Sentencia CIVIL Nº 299/2019, Audiencia Provincial de Palencia, Sección 1, Rec 239/2019 de 13 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PALENCIA
SENTENCIA: 00299/2019
Modelo: N10250
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO. PZA. DE LOS JUZGADOS 1 1ª PLANTA
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Equipo/usuario: CIV
N.I.G. 34120 41 1 2017 0005526
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000239 /2019
Juzgado de procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 2 de PALENCIA
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0001182 /2018
Recurrente: BANKINTER, S.A., BANKINTER
Procurador: ANA MARAVILLAS CAMPOS PEREZ-MANGLANO, ANA MARAVILLAS CAMPOS
PEREZ-MANGLANO
Abogado: ,
Recurrido: Candida
Procurador: MARIA DEL CARMEN MARTIN BAHILLO
Abogado: DAVID GONZALEZ ESGUEVILLAS
Este Tribunal compuesto por los Sres. Magistrados que se indican al margen, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
La siguiente:
SENTENCIA Nº 299/19
SEÑORES DEL TRIBUNAL:
Ilmo. Sr. Presidente
Don Ignacio Javier Ráfols Pérez
Ilmos. Sres. Magistrados
Don Mauricio Bugidos San José
Don Ignacio Segoviano Astaburuaga

En la ciudad de Palencia, a trece de septiembre de dos mil diecinueve.
Vistos, en grado de Apelación ante esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario
sobre nulidad de cláusulas hipotecarias, provenientes del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Palencia, en
virtud del Recurso de apelación interpuesto contra la sentencia recaída en el mismo de fecha 22 de febrero de
2019 , entre partes, de un lado, como apelante, la entidad 'Bankinter, SA', representada por la Procuradora
Doña Ana Campos Manglano y defendida por el Letrado Don José Luis Font Barona; y, de otra, como apelada,
Doña Candida , representada por la Procuradora Doña Carmen Martín Bahillo y defendida por el Letrado
Don David González Esguevillas; siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Ignacio Javier Ráfols Pérez.
SE ACEPTAN los antecedentes fácticos de la Sentencia impugnada.

Antecedentes

PRIMERO .- Que el Fallo de dicha Sentencia, literalmente dice: 'Que debo estimar y estimo íntegramente, la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Doña Carmen Martín Bahíllo, en nombre y representación de Doña Candida contra BANKINTER S.A., y: 1º.- Declaro nula de pleno derecho por abusiva la cláusula financiera QUINTA del préstamo hipotecario denominada 'Gastos a cargo del prestatario'.

2º.- Condeno a la entidad financiera a pasar por la presente declaración de nulidad, teniéndola por no puesta en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria objeto de la presente Litis.

3º.- Condeno a la entidad demandada a reintegrar a la actora, los gastos correspondientes a la Constitución del Préstamo Hipotecario (no de la compraventa) en la siguiente proporción: El 50% de los gastos de Notaría, es decir: 191,77€.

El 100% de los gastos de Registro, es decir: 90,77€.

El 50% de los gastos de Gestoría, es decir: 90,15€.

El 100% de los gastos de Tasación, es decir: 160,08€.

Tales cantidades devengaran el interés legal que corresponda, conforme a lo dispuesto en el Fundamento de Derecho Séptimo de la presente resolución.

4º.- Declaro la nulidad de pleno derecho por abusiva de la cláusula financiera TERCERA en lo referente a la fórmula por la que se calcula el interés diario usando el año comercial, esto es 360 días, debiéndose tomar como referencia los días naturales del año esto es 365 días, salvo los bisiestos en los que deberá tomarse como referencia 366 días y, en consecuencia, 5º.- Condeno a la entidad financiera a pasar por la presente declaración de nulidad, teniéndola por no puesta en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria objeto de la presente litis, CONDENANDOLA a recalcular la totalidad de los intereses diarios devengados por el préstamo sustituyendo la base comercial de 360 días por los días naturales del año, esto es, 365 días, salvo los años bisiestos que son 366 días, CONDENÁNDOLA A REINTEGRAR a la actora el importe resultante de este recálculo con el interés legal del dinero devengado.

6º.- Condeno a la entidad demandada al pago de las costas causadas' .



SEGUNDO .- Contra dicha Sentencia presentó la parte demandada, la entidad 'Bankinter, SA', escrito de interposición del presente recurso de apelación, del que, una vez admitido, se dio traslado a la parte contraria para que en el plazo de diez días presentaran escrito de oposición al recurso, o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resultare desfavorable.



TERCERO .- La parte apelada, Doña Candida , presentó dentro de plazo escrito de oposición al recurso de apelación formulado por la contraria, remitiéndose seguidamente los autos a esta Audiencia Provincial para resolver el recurso de apelación.

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la resolución recurrida que se dan aquí por reproducidos, salvo en lo que entren en contradicción con lo que seguidamente se expondrá.

Fundamentos

PRIMERO .- Contra la sentencia de fecha 22 de febrero de 2019, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Palencia , en la que se estimó la demanda interpuesta por la parte actora Doña Candida contra la entidad 'Bankinter, SA', en la que se ejercitaba una de nulidad de determinadas cláusulas de un contrato de préstamo hipotecario, se interpone ahora por la parte demandada el presente recurso de apelación, si bien limitado únicamente a dos puntos, la declaración de nulidad de la cláusula relativa a la utilización del año comercial de 360 días como base de cálculo de intereses devengados durante periodos inferiores a un año y la condena al pago por parte del prestamista del importe íntegro de los gastos de tasación del inmueble.

En el recurso, como motivación de la impugnación, se sostiene básicamente que ha habido error en la valoración de la prueba y en la aplicación del Derecho por parte de la Juzgadora de Primera Instancia sosteniendo la entidad recurrente que el pago de los gastos correspondientes a la tasación previa del inmueble corresponde en exclusiva a los prestatarios y que el uso del 'año comercial' para el cálculo de los intereses, cuando se emplea la fórmula 360/360 es correcto al no ser abusivo.

Dado traslado del recurso a la parte contraria se opuso al mismo solicitando la confirmación de la resolución de instancia.



SEGUNDO .- Sobre la utilización del año comercial para el cálculo de intereses remuneratorios ya se ha pronunciado esta Audiencia Provincial de Palencia en sentencia nº 21/2019 de 1 de febrero en un sentido contrario al pronunciamiento anulatorio, sentido que debe mantenerse en el presente caso, determinando la estimación del recurso interpuesto.

La cláusula tercera del contrato establece que para realizar el cálculo de intereses devengados se considerará que el año tiene 360 días.

Con carácter previo se establece la fórmula de cálculo de los intereses: interés=C.R.T./36.000; donde C es el principal del préstamo pendiente de amortizar, R el tipo de interés nominal anual, T el periodo de tiempo trascurrido durante el periodo de liquidación (en días), estableciendo que un año es igual a 360 días.

Ciertamente, en lo relativo a esta materia, la utilización del año comercial en lugar del natural para el cálculo de intereses, las Audiencias Provinciales mantienen criterios enfrentados, aunque en realidad las que han venido a profundizar en el análisis de las cláusulas cuya nulidad se solicita, vienen a concluir que partiendo de la imposición de tal cláusula, lo abusivo es la aplicación para dicho cálculo del año comercial de 360 días y, no obstante, al mismo tiempo el mes natural de 30 o 31 días, pues si se utiliza igualmente el mes comercial de 30 días ningún enriquecimiento injusto se produce para la prestamista en perjuicio del prestatario, pues los parámetros que como numerador y denominador se utilizan son igualmente equiparables, como es el caso de la fórmula de cálculo expuesto. En este sentido se pronuncian las AA. PP. de Pontevedra, Secc. 1ª de 5 mayo de 2016; Valencia, sección 9ª, nº 538/2019 de 26 de abril; Coruña, sección 4ª, 199/2019 de 22 de mayo; Barcelona, sección 15, nº 1179/2019 de 20 de junio; Jaén, sección 1ª, 381/2019 de 10 de abril.

Con mayor claridad se pronuncia aun el AAP de Cádiz, Secc. 2ª de 15-1-16Jurisprudencia citadaAAP, Cádiz, Sección 2 ª, 15-01-2016 (rec. 342/2015 ) al declarar '...si bien es cierto que se calcula sobre la base del año de 360 días, también lo es que el cálculo se realiza sobre la base del mes comercial de 30 días con independencia de que los meses tengan 30, 31 o 28/29 días por lo que no se produce el incremento sobre el tipo del interés contractual denunciado en la resolución recurrida'.

Efectivamente, respondiendo la estipulación discutida a un uso comercial muy utilizado, constituye una práctica abusiva cuando en el numerador se utiliza el tiempo real, 365 días, y en el denominador el año comercial, 360 días; por lo que se causa el perjuicio de cobrar cinco días más de intereses. Por tanto, no es suficiente con impugnar que el cálculo de los intereses se haga por 360 días (año comercial), sino que habrá que valorar también el cómputo mensual (30 días), es decir la fórmula completa empleada en el cálculo de intereses, de forma que también se valora el dígito empleado en el numerador.

De esta manera, valorando la fórmula en su conjunto, el desequilibrio existe cuando se utiliza la fórmula 365/360 y, en ese caso, será nula, pero no cuando, como sucede en este caso, la fórmula empleada sigue el criterio 360/360 porque no hay razón para afirmar el desequilibrio económico y, en consecuencia, no hay motivo para entender que, desde la perspectiva de valoración de la corresponsabilidad de los intereses de los contratantes en el juego contractual, el consumidor afectado no hubiera aceptado una cláusula como la propuesta dado que ningún perjuicio le supone.

En el mismo sentido se pronunció ya la sentencia del Tribunal Supremo nº 626/2001 de 16 de junio de 2001 , en un supuesto en el que se alegaba entonces la infracción del art. 60 del Código de ComercioLegislación citadaCCo art. 60: 'Por el cauce del nº 4 del art. 1692 de la LECLegislación citadaLEC art. 1692.4, los demandantes han invocado tres motivos de casación; en el primero alegan la infracción del párrafo 2º del art. 1218 del Código civilLegislación citadaCC art. 1218.2, e infracción también de la norma del art. 60 del Código de ComercioLegislación citadaCCo art. 60, el primero en relación con los documentos obrantes a los folios 118, 122 a 133 y 584 y siguientes, respecto a las declaraciones que hubieron en ellos hecho las partes, a la que no les alcanza la fe pública, en el sentido de que en las susodichas declaraciones no se contiene pacto alguno que modifique lo dispuesto en el art. 60 del Código de comercioLegislación citadaCCo art. 60, afirmando con base a la pericial practicada 'que esta cuestión es indiferente al resultado final, al no alterar el importe de los mismos - intereses-, siempre que el divisor sea el que corresponde a los días aplicados, a saber, para el caso de que el año sea el que se pretende por la representación de la parte recurrente de 365 días el divisor ha de ser el de 36.500, y para el otro supuesto el del año comercial de 360 días, el divisor ha de ser el de 36.000, resultando por consiguiente para ambos supuestos idéntico el resultado final del cálculo' .

En definitiva, conforme a cuanto ha sido expuesto, se impone la revocación de la declaración de nulidad de la referida cláusula por estimar que no concurre en ella razones que permitan su calificación como abusiva.



TERCERO.- Frente al pronunciamiento anulatorio de la cláusula de gastos de tasación y restitutorio del importe que por tal concepto abonó en su momento la parte actora, se alza la parte demandada, hoy recurrente, por entender que no estamos ante una cláusula abusiva en tal extremo en la medida que se trata de gastos que deben ser asumidos por el comprador en la medida en que supone el poner a disposición del prestatario los datos necesarios para la elaboración de la correspondiente oferta.

Sin embargo, procede reiterar aquí la decisión de nulidad invocando la sentencia del Pleno de esta Audiencia Provincial de Palencia nº 259/17, de 16 de octubre , en la cual se ha declarado la nulidad de una cláusula análoga contenida en un contrato de préstamo hipotecario.

En esta sentencia se consideró abusiva y, por tanto, nula, la previsión análoga a la ahora cuestionada por entender que la misma supone la transmisión al consumidor de unos gastos de documentación y tramitación que por ley corresponden al empresario, entre los que se encuentran los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza son de la entidad financiera (art. 89.3 TRLGDCU), gastos entre los que, sin duda, están los de tasación.

Precisamente, los argumentos de aquella sentencia son enteramente aplicables al presente caso, pues 'la tasación del inmueble es un acto precontractual que se encaminan, en primer lugar, a facilitar las decisiones de la entidad bancaria en orden a contratar y, solo después, sirven de base a la constitución de la hipoteca.

Se trata de actos que permiten evaluar el valor y las circunstancias registrales del inmueble en aras a verificar la viabilidad de la garantía hipotecaria que ampare la posible concesión del crédito solicitado Tal finalidad, a quien interesa es a la entidad bancaria que, conforme a esa información, adoptará las oportunas decisiones en orden a la concesión o denegación del préstamo o de sus condiciones. En esta situación bien puede afirmarse que estamos ante actos propios del empresario y, por ello, a él deben ser atribuidos, siendo por tanto abusiva la cláusula que los impone de forma necesaria al prestatario, como es la que nos ocupa. No en vano, en una declaración perfectamente extensible a este tipo de gastos, la sentencia del Tribunal Supremo 550/2000 de 1 de junio , estableció que la repercusión al comprador/consumidor de los gastos de constitución de la hipoteca era una cláusula abusiva y, por tanto, nula' .

En consecuencia, debe afirmarse la nulidad de la referida cláusula en lo referente a la atribución de gastos de tasación al prestatario, confirmando en este punto la sentencia apelada, así como su consecuencia, la restitución de la cantidad abonada por los prestatarios hoy demandantes.



CUARTO.- Debe, por todo lo expuesto, estimarse parcialmente el recurso de apelación interpuesto y revocar la sentencia recurrida en el sentido indicado, sin hacer imposición de las costas causadas en esta instancia conforme a lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

También debe ser objeto de revocación el pronunciamiento sobre costas de primera instancia, toda vez que, al haberse ejercitado la pretensión de nulidad respecto de dos cláusulas, la desestimación de una de dichas pretensiones determina necesariamente que la estimación de la demanda haya sido meramente parcial, lo que impide sostener la condena en costas de acuerdo con el art. 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

Que, estimando solo en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad 'Bankinter, SA' , contra la sentencia dictada el día 22 de febrero de 2019, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Palencia , en los autos de que este Rollo de Sala dimana, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS parcialmente dicha resolución, en sentido de dejar sin efecto la declaración de nulidad de la cláusula 3ª del contrato de préstamo hipotecario suscrito entre las partes, referida a la utilización del año comercial en el cálculo de intereses; siendo procedente confirmar la sentencia en el resto de sus pronunciamientos a excepción del relativo a las costas de primera instancia que no se imponen a ninguna de las partes; todo ello sin hacer imposición de las costas de la presente alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.