Sentencia CIVIL Nº 299/2019, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 2, Rec 85/2019 de 02 de Mayo de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial de HuelvaSección 2ª, Civil
Nº Procedimiento: Recurso de Apelacion Civil núm. 85/2019
Juzgado de origen: Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Huelva Autos de: Ordinario núm. 511/2013
Apelante: María Dolores y otros Apelado: Planiceps Construcciones, S.L.
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S E N T E N C I A Nº 299
ILTMOS. SRES. PRESIDENTE: D. FRANCISCO MARTÍN MAZUELOS
MAGISTRADOS: D. FRANCISCO BELLIDO SORIA D. ANDRÉS BODEGA DE VAL
En Huelva a 2 de mayo de 2019 La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, constituida por los
Magistrados del margen, bajo la ponencia del Ilmo. Sr. D. ANDRÉS BODEGA DE VAL, ha visto en grado de
apelación el proceso ordinario nº 511/2013 del Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Huelva, en virtud de
recurso interpuesto por la parte demandada María Dolores Y OTROS, siendo parte apelada la demandante
PLANICEPS S.L.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la resolución apelada.



SEGUNDO.- Por el Juzgado de Primera Instancia indicado, con fecha 20 de julio de 2018 se dictó sentencia , cuya parte dispositiva dice así: 'Que ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por el Procurador D. Jaime González Linares, en nombre y representación de la entidad PLANICEPS CONSTRUCCIONES S.L., frente a DOÑA Beatriz , DOÑA Bibiana , DOÑA María Dolores , DON Gumersindo , DON Higinio Y DON Isidro , acuerdo: 1 -Declarar y declaro resuelto el contrato para la ejecución de las obras de seis apartamentos en Avenida de Andalucía nº 3 de El Rompido (Huelva), suscrito en fecha 31/01/11 entre PLANICEPS CONSTRUCCIONES S.L. y la parte demandada, por incumplimiento del mismo por parte de DOÑA Beatriz , DOÑA Bibiana , DOÑA María Dolores , DON Gumersindo , DON Higinio Y DON Isidro . 2-Condeno a DOÑA Beatriz , DOÑA Bibiana , DOÑA María Dolores , DON Gumersindo , DON Higinio Y DON Isidro al abono a la parte actora de la cantidad de 39.252,28 euros, en concepto de aprovisionamientos y trabajos ejecutados pendientes de satisfacción y devolución de retenciones practicadas. 3 -Condeno a DOÑA Beatriz , DOÑA Bibiana , DOÑA María Dolores , DON Gumersindo , DON Higinio Y DON Isidro al abono a la parte actora de la cantidad de 28.216,41 euros, en concepto de daños y perjuicios por lucro cesante. 4 -Condeno a DOÑA Beatriz , DOÑA Bibiana , DOÑA María Dolores , DON Gumersindo , DON Higinio Y DON Isidro a estar y pasar por los pronunciamientos anteriores. 5- Condeno a DOÑA Beatriz , DOÑA Bibiana , DOÑA María Dolores , DON Gumersindo , DON Higinio Y DON Isidro al abono de las costas procesales causadas.

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda reconvencional interpuesta por el Procurador Don Fernando Martínez Nosti, en nombre y representación de DOÑA Beatriz , DOÑA Bibiana , DOÑA María Dolores , DON Gumersindo , DON Higinio Y DON Isidro , debo condenar y condeno a la entidad PLANICEPS CONSTRUCCIONES, S.L., al abono de la cantidad de 2.478 euros en los términos dispuestos en el fundamento jurídico cuarto de esta resolución, sin expresa condena en costas procesales derivadas de la demanda reconvencional.'

TERCERO.- Contra la anterior se interpuso recurso de apelación y, dado traslado a las partes contrarias, fueron remitidas las actuaciones a esta Audiencia para la decisión del recurso.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la parte demandada la sentencia dictada haciendo valer en sus dos primeros motivos de impugnación el error en la valoración de la prueba en que habría incurrido la sentencia, a propósito de empleo como medio acreditativo de una de las peritaciones y la falta de valoración del informe pericial de la parte; y, por lo que ahora más interesa y es de mayor relevancia por lo que luego se dirá, en el alegato tercero, la infracción de normas y doctrina sobre la aplicación del artículo 1124 del Código Civil y 9 y 11 de la Ley de Ordenación de la Edificación , a propósito del incumplimiento contractual. En la alegación cuarta se alega infracción de las normas del Código Civil sobre el cumplimiento de los contratos, invocando además la doctrina del enriquecimiento injusto.



SEGUNDO.- Para resolver el recurso no es preciso hacer un examen de la prueba aportada en la forma que propone la parte recurrente -sin perjuicio de lo que luego se dirá acerca de la única cuestión que lo exige- ya que, como se deduce del fundamento 6º del escrito de apelación y de la petición de la parte en el suplico, se solicita la desestimación de la demanda hecha valer por la parte contraria, pero se aquieta la parte respecto a la estimación parcial de la reconvención. Como resumen de antecedentes es necesario aclarar que la parte actora hizo ejercicio de una acción que calificaba como de incumplimiento contractual, estimada por la Juez a quo, cuya decisión condena a la parte demandada al pago de una cantidad de 39.252,28 euros, por aprovisionamiento y trabajos ejecutados pendientes de pago y por devolución de retenciones, y de 28.216,41 euros, por daños y perjuicios por lucro cesante. Se estimaba en parte la reconvención por defectos en la ejecución en una cantidad de 2.478 euros, cantidad a cuyo pago se condenaba a la apelada demandante.

En suma, es firme la decisión de entender que se habían producido ciertos defectos en la ejecución por parte de la actora, valorados en esta última cantidad, y lo que resta ahora es resolver sobre si debe considerarse que ha existido un incumplimiento por parte de la promotora o comitente de la obra que justifique la condena al pago de las cantidades referidas inicialmente.



TERCERO.- La Sala centra jurídicamente el debate en torno a los 1124 y concordantes y 1594 del código civil, a cuyo tenor: El dueño puede desistir, por su sola voluntad, de la construcción de la obra aunque se haya empezado, indemnizando al contratista de todos sus gastos, trabajo y utilidad que pudiera obtener de ella.

La indemnización reclamada por la parte demandante podría corresponderse punto por punto con aquellos conceptos que recoge el artículo 1594 del código civil , tal como la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha ido perfilando los mismos, y en particular, y por lo que interesa a propósito del lucro cesante, haciendo exégesis de la dicción literal del precepto respecto a la utilidad que pudiera reportar de la obra el contratista.

En ese precepto se expresa la facultad del dueño comitente de la obra de desistir de la ejecución de la obra en cualquier momento y sin necesidad, por lo tanto, de alegar causa.

Pues bien, todo lo que en la demanda se razonaba no constituye incumplimiento alguno por parte de los demandados, cuya obligación se limita a pagar el precio de la obra a medida que vaya siendo ejecutada.

En el mismo contrato pueden advertirse ciertos elementos que ponen de manifiesto que el proyecto venía sujeto a probables alteraciones y en particular que era intervenido por la Dirección Facultativa designada por los promotores. La cláusula décimotercera recoge aquello que resulta habitual en tal sentido - las probables modificaciones-, y más concretamente cuando -como ocurre en este caso- la promoción se realiza no con un propósito empresarial o comercial sino por seis personas físicas no constituidas en sociedad civil o mercantil, hermanos a la sazón, y para la construcción de seis apartamentos, se entiende que uno para cada uno. En esa clase de proyectos destinados a satisfacer únicamente las exigencias de futuros propietarios particulares en régimen de autopromoción, es frecuente que se produzcan cambios y alteraciones de detalle. Pero en todo caso viene sujeta la ejecución a las directrices de la dirección facultativa ( artículo 11.2 a) de la Ley de ordenación de la edificación ), y no solo para alterar el contenido del proyecto sino también para fiscalizar su ejecución y resolver dudas y conflictos a propósito de la calidad de los materiales, los detalles del desarrollo de la obra y -eventualmente- del precio de las alteraciones decididas por la propiedad.

Ya en la demanda se reseñan hechos que (dando por cierta su existencia), ponen de manifiesto dificultades de encaje entre los técnicos de la empresa contratista y la dirección facultativa. En particular se constata que se produjeron incidencias variadas tanto afectantes a la propiedad colindante como a otros hechos significativos. El propio actor se ocupa de aclarar que el proyecto contenía defectos, cuando en realidad la tarea del contratista debe atenerse a la dirección de quien lo fórmula, y ello aunque alguna de las modificaciones planteadas era de calado ya que dio lugar a una rectificación del presupuesto, tal como se reseña en el hecho décimo de la demanda, con un añadido sobre el precio acordado, cosa igualmente prevista en el contrato. Y eso, que es viable al hilo de lo acordado en el contrato, se califica en la demanda como producto de un error o como un hecho perjudicial para los intereses de la contratista, cuando esta Sala la entiende que era algo propio del desarrollo normal de un contrato como el examinado. Seguía la parte actora relatando en su demanda la controversia suscitada entre la dirección técnica, del arquitecto Sr. Jesus Miguel , y los técnicos o representantes de la contratista, nada de lo cual permite entender que los comitentes dueños de la obra hayan incumplido sus obligaciones. La paralización de la obra acordada por decisión de la propiedad, siguiendo las recomendaciones del arquitecto director, procede además de una incidencia ocurrida en una zona de colindancia con un propietario vecino: un problema según parece derivado de la erección de una cítara de unos 4 metros cuadrados (siempre respetando la versión de los hechos que se contiene en la demanda) que en todo caso debía ser retirada y que a la parte demandante le parecía motivo inocuo para paralizar las obras. Y en el hecho decimosexto razona la actora que se admitió el error ofreciendo la demolición de lo indebidamente construido, momento en el que -según parece- la relaciones se habían deteriorado hasta el punto de que no fue posible corregir los defectos y continuar con el proyecto.

De todas estas consideraciones se deduce que la decisión de la propiedad no es la de desistir de la obra, ni la de dejar de consumarla, sino la de cambiar de contratista debido a las múltiples divergencias existentes entre la dirección facultativa -igualmente contratada por los promotores- y la empresa contratista. No puede decirse que los incumplimientos por parte de la demandante hayan sido suficientes para una resolución contractual sino que éstos han sido los que resultan valorados en la cantidad que es objeto de condena por estimación parcial de la reconvención, y en todo caso por falta de sintonía o de adecuado encaje entre los técnicos y encargados de la contratista y la dirección facultativa. Pero en definitiva todo ello no hace sino abundar en la consideración de esta Sala de que no puede aplicarse la consecuencia indemnizatoria del artículo 1594 del código civil , que ampararía la percepción por parte del contratista también del beneficio dejado de percibir por el resto de obra no ejecutada, puesto que la decisión de la propiedad no es un puro desistimiento sino una consecuencia derivada de esos hechos antecedentes, justificativos del cese de la relación.

Por esa razón debe eliminarse la condena al pago de los 28.216,41 euros liquidados por daños y perjuicios por lucro cesante, ya que este Tribunal no aprecia incumplimiento alguno de los promotores, y no es aplicable el artículo 1106 del Código Civil , ni puede asimilarse esa indemnización con el beneficio dejado de percibir por la parte de obra no ejecutada por cuanto tampoco ha habido desistimiento puro sino cambio de contratista motivado por los hechos expuestos, sólo calificables de cumplimiento parcialmente defectuoso de la demandante.



CUARTO.- Lo único que resta es apreciar si la cantidad restante que se ha incluido en la condena y por el concepto de que se trata ha de mantenerse, aclarado ya que la declaración de resolución del contrato por incumplimiento es jurídicamente improcedente, ya que el promotor puede alterar y variar la obra que desea acometer, y su vinculación con el presupuesto, mediciones y obra encomendada no va más allá del momento en que decida alterarla, tal como el propio contrato autoriza.

Todo lo que se razona por los apelantes sobre el incumplimiento de la contratista - meramente parcial y que podría corregirse posteriormente antes de la final liquidación- para justificar la alegación sobre lo demás, no tiene base, tomando en consideración que se ha dado por definitivamente firme que los defectos de ejecución de la citada contratista como mucho alcanzarían una medida como la que ha servido para liquidar la condena dineraria a dicha parte.

En suma ha de estarse a los conceptos reclamados, descartado ya el lucro cesante, esto es los pagos pendientes de la obra ya ejecutada, obligación incuestionable y los materiales o gastos ya consumados.

En la sentencia recurrida encontramos el fundamento de la liquidación de las cantidades en el razonamiento tercero. El apartado A) recoge una cantidad de 4.962, 11 euros y 1.229,38 euros por abono de materiales a terceros, afirmando que no hubo controversia sobre la existencia de los pagos de que se trata y que son materiales en beneficio de la propiedad. Y la cantidad de 33.060,79 euros a la que se llega de conformidad con las certificaciones aportadas a propósito del porcentaje de ejecución de la obra, valoración que no es objeto de discusión en el recurso ya que los fundamentos a propósito de la valoración de la prueba no se refieren sustancialmente a hechos relacionados con los defectos en ejecución de la obra, la motivación para el desistimiento y la paralización.

Únicamente en la parte final del alegato se hace alusión al porcentaje de ejecución de la obra, y sobre esa cuestión, que es la que resulta de interés para la resolución del proceso a propósito de la liquidación de la cantidad citada, se cifran los porcentajes de ejecución de la obra entre el 70,89% y el 61,15%, tal como las discrepantes peritaciones los calculan y proponen. En el fundamento de la sentencia ya citado se hacen consideraciones a propósito de una peritación tercera, y en particular se reseña que no puede computarse en el examen del porcentaje de la obra ya ejecutada los defectos o mala calidad de la ejecución, o el desvío sobre las instrucciones dadas por la promotora a la contratista, ya que tales compensaciones o abonos tienen su reflejo en la correspondiente petición de indemnización de la comitente por defectuosa ejecución, una cantidad que - como ya hemos dicho- ha quedado liquidada parcialmente en el fallo. Lo que la sentencia toma en consideración son las certificaciones aprobadas por la Dirección facultativa, y esa dirección facultativa además es contratada por la parte apelante, en definitiva es a la que encomienda por sí misma esa tarea de liquidar paso a paso el desarrollo de la obra, razón por la que sin duda la cuantificación es acertada y por tanto la parte de obra ya ejecutada por la que se cuantifica el pago adeudado es plenamente correcta.



QUINTO.- Todo lo cual conduce a estimar en parte el recurso, dejando sin efecto el fallo a propósito de la declaración formal de resolución del contrato por incumplimiento de la parte comitente, y a liquidar la indemnización adeudada a la parte demandante en la cantidad de 39.252,28 euros; manteniendo el fallo de estimación parcial de la reconvención. Y como consecuencia de todo ello sin imposición de costas en primera instancia ni en segunda instancia, con restitución del depósito constituido.

Fallo

En virtud de lo expuesto, el Tribunal HA DECIDIDO: ESTIMAR el recurso interpuesto por contra la sentencia dictada en el asunto a que se refiere el rollo de Sala por el Sr. Juez del del Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Huelva, que se REVOCA PARCIALMENTE, para estimar ahora en parte la demanda y fijar la cantidad objeto de condena a los demandados recurrentes en 39.252,28 euros, más los intereses legales del artículo 576 de la LECivil desde la fecha de la sentencia de primera instancia; sin condena en costas de apelación a la parte recurrente y con restitución del depósito constituido.

Notifíquese a las partes con indicación de la necesidad de constitución de depósito en caso de recurrir la presente resolución, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional 15ª de la L.O.P.J .

De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta de la L.E.C ., contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo que debe interponerse en el plazo de veinte días ante esta Audiencia si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse conjuntamente con el recurso de casación recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal.

Remítanse las actuaciones originales al Juzgado de su procedencia, con certificación de la presente y despacho para su cumplimiento y efectos oportunos.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.