desestimó la demanda reconvencional apreciando su indebida admisión a trámite en su momento, pronunciamiento que no puede ser confirmado porque pese a que el Consejo General del Poder Judicial, haciendo uso de las facultades que le confiere el art. 98.2 LOPJ, atribuyó - por primera vez por Acuerdo de 25 de Mayo de 2017- a determinados órganos la competencia para conocer de manera exclusiva, y no excluyente, la materia relativa a las condiciones generales de la contratación en contratos de financiación con garantías reales inmobiliarias cuyo prestatario sea una persona física -.Acuerdo cuya legalidad ha sido confirmada por STS de 22 octubre 2018- tal atribución debe entenderse ceñida, en el caso de contratación con consumidores, a las pretensiones deducidas mediante demanda principal, sin conexión con otro proceso preexistente y sin perjuicio de la competencia de los órganos que conocen de pretensiones nacidas de los mismos contratos que contienen dichas condiciones generales; de entenderlo de otro modo, claramente resultaría dividida la necesaria continencia del proceso y perjudicada la posición procesal del consumidor si, frente a la reclamación del profesional con base en un contrato con cláusulas abusivas, el demandado no pudiera oponer la nulidad o reconvenir para instar la nulidad de las cláusulas que le perjudican y tuviera que acudir a un procedimiento distinto ante juez diferente, lo que iría en contra del principio de efectividad de la Directiva 93/13/CEE; y también sería contrario a la lógica procesal, pues es de recordar que en materia de consumidores los órganos judiciales deben actuar incluso de oficio (por todas, STS 9 Mayo 2013, con cita de SSTJUE 27 Junio 2000, 26 Octubre 2006, 4 junio 2009, 3 Junio 2010, etc.) de manera que se impediría a la parte suscitar mediante oposición o reconvención lo que el juez tiene el deber de abordar en el caso de que el demandado sea un consumidor'.

Por todo ello, no puede negarse ni la competencia del juez del asunto principal para conocer de las pretensiones deducidas en la reconvención ni la relación de ésta con las pretensiones de la demanda principal. En definitiva, debe entenderse vulnerado el art. 406 LEC y procede, por tanto, revocar la sentencia en este punto y puesto que la reconvención sí fue tramitada en su momento, entrar a conocer también de las pretensiones deducidas en la demanda reconvencional.

La consecuencia de la desestimación de la demanda reconvencional por falta de competencia objetiva no ha de ser la nulidad de actuaciones, puesto que no se ha producido infracción procesal que no pueda ser subsanada en esta segunda instancia, como ordena el art. 465.4 de la LEC, ya que la demanda reconvencional fue admitida en la instancia y se dio traslado de la misma a la contraparte para formular contestación, siendo la solución procedente a la infracción cometida en la instancia el examen de fondo de las cuestiones suscitadas, de estricto significado jurídico.



TERCERO.- El pacto cuarto se refiere en su apartado A y B a las comisiones de apertura y de subrogación en la deuda personal hipotecaria.

La Sentencia de Pleno del TS de 23 de enero del 2.019 concluye que la comisión de apertura no es ajena al precio del préstamo; por el contrario, el interés remuneratorio y la comisión de apertura constituyen sendas partidas del precio del préstamo, en cuanto son las principales retribuciones que recibe la entidad financiera por conceder el préstamo al prestatario y no corresponden a actuaciones o servicios eventuales.

Por esta razón, la Sala concluye que la comisión de apertura no es susceptible de control de contenido, sino exclusivamente de control de transparencia, que considera superado o cumplido porque 'es de general conocimiento entre los consumidores interesados el hecho de que, en la gran mayoría de los préstamos hipotecarios, la entidad bancaria cobra una comisión de apertura además del interés remuneratorio'.

La comisión de subrogación resulta equiparable a la comisión de apertura, ya que se trata de dinero que la entidad financiera cobra al formalizar el cambio del deudor- cliente del préstamo hipotecario- por razón de los gastos administrativos y de gestión.

El apartado C de la estipulación cuarta se refiere la comisión de gestión de reclamación de impagados de treinta euros por cada cuota pactada que resulte impagada a su vencimiento, a satisfacer en el momento en el que se genere la primera reclamación por escrito solicitando su regularización.

Entendemos que la comisión por posiciones deudoras es abusiva, de conformidad con lo dispuesto en el art. 87.5 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, por cuanto no responde a un servicio efectivamente prestado o a gastos devengados, y comporta un desequilibrio de los derechos y obligaciones de las partes que derivan del citado contrato al implicar un incremento injustificado de los costes que debe soportar el prestatario para el caso de impago de los recibos mensuales de amortización, ya que su aplicación (por importe de 30 euros) es automática, sin necesidad de que la entidad acredite haber realizado alguna gestión efectiva y relevante para reclamar tales impagos.



CUARTO.- En la cláusula quinta del contrato se establecen los gastos con cargo a la parte deudora.

En cuanto a la imputación de los honorarios de letrado y procurador, es preciso tener en consideración que los gastos del proceso están regulados imperativamente por le LEC y, por ello, la cláusula de atribución al prestatario de las costas y de los honorarios de abogado y procurador, al infringir normas procesales de orden público, es nula ex art. 86 TRLCU.

La cláusula que impone todos los gastos de constitución de la hipoteca (registrales, tasación etc) a la parte prestataria debe considerarse abusiva (por aplicación del aparatado 3 del art. 59 de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios) en virtud de los establecido en las Sentencias del TS de 23 de diciembre del 2.015, en tanto en cuanto es condición general que transmite en bloque la totalidad de los gastos al consumidor.

Ahora bien, en cuanto a la devolución e imputación de cada gasto- que es pretensión de condena igualmente deducida en la reconvención- habrá de atenderse a la normativa reguladora de cada uno de estos gastos e impuestos y a los criterios establecidos en las recientes Sentencias del TS de 23 de enero del 2.019.

En cuanto a los gastos notariales (306,58 euros), de conformidad con la última sentencia citada, atendiendo al contenido del Reglamento y el Arancel Notarial, y al hecho de que la intervención notarial interesa a ambas partes, los costes de la matriz de la escritura de préstamo hipotecario o de su modificación o novación han de distribuirse por mitad, mientras que las copias deberá abonarlas aquél que las solicite.

Aplicando a este caso la regla del interesado en el otorgamiento de la escritura notarial que formaliza el préstamo hipotecario y no siendo posible discriminar, a la vista de las facturas correspondientes, la existencia de gastos concretos hechos en el exclusivo interés de uno sólo de los contratantes, ambas partes quedan obligadas a pagar por igual las facturas notariales, por lo que procede reembolsar al apelante el importe de 153,29 euros.

Respecto a los gastos registrales, de conformidad con la postura del TS en relación con estos gastos, doctrina sustentada en el Arancel de los Registradores de la Propiedad y en el hecho de que en la inscripción de la garantía hipotecaria tiene interés la entidad prestamista, es a ésta a la que le corresponde el pago de los gastos derivados de esa actuación registral, por lo que procede reembolsar al recurrente la suma de 120,97 euros.

En relación a los gastos de gestoría, las citadas SSTS, fundadas en la ausencia de norma legal que atribuya el pago de estos gastos a prestamista o prestatario, y atendiendo a que las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado también por mitad.

No existe pronunciamiento del Tribunal Supremo sobre a quién han de imputarse los gastos de tasación, pero empleando similar argumentación a la empleada para la distribución por mitad de los gastos de gestoría, esto es, la ausencia de norma legal que atribuyera- en el momento de la constitución del préstamo litigioso- el pago de la tasación a prestatario o prestamista, y atendiendo a que la valoración del bien se realiza en interés o beneficio de ambas partes, pues el prestatario necesita acreditar la suficiencia de la garantía ofrecida a la entidad financiera, y ésta contar con un valor de tasación para proceder a la inscripción de la garantía, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado también por mitad.

Procede así devolver al recurrente por ambos conceptos la suma de 112,68 euros.

En lo que afecta al pago del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados, las SSTS de 23 de enero de 2019 reitera las reglas establecidas en la de 15 de marzo de 2018 del mismo Tribunal, resaltando además que el Pleno de la Sala Tercera en las conocidas sentencias del 27 de noviembre ha mantenido la doctrina establecida sobre el pago de este impuesto que había sido tenido en cuenta por la Sala Primera.

Tales reglas eran: a) Respecto de la constitución de la hipoteca en garantía de un préstamo, el sujeto pasivo del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados es el prestatario.

b) En lo que respecta al pago del impuesto de actos jurídicos documentados, en cuanto al derecho de cuota variable en función de la cuantía del acto o negocio jurídico que se documenta, será sujeto pasivo el prestatario.

c) En cuanto al derecho de cuota fija, por los actos jurídicos documentados del timbre de los folios de papel exclusivo para uso notarial en los que se redactan la matriz y las copias autorizadas, habrá que distinguir entre el timbre de la matriz y el de las copias autorizadas. Respecto de la matriz, corresponde el abono del impuesto al prestatario, salvo en aquellos casos en que exista un pacto entre las partes sobre la distribución de los gastos notariales y registrales, en los que también se distribuirá el pago del impuesto por la matriz.

Mientras que, respecto de las copias, habrá que considerar sujeto pasivo a quien las solicite.

d) Las primeras copias de escrituras notariales que documenten la cancelación de hipotecas de cualquier clase están exentas en cuanto al gravamen gradual de la modalidad 'Actos Jurídicos Documentados' que grava los documentos notariales.

Consecuentemente con ese criterio, corresponde el pago del impuesto a la parte demandada, debiendo señalarse que ésta - que es la que interesa la compensación- no acredita que haya pagado parte del impuesto por copias que no hubiera solicitado.



QUINTO.- En la cláusula sexta bis se regula la facultad de vencimiento anticipado ' en caso de incumplimiento de cualquiera de las obligaciones de pago de capital e intereses derivadas del mismo'.

Se trata de cláusula cuya evidente abusividad no se discute por la parte apelada en su contestación a la reconvención, siendo esta la razón sobre la que se expone la necesidad de acudir a la acción resolutoria del art. 1.124 del CC.

No obstante, a falta de allanamiento formal y expreso sobre tal cuestión, se ha de acceder a la declaración de nulidad pretendida por el apelante.



SEXTO.- En el pacto séptimo se establece la facultad de compensar las deudas vencidas a través de cualquier depósito en efectivo de titularidad única o indistinta.

El art. 1195 del CC establece la compensación como modo de extinguir las obligaciones ya vencidas y exigibles, por lo que siendo la anterior cláusula transparente en su redacción y refiriéndose a adeudos que cumplen las exigencias del art. 1196 del mismo texto legal, no puede entenderse que se trate de condiciones impuestas que contravengan el principio de buena fe o que causen un grave desequilibrio en los derechos y obligaciones de las partes en perjuicio de los prestatarios.

Retomando esta última consideración, tampoco puede considerarse abusiva la cláusula duodécima, en la que la parte deudora- en caso de que resulte disminuida su solvencia por cualquier causa- queda obligada a aportar garantías reales o personales para asegurar el cumplimiento de la póliza, pues tal exigencia es trasunto de aquellas a las que se refiere el art. 1.129 del CC al regular la anticipación del vencimiento, en el caso de que se produzca su inobservancia. Esta disposición encuentra su fundamento en el mantenimiento del equilibrio inicial en la relación obligatoria, que tampoco ha de verse roto en detrimento del legítimo interés satisfactorio del acreedor, en el caso de que disminuyan las garantías consideradas en el momento de la negociación y de la concesión del préstamo.

La exigencia de otras garantías distintas a la hipoteca no es sino la consecuencia de la responsabilidad patrimonial universal del art. 1.911 del CC.

SÉPTIMO.- El pacto décimo octavo se refiere al afianzamiento.

En relación a la nulidad de la cláusula de afianzamiento, resulta que la fianza no consiste en una mera condición general, sino que se trata de un contrato y así, dentro de éstos, la regula el Código Civil en los arts. 1822 y ss. ( STS de 22 de julio del 2.001) y, en cuanto a los contratos bancarios, suele ser solidaria y no simple, lo que debe hacerse constar de manera expresa, tal y como ocurre en este caso, a la vista del pacto cuestionado.

También el TJUE en resolución de 19 de noviembre de 2015 (asunto C- 74/15 , Tarcãu), dijo que la 'protección es especialmente importante en el caso de un contrato de garantía o de fianza celebrado entre una entidad financiera y un consumidor ya que tal contrato se basa, en efecto, en un compromiso personal del garante o del fiador de pagar la deuda asumida contractualmente por un tercero, comportando para quien lo asume obligaciones onerosas, que tienen como efecto gravar su propio patrimonio con un riesgo financiero a menudo difícil de calibrar ' (apartado 25).

A continuación, el TJUE, con cita de la sentencia Dietzinger (STJCE de 17 de marzo de 1998), dice que, si bien el contrato de garantía o de fianza puede calificarse, en cuanto a su objeto, de contrato accesorio con respecto al contrato de crédito principal del que emana la deuda que garantiza, lo cierto es que, desde el punto de vista de las partes contratantes, se presenta como un contrato diferente 'ya que se celebra entre personas distintas de las partes en el contrato principal'.

De lo expuesto resulta que, la eficacia de la fianza, como contrato autónomo, no puede ser analizado desde la perspectiva de la abusividad, porque no se trata de una cláusula del contrato de préstamo, sino de un contrato autónomo y, en consecuencia, solo puede ser atacada a través de las normas generales de nulidad de los contratos contenidas en los arts. 1300 y ss. Código Civil; No constan en modo alguno acreditados los presupuestos fácticos y jurídicos necesarios para apreciar, en el caso examinado, un vicio de consentimiento determinante de nulidad.

Lo que sí puede ser objeto del control de abusividad es la condición general que se refiere a la extensión misma de la fianza, analizando los controles de incorporación y de transparencia, que deben ser superados para poder tenerla por válida ( art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo de 5 de abril de 1.993).

No obstante, no puede mantenerse, en este concreto caso, que la cláusula litigiosa sea oscura en su redacción, pues en este caso la fianza que se constituye es solidaria, que es un tipo de fianza establecida expresamente en el código civil ( art. 1822.2 CC) y que supone, por su concepto legal, que el acreedor, en caso de incumplimiento de la obligación, puede dirigirse por entero contra cualquiera de los obligados existiendo por tanto pacto válido entre contratantes, cuyas previsiones se acomodan a lo dispuesto legalmente y que no supone renuncia de derechos, puesto que, en todo caso, se referiría a renuncia de derechos de otro tipo de fianza que pudiese haberse pactado, pero siempre dentro de la normativa del Código Civil, no pudiendo ser considerado renuncia de los derechos de los consumidores, en los términos que exige el art. 86.7 TRLGDCU.

Pero es que, además, la cláusula está incorporada a una escritura notarial, es única y primordial para los fiadores ya que su intervención ante el Notario se produce con la única finalidad de suscribir la única cláusula referida a su garantía (la vigesimosexta), por lo que no puede considerarse que su contenido no estuviese debidamente destacado y sin la debida, puesto que para la ejecutada es el contenido exclusivo de su contrato.

Por lo anterior, la cláusula analizada, en lo atinente a la extensión de la fianza, no puede considerarse abusiva en los términos impugnados.

La única mención a un aseguramiento se hace en la cláusula decimotercera, en la que el hipotecante deudor se obliga a tener la finca que se hipoteca asegurada; no se hace mención en la escritura de préstamo a la obligación de suscripción de un seguro de vida impuesto por la entidad bancaria.

Sólo aparece un documento en el que se comunica en fecha 1 de enero del 2.014 la no renovación de un seguro de vida suscrito con SEVIAM PROTEC por impago de las primas adeudadas desde el 1 de diciembre del 2.013.

OCTAVO.- Se combate igualmente la viabilidad del art. 1.124 del CC. Este Tribunal ya había establecido que es posible acudir a la vía declarativa para obtener la resolución contractual de un contrato de préstamo con amparo en el art. 1124 CC, cuando concurra un incumplimiento relevante de las obligaciones del prestatario.

En los mismos términos se ha pronunciado la STS de Pleno de 11 de julio del 2.018, señalando que en el préstamo con interés cabe apreciar la existencia de dos prestaciones recíprocas y, por tanto, es posible admitir la posibilidad de aplicar, si se da un incumplimiento resolutorio, el art. 1124 CC, que abarca las obligaciones realizadas o prometidas. Este precepto no requiere que las dos prestaciones se encuentren sin cumplir cuando se celebra el contrato ni que sean exigibles simultáneamente.

En el presente caso concurren esas circunstancias suficientes para apreciar la existencia de un incumplimiento grave, por la reiteración en el incumplimiento en el pago de las cuotas, insatisfechas desde el marzo del 2.016, sin que consten otros pagos posteriores, manteniéndose el impago durante un período de dos años.

En consecuencia, mientras que la parte actora y prestamista ha cumplido con su obligación de entrega y de respeto a los pactos contractualmente asumidos en su posición de acreedor, la parte demandada, al contrario, ha incumplido su obligación de pago, y no de forma puntual, anecdótica o accesoria, sino reiterada y definitiva, de forma tal que su incumplimiento es esencial por afectar a su obligación principal y grave por ser ya de suficiente entidad. Es por ello por lo que la decisión de resolver y de condenar al pago de lo debido resulta conforme a derecho y por ello procede la desestimación de este extremo del recurso.

La abusividad de la cláusula sexta, que establece los intereses moratorios, aparece expresamente aceptada por le entidad bancaria, la que opta por su inaplicación.

La abusividad de esta cláusula conlleva la supresión del incremento del tipo de interés que supone el interés de demora pactado y la continuación del devengo del interés remuneratorio hasta que se produzca el reintegro de la suma prestada ( STS de 22 de abril del 2.015), estando destinado este interés a indemnizar los daños y perjuicios causados por el incumplimiento por parte del prestatario de los plazos estipulados para el pago de las cuotas de amortización del préstamo y hasta su completo pago. Por tanto, ha de ser parcialmente revocado el fallo judicial que, estimando la acción resolutoria, condena al pago de los intereses legales devengados por el principal adeudado.

NOVENO.- Los anteriores razonamientos conducen a la estimación del recurso, con estimación sustancial de la demanda principal y estimación parcial de la demanda reconvencional.

Procede imponer a los demandados el pago de las costas causadas por la demanda principal ( art.

394 de la LEC).

No procede hacer imposición de las costas causadas por la demanda reconvencional ni de las costas causadas en esta segunda instancia.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad el Rey,

Fallo

Que estimamos el recurso de apelación formulado por la representación procesal del Sr. Melchor y de la Sra. Carla , contra la Sentencia de fecha once de septiembre del 2.018, la que se revoca parcialmente en el sentido de: Condenar a los codemandados a abonar únicamente los intereses remuneratorios devengados por la cantidad adeudada (50.205,53 euros) hasta el completo pago.

Estimar parcialmente la demanda reconvencional formulada por los expresados apelantes contra la entidad Caixabank S.A., declarando la abusividad de las siguientes cláusulas: 1º) Cláusula sexta bis de vencimiento anticipado.

2º) Cláusula sexta referida a intereses moratorios.

3º) El apartado C) del pacto cuarto, en el que se regula la comisión de gestión de reclamación de impagados.

4º) Cláusula quinta reguladora de los gastos.

Se condena a la entidad Caixabank a pagar al actor la suma de 386,94 euros, en concepto de reintegro de gastos notariales, gastos registrales y gastos de gestoría y tasación.

No procede hacer imposición de las costas causadas por la demanda reconvencional.

Se confirma en todo lo demás la Sentencia de instancia, sin imposición de las costas de esta apelación.

Contra esta resolución cabe interponer recurso extraordinario de casación y por infracción procesal ante esta Audiencia en el plazo de veinte días.

Y con testimonio de esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: La precedente Sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha, de lo que doy fe.-