Sentencia CIVIL Nº 299/2020, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 2, Rec 1060/2019 de 27 de Mayo de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BADAJOZ

SENTENCIA: 00299/2020

Modelo: N10250

AVDA. COLÓN Nº 8,2ª PLANTA

-

Teléfono:924284238-924284241 Fax:FAX 924284275

Correo electrónico:

Equipo/usuario: 03

N.I.G.06158 41 1 2017 0000883

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0001060 /2019

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de DIRECCION000

Procedimiento de origen:MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000581 /2017

Recurrente: Antonia

Procurador: JESUS ALONSO HERNANDEZ BERROCAL

Abogado: MARIA PURIFICACION CORDERO CARRASCO

Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Teofilo

Procurador: , LOURDES LUISA SABAN CORDON

Abogado: , SUSANA CAMPOS ARCO

SENTENCIA Nº299/2020

ILMOS. SRES......................../

PRESIDENTE:

DON LUIS ROMUALDO HERNÁNDEZ DÍAZ-AMBRONA (PONENTE)

MAGISTRADOS:

DON ISIDORO SÁNCHEZ UGENA

DON FERNANDO PAUMARD COLLADO

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Recurso civil número 1060/2019.

Modificación de medidas 581/2017.

Juzgado de 1ª Instancia número 2 de DIRECCION000.

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En la ciudad de Badajoz, a veintisiete de mayo de dos mil veinte.

Visto en grado de apelación ante esta sección segunda de la Audiencia Provincial de Badajoz, el presente recurso civil dimanante del procedimiento de modificación de medidas 581/2017 del Juzgado de Primera Instancia número 2 de DIRECCION000; siendo parte apelante, doña Antonia, representada por el procurador don Jesús Alonso Hernández Berrocal y defendida por la letrada doña Purificación Cordero Carrasco; y parte apelada, el Ministerio Fiscal y don Teofilo, que ha comparecido representado por la procuradora doña Lourdes Luisa Sabán Cordón y defendido por la letrada doña Susana Campos Arco.

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de Primera Instancia número 2 de DIRECCION000, con fecha 15 de abril de 2019, dictó sentencia, cuya parte dispositiva, una vez aclarada, dice así:

"QUE ESTIMANDO la demanda de MODIFICACIÓN DE MEDIDAS DEFINITIVAS promovida por la Procuradora de los Tribunales, Doña Lourdes Luisa Sabán Cordón, en nombre y representación de Don Teofilo, frente a Doña Antonia SE APRUEBA el acuerdo al que llegaron las partes, con la conformidad del Ministerio Fiscal en interés de los hijos menores de edad, consistente en que:

Se modifica lo acordado en Sentencia de fecha 18 de enero de 2017, dictada en el seno del procedimiento de Divorcio de Mutuo Acuerdo n º 413/2016 de la manera que a continuación de relaciona:

Las partes muestran su conformidad en que, de acuerdo con lo informado por el Equipo Técnico Psicosocial del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses de DIRECCION001, en informe pericial psicológico de fecha 22/03/2019, los progenitores, los menores y aquellas personas de la familia extensa materna y/o paterna que los profesionales consideren oportunas, recibirán asesoramiento y/o intervención psicológica de restructuración familiar para familias en proceso de cambio, a fin de favorecer el adecuado desarrollo psico-afectivo de los menores, de conformidad con lo expuesto en las letras A a E del punto 1º de la conclusión psicológica expuesta en la página 21 del informe. Una vez finalizadas las referidas intervenciones, siempre que no existan factores o variables que lo contraindiquen, quedando a criterio de los profesionales intervinientes, se procederá automáticamente a establecer un régimen de visitas a favor del progenitor no custodio ordinario que, de conformidad con lo informado por el Equipo y siempre que no medie acuerdo entre las partes, se desarrollará de la manera que sigue:

1.-Fines de semana alternos, desde el viernes a las 17:00 horas hasta el domingo a las 20:00 horas, siendo recogidos los menores en el domicilio materno (de conformidad con el acuerdo al que llegaron las partes de conceder una hora más al progenitor demandado para que entregue a los menores). Debiendo comunicar a la progenitora demandada el momento en el que sale de la localidad donde reside a los efectos de entregar a los menores en el domicilio de la demandada.

2.-Las vacaciones se distribuirán por mitad de la manera que sigue:

a) Vacaciones de Navidad: cada progenitor podrá disfrutar de la compañía de sus hijos:1 º) Desde el último día de la clase lectiva a la salida del colegio hasta el 30 de diciembre a las 20:00 horas.2 º) Desde las 20:01 horas del día 30 de diciembre hasta el 6 de enero a las 16:00 horas.

b) Vacaciones de Semana Santa: Se dividirá en dos períodos, uno desde el Viernes de Dolores a la salida del colegio hasta el Miércoles Santo a las 20.00 horas y el segundo, desde ese momento hasta el Domingo de Resurrección a las 20:00 horas.

c)Vacaciones de Verano: Se entiende por tal período el comprendido entre las 20.00 horas del 30 de junio y las 20.00 horas del 7 de septiembre.

Dividiéndose en cuatro partes, disfrutando cada progenitor de cada período de manera alternativa:1.-Desde las 20.00 horas del día 30 de junio hasta las 20:00 horas del 17 de julio.2.-Desde las 20:01 horas del 17 de julio hasta las 20:00 horas del 3 de agosto.3.-Desde las 20:01 horas del 3 de agosto hasta las 20:00 horas del día 20 de agosto.4.-Desde las 20:01 horas del 20 de agosto hasta las 20.00 horas del día 7 de septiembre.

Asimismo, a falta de acuerdo entre los progenitores, la madre escogerá los años impares y el padre los pares. Los puentes escolares que tengan los menores, se disfrutarán por el progenitor que le corresponda tenerlos consigo el fin de semana al que se un dicho puente.

Asimismo, las partes ponen de manifiesto que el domicilio de los menores cuando residan con la progenitora demandada se encuentra en la CALLE000, n º NUM000, de la localidad de DIRECCION001. El domicilio de los menores cuando estén con el progenitor demandante se encuentra en la URBANIZACION000, DIRECCION002, n º NUM000, en DIRECCION003.

La progenitora custodia facilitará la comunicación del progenitor no custodio con sus hijos, permitiendo las comunicaciones a través de videollamada mediante Tablet u ordenador. Debiendo facilitarse entre las partes la cuenta desde donde podrá hacerse efectivo tal derecho.

No procede hacer especial pronunciamiento sobre costas".

SEGUNDO. Contra la expresada resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de doña Antonia.

TERCERO. Admitido el recurso por el Juzgado, de conformidad con lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Civil se dio traslado a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que les resultara desfavorable. El Ministerio Fiscal y don Teofilo se opusieron al recurso.

CUARTO. Tras ello se remitieron los autos a este Tribunal, previo emplazamiento de las partes; donde se formó el rollo de Sala y se turnó la ponencia, señalándose para deliberación y fallo el día 20 de mayo de 2020, quedando los autos en poder del ponente para dictar sentencia en el plazo previsto en el artículo 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Ha sido ponente el magistrado don Luis Romualdo Hernández Díaz-Ambrona.

Fundamentos

PRIMERO. Motivos del recurso: incongruencia de la sentencia e infracción de los artículos 775 y del 777 en relación con el 770.5ª, todos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Doña Antonia pide la revocación parcial de la sentencia de instancia dado que, según ella, dicha resolución no plasma fielmente el acuerdo alcanzado por las partes en el acto de la vista. Concretamente, se denuncia lo siguiente: primero, que los horarios de recogida y entrega de los menores en vacaciones deben ser los fijados en el convenio regulador del divorcio; y segundo que a ella se le priva del derecho a comunicarse digitalmente con sus hijos.

Al motivo se oponen el Ministerio Fiscal y don Teofilo. Este último recuerda que la sentencia de instancia ha sido dictada de mutuo acuerdo. Invoca la doctrina de los actos propios, el deber de coherencia en el comportamiento, la proscripción de la mala fe, el elemental respeto a la palabra dada y el ejercicio de los derechos conforme a las exigencias de la buena fe. Se citan los artículos 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , 247 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 7.1 del Código Civil . Y se pide expresamente la imposición de las costas por temeridad.

El recurso debe desestimarse.

Como es sabido, el deber de congruencia consiste en la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso. Tal deber se observa cuando la relación entre el fallo y las pretensiones procesales no está sustancialmente alterada en su configuración lógico-jurídica. Hay que confrontar la parte dispositiva de la sentencia con el objeto del proceso. Y el objeto del proceso viene integrado por las partes y por sus alegaciones, es decir, el hecho o conjunto de hechos que producen efectos jurídicos y resultan esenciales para el logro de las pretensiones solicitadas. De esta forma, la congruencia no se mide en relación con los razonamientos o con la argumentación, sino poniendo en relación lo pretendido en la demanda con la parte dispositiva de la sentencia (por todas, véanse las sentencias del Tribunal Supremo de 3 de noviembre de 2014 , de 18 de mayo de 2012 y de 14 de abril de 2011 ).

Por otra parte, debemos apuntar que dicha labor de contraste o comparación no ha de realizarse de modo estricto, esto es, que se constate una exactitud literal o rígida en la relación establecida, sino que es factible llevarla a cabo con cierto grado de flexibilidad; bastando que se dé la racionalidad y la lógica necesarias, así como una adecuación sustancial y no absoluta entre lo pedido y lo concedido.

Y la llamada incongruencia extra petita(fuera de lo pedido), tiene lugar cuando concede más de lo pedido, cuando el juez se aparta del objeto del debate y da algo que no se pidió, colocando al demandado en una situación de indefensión, dado que no tuvo oportunidad de rebatir. De hecho, el vicio de incongruencia tiene relevancia constitucional, por entrañar una alteración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial efectiva, cuando la desviación es de tal naturaleza que conlleva una sustancial modificación de los términos en que discurrió la controversia procesal.

Trasladadas estas consideraciones al presente caso, no podemos aceptar que la sentencia de instancia sea incongruente, ni contraria a la voluntad de lo pactado.

No podemos modificar el régimen de visitas porque dicho régimen fue consensuado por los progenitores en el acto del juicio, quienes participaron activamente y estaban asistidos por sus letradas. Todos ellos mostraron su conformidad. Y el Ministerio Fiscal, como dispone el artículo 749.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , veló por la salvaguarda del interés del menor. Incluso la juez de instancia, con infinita paciencia, tuvo que interrumpir la grabación hasta por dos veces para aclarar los términos del acuerdo.

Empezando por los horarios de recogida y entrega de los menores, decir que la sentencia calca lo que las partes pactaron en la vista. Doña Antonia, que estaba presente en la sala, por boca de su letrada, sostuvo que los horarios de recogida y entrega se llevarían a efecto según lo establecido por el informe del equipo psicosocial. El único matiz se introdujo a raíz de la advertencia realizada de contrario y fue para aclarar que los viernes el progenitor no custodio recogería a los menores en el domicilio de la madre. Este extremo fue refrendado por la letrada de doña Antonia, que confirmó dicho detalle respecto tanto del periodo ordinario como de las vacaciones. El pacto se recogió en la sentencia de instancia por medio del auto de aclaración de 9 de julio de 2019. Esto es todo. Desde luego, examinados y repasados los tres videos, por más que la recurrente diga lo contrario, los horarios de las vacaciones se acordaron de manera expresa por remisión al informe psicosocial. No hay incongruencia.

Y en cuanto a la comunicación digital, se convino a favor del padre como progenitor no custodio. Así lo quisieron y así se estipuló.

Pactos que solo cabría cuestionar en caso de vicio del consentimiento o fueran dañosos para los niños en los términos del artículo 90 del Código Civil . No es el supuesto.

Aunque es verdad que hay otros intereses y principios dignos de protección, el interés del menor está por encima de cualquier otro. El interés prevalente del menor es la suma de distintos factores que tienen que ver no solo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos, sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del niño.

Tanto el Código Civil como la Ley de Protección Jurídica del Menor persiguen un compromiso mayor y una colaboración de los padres tendente a que las situaciones de ruptura de la convivencia se resuelvan en un marco de normalidad familiar que permitan al progenitor no custodio la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar, dentro de lo posible, en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos. Y todo ello porque esa implicación de ambos padres es lo más beneficioso para los hijos tanto desde un punto de vista emocional como para el desarrollo de su personalidad. Como señala el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, para un progenitor y su hijo, estar juntos representa un elemento fundamental de la vida familiar, aunque la relación entre los padres se haya roto, y las medidas internas que lo impidan constituyen una injerencia en el derecho protegido en el artículo 8 del Convenio (sentencias, entre otras, Johansen contra Noruega de 7 de agosto de 1996 y Bronda contra Italia de 9 de junio de 1998).

Por todo ello, para facilitar las relaciones de los menores con su progenitor, el régimen de visitas pactado es beneficioso, máxime cuando tiene carácter progresivo.

En cualquier caso, una vez más, debemos apelar a la responsabilidad y el buen sentido de los progenitores, que, en el día a día, son libres de adaptar o flexibilizar por el bien de sus hijos las medidas aprobadas judicialmente.

SEGUNDO. Costas y depósito.

Pese a la naturaleza del asunto y como así defiende el señor Teofilo, las costas se imponen a doña Antonia. No hay buena fe cuando se pactan unas medidas y, acto seguido, sin justificación alguna o por omisión propia, no se aceptan y se tratan de modificar por vía de recurso ( artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Asimismo, declaramos la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. el Rey y por la Autoridad que nos concede la Constitución, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Primero. Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por doña Antonia contra la sentencia de 15 de abril de 2019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de DIRECCION000 en el procedimiento de Modificación de medidas 581/2017 del Juzgado de Primera Instancia número 2 de DIRECCION000 y, en consecuencia, confirmamos íntegramente dicha resolución.

Segundo. Las costas de esta alzada se imponen a doña Antonia y declaramos la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese a las partes interesadas esta resolución y, con certificación literal a expedir por el Sr. Letrado de la Administración de Justicia de esta Audiencia Provincial y del oportuno despacho, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, para cumplimiento y ejecución de lo acordado. Archívese el original en el libro registro correspondiente de esta Sección.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno. Solo se admitirán los recursos extraordinarios de casación por infracción procesal y de casación, si se fundan en los motivos y supuestos previstos, respectivamente, en los artículos 469 (en relación con la disposición Final 16ª de la LEC ) y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de los que conocerá la Sala de lo civil del Tribunal Supremo y que, en su caso, deberán interponerse por escrito ante este tribunal, en el plazo de los veinte días hábiles siguientes al de su notificación.

Conforme a la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ , la admisión a trámite del recurso precisará ingresar la cantidad de cincuenta euros en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal.

Así, por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.