Sentencia CIVIL Nº 299/2020, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 575/2018 de 14 de Mayo de 2020

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000299/2020
Ilmo. Sr. Presidente
D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLÁ (Ponente)
Ilmos. Sres. Magistrados
D. JESÚS SANTIAGO DELGADO CRUCES
D. ILDEFONSO PRIETO GARCÍA-NIETO
En Pamplona/Iruña, a 14 de mayo del 2020.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que
al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 575/2018, derivado del
Procedimiento Ordinario nº 917/2016 - 00, del Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de Pamplona/Iruña ; siendo
parte apelante, la demandante , ALDAZ & ARRANZ SERVICIOS DE CONSTRUCCION SL, representada por
la Procuradora Dª. Patricia Lázaro Ciaurriz y asistida por la Letrada Dª. Paloma Zorrilla Cordón; parte apelada,
la demandada , COPROPIETARIOS CL DIRECCION000 NUM000 , representada por el Procurador D. Rafael
Ortega Yagüe y asistida por el Letrado D. Rodolfo Jareño Zuazu.
Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLÁ.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 02 de marzo del 2018, el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de Pamplona/Iruña dictó Sentencia en Procedimiento Ordinario nº 917/2016 - 00, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Que estimo parcialmente (o desestimo sustancialmente) la demanda deducida por la Procuradora Sra.

Lázaro en nombre de ALDAZ & ARRANZ SERVICIOS DE CONSTRUCCIÓN, S.L. frente a la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 NUM000 DE PAMPLONA y en consecuencia condeno a la demandada a abonar a la actora ( La cantidad de 480 €.

( Intereses sobre esa cantidad al tipo de interés legal del dinero desde el 02.12.16 hasta sentencia, e incrementado el tipo en dos puntos desde la fecha de esta sentencia hasta el completo pago.

Y que estimo íntegramente la reconvención deducida por el Procurador Sr. Ortega en nombre de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 NUM000 DE PAMPLONA frente a ALDAZ & ARRANZ SERVICIOS DE CONSTRUCCIÓN, S.L. y en consecuencia condeno a la actora reconvenida a abonar al a demandada/ reconviniente ( La cantidad de 1.200 €.

( Intereses sobre esa cantidad al tipo de interés legal del dinero desde el 09.01.17 hasta sentencia, e incrementado el tipo en dos puntos desde la fecha de esta sentencia hasta el completo pago.

Compensando las obligaciones recíprocas de actora y demandada que resultan de los anteriores pronunciamientos condeno en definitvia a la actora a pagar a la demandada la cantidad de 780 €.

Y dejo dicho que en materia de intereses las partes se deberán los siguientes: (a) la demandada deberá a la actora, sobre la suma de 480 €, intereses al tipo legal del dinero desde el 02.12.16 hasta el 09.01.17 y (b) la actora deberá a la demandada, sobre la suma de 780 €, intereses al tipo legal del dinero desde el 10.01.17 hasta sentencia, e incrementado el tipo en dos puntos desde la fecha de esta sentencia hasta el completo pago; (c) todo ello sin perjuicio de compensar unos otros una vez liquidados, y del saldo que así resulte a favor de la acreedora del mayor importe.

Condeno a la actora a pagar a la demandada las costas de la demanda (dejando dicho que servirá de base para su tasación la cantidad de 28.930'79 €). No hago pronunciamiento sobre las costas de la reconvención.'

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de la parte demandante, ALDAZ & ARRANZ SERVICIOS DE CONSTRUCCION SL.



CUARTO.- La parte apelada, COPROPIETARIOS CL DIRECCION000 NUM000 , evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.



QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 0000575/2018, en el que por auto de fecha 20 de septiembre del 2018 se desestimo la prueba propuesta por la parte apelante. Habiéndose señalado el día 13 de febrero del 2020 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: Los antecedentes de hecho necesarios para resolver esta apelación, recogidos de manera más extensa en el fundamento de derecho 1º de la sentencia del Juzgado, son en síntesis los siguientes: a) La Junta General Extraordinaria de la Comunidad de Propietarios del edificio de la calle DIRECCION000 NUM000 de Pamplona celebrada el día 27 de marzo de 2012 adoptó el acuerdo de eliminar barreras arquitectónicas e instalar un ascensor en el edificio.

A esta reunión acudieron los representantes de Monente Arquitectura y Aldaz & Arranz Servicios de Construcción, S.L. quienes presentaron a los propietarios el anteproyecto y el presupuesto de instalación del ascensor y eliminación de barreras arquitectónicas, les informaron y explicaron detalladamente la solución arquitectónica para la obra planteada así como el presupuesto total de la misma, utilizando planos del portal, ubicación del futuro ascensor y escaleras.

Los propietarios, mediante la oportuna votación, acordaron encargar el proyecto al arquitecto Sr. Pascual y la ejecución de la obra a la constructora Aldaz & Arranz, aprobando el presupuesto para las obras en la cantidad de 206.083'27 euros, y realizar un pago inicial de 14.230'99 euros al estudio de arquitectura y a la constructora conjuntamente.

b) Al día siguiente se formalizó el contrato de adjudicación de obra.

Su cláusula 1ª establece que constituye objeto del contrato la construcción y realización por parte de Aldaz & Arranz de los ' trabajos necesarios para el total acabado de las unidades de obra contratadas y cuya descripción e importe se especifican' en su Presupuesto de 28 de marzo de 2012, comprometiéndose 'a realizar los trabajos necesarios para llevar a cabo la obra en base al proyecto de reforma del portal y eliminación de barreras arquitectónicas realizado por el arquitecto Pascual y reconoce haber visto y estudiado el mismo '.

Su cláusula 2ª establece que el ' inicio de las obras será después de concedida la licencia de obras por parte del Ayuntamiento de Pamplona y concedida la Calificación Provisional por parte del Gobierno de Navarra y la duración de las obras será de seis meses a partir de la fecha de inicio de las mismas', fijándose el 'comienzo de la obra no más tarde de los 20 días de la recepción de la calificación provisional por parte del Gobierno de Navarra, salvo que la Comunidad decida dar comienzo a las mismas posteriormente (.)'.

Su cláusula 3ª establece que el 'precio que se ajusta entre ambas partes' es 165.943'06 euros más IVA 'para la totalidad de la obra incluido el ascensor'.

Su cláusula 4ª establece que los ' pagos correspondientes hasta llegar al 95% del precio total de la obra, se realizarán por certificaciones mensuales con el visto bueno de la dirección técnica de la obra (.) más el IVA correspondiente, mediante cheques bancarios o transferencia bancaria no debiendo transcurrir más de cinco días entre la recepción por parte de la Comunidad de la certificación firmada por el arquitecto y el pago (.)' y en ' el caso de que a petición de la Comunidad se modifiquen las partidas presupuestadas por Aldaz & Arranz Servicios de Construcción, S.L. y que son objeto del presente contrato, o se incrementen con otras unidades nuevas, que supongan un aumento del presupuesto, antes de ejecutar dichas partidas será necesario definir de mutuo acuerdo la forma de pago del mencionado incremento'.

Su cláusula 5ª establece que el ' no pago del precio convenido en el plazo previsto implicaría la paralización de la obra y el cobro de 80 euros diarios por día laborable de retraso', concediendo la 'empresa constructora' a la 'propiedad' el 'plazo de gracia de 10 días para empezar a aplicar la sanción fijada, transcurrido dicho plazo la sanción se aplicará con carácter retroactivo desde la fecha en que debiera haberse efectuado el pago'.

Su cláusula 6ª establece que si ' las obras no se ejecutasen en el plazo previsto en la estipulación segunda del presente contrato, la empresa constructora deberá abonar a la propiedad en concepto de multa o sanción penal, la cantidad de 80 euros por día laborable de retraso', concediendo la ' propiedad' a la ' empresa constructora' el ' plazo de gracia de 10 días para empezar a aplicar la sanción fijada; transcurrido dicho plazo sin que las obras estuviesen reanudadas, la sanción se aplicaría con carácter retroactivo desde la fecha en que debieran haberse terminado las obras'.

Su cláusula 8ª establece que si la ' Dirección de la Obra al realizar las visitas a la misma, detecta la existencia de vicios, defectos o errores ocultos o presentes, ordenará su revisión en cualquier momento, lo cual será por cuenta de la empresa constructora, si estos vicios existen y son imputables a ella; en caso contrario serán por cuenta de la Comunidad de Propietarios'.

Y su cláusula 9ª establece que todas las obras que se realizaran fuera de Presupuesto y del precio pactado como ' cerrado' deberán ser encomendadas a la empresa constructora, por el arquitecto director de las obras, ' procediéndose a la valoración de las mismas, el arquitecto y la empresa constructora, con la debida antelación a su realización. Terminadas las obras, se procederá a la realización de la liquidación final de las mismas por la empresa constructora, revisándose posteriormente por el arquitecto director para su aprobación definitiva, con el VºBº. Para cuantas cuestiones (de tipo técnico) se susciten de la interpretación del presente contrato, ambas partes se someten de común acuerdo, al dictamen emitido por el arquitecto director de las obras, cuya decisión será acatada por las dos partes firmantes del presente contrato, sin derecho a ningún tipo de reclamación, ni jurídica ni económica'.

c) El arquitecto Sr. Pascual redactó el proyecto de eliminación de barreras arquitectónicas con instalación de ascensor en abril de 2012, recibiendo el visado colegial el día 4 de mayo de 2012.

En la memoria señala que la solución que se plantea es la colocación del ascensor en el hueco actual de las escaleras, llevando las nuevas al patio (previa demolición de la pared de fachada trasera) y remodelando totalmente el portal para facilitar el acceso al elevador, explicando que el diseño de la escalera tenía una particularidad impuesta por la presencia de la bóveda y arcos de ladrillo que sujetan la cubierta de la Iglesia, cuya estructura exige que de ninguna manera se pueda intervenir ni reformar la bóveda general ni los arcos de ladrillo que la sustentan.

Las obras debieron comenzar en el mes de enero de 2013 y se prolongaron durante todo ese año.

La constructora subcontrató la totalidad de los trabajos a la empresa Dimbo Construcciones, S.L., según contrato de 24 de septiembre, por un precio 123.943 euros más IVA, celebrando un contrato posterior el día 29 de julio de 2013 relativo a la cubierta del hueco de ascensor, falsos techos, demoliciones y gestión de residuos, en el que se pactó como precio de estos trabajos el de 6.333'59 euros más IVA.

En distintas ocasiones la Comunidad de Propietarios denunció retrasos y comunicó a Aldaz & Arranz su decisión de hacer efectiva la sanción pactada en el contrato de 80 euros diarios, remitiendo a tal fin burofax los días 2 de junio, 24 de julio y 7 de octubre.

El arquitecto certificó el fin de las obras el 12 de diciembre.

d) La Comunidad de Propietarios fue pagando (además de un pago inicial de 7.000 euros) regularmente las distintas certificaciones de obra hasta la séptima incluida, correspondientes a los meses de enero a agosto de 2013 (en junio no hubo certificación).

La segunda certificación (febrero) incorporó una partida no presupuestada (saneamiento) a través del correspondiente precio contradictorio (3.534'38 euros) que fue aceptado por la Junta celebrada el día 5 de febrero.

La contratista modificó unilateralmente al alza los importes de las cuatro primeras certificaciones y ligeramente a la baja la quinta (enero a mayo), llegando a cobrar de más a la Comunidad de Propietarios por esta vía, sobre lo realmente certificado en ese periodo por la Dirección Facultativa, la suma de 14.724'82 euros.

El arquitecto, tras detectarlo, envió un correo electrónico el día 22 de octubre conminando a la misma a cesar de inmediato en dicha conducta, a reconocer los excesos cometidos, pedir perdón por ello y resarcir a la Comunidad de Propietarios los eventuales cobros indebidos.

La certificación octava (noviembre 2013) compensó los 14.724'82 euros cobrados en exceso, practicándose también la retención del 5% pactado en el contrato como garantía durante el mes siguiente a la terminación de la obra, firmando la contratista firmó esta certificación en disconformidad.

La novena y última certificación fue la correspondiente a diciembre 2013. Con arreglo a la misma y según la dirección facultativa el precio correspondiente a la obra ejecutada quedó fijado en 144.419'97 euros sin IVA (158.861'96 euros con IVA).

e) El día 18 de diciembre la Comunidad de Propietarios, la contratista principal y la subcontratista formalizaron un documento en el que, entre otras cosas, se dejaba constancia de su disconformidad con el precio de la ejecución total de la obra fijado en las certificaciones octava y novena, y con la inclusión de una penalización por retraso, según criterio de la Dirección Facultativa, de 8.320 euros, reservándose cuantas acciones civiles les pudieran asistir a efectos de reclamar el precio que consideraban debido por las citadas obras, entregando Aldaz & Arranz (contratista) a la Comunidad de Propietarios certificación por ella emitida inclusiva de los precios contradictorios y obras adicionales no reconocidos por la Dirección Facultativa, Por su parte la Comunidad de Propietarios mostraba su disconformidad con que la contratista hubiera aplicado una penalización de 1.200 euros por retraso en el pago de la octava certificación, desde el día 19 de noviembre hasta el 13 de diciembre de 2013.

Posteriormente la contratista presentó demanda contra la Comunidad de Propietarios solicitando su condena a pagar las cantidad de 21.090'70 euros por imprevistos o aumentos de obra, que achaca a errores y omisiones del proyecto imputables al arquitecto y/o a la propiedad y la cantidad de 8.320 euros abonadas por retrasos en la conclusión de la ejecución, que imputa también al mayor tiempo que duraron las obras por los errores y omisiones del proyecto.

La demandada se opuso y además formula reconvención solicitando la condena de la demandada a devolver la cantidad abonada por la penalización por retraso.

f) La sentencia del Juzgado estima en parte la demanda e íntegramente la reconvención, de la forma recogida en el antecedente de hecho 2º de nuestra sentencia, al rechazar la cantidad reclamada por imprevistos o aumentos de obra.

Tras considerar acreditado que la obra que se encargó fue la contenida en el presupuesto de Aldaz & Arranz de fecha 28 de marzo de 2013 ya que no existía el proyecto del Sr. Pascual en el momento de la formalización del contrato y que el exceso de obra vino dado, principalmente, por la dificultad de ejecutar las escaleras que van desde el portal a la primera planta, concretamente por lo complicado de salvar la bóveda de la iglesia, y también por la necesidad de tener que romper en fase de obra el forjado de la cubierta y recrecer ésta para dotar al ascensor de la 'zona de huida' que exige la normativa al obligar a que la caja tenga una altura libre de 3'50 metros desde el suelo de la última parada, argumenta el juez de primera instancia que con ' independencia de que las partidas ejecutadas por encima del proyecto sean más o menos', el ' responsable de cualesquiera imprevistos es el contratista, no la dirección facultativa y menos si cabe la propiedad', al no haber sido la obra contratada la proyectada por el arquitecto sino la presupuestada por la contrata, 'pues al tiempo de celebrar el contrato no existía proyecto', habiéndose obligado la contratista con la propiedad a ejecutar el presupuesto por ella presentado, único documento externo que existía al tiempo de formalizar el contrato, sin que la remisión al proyecto del arquitecto que aparece en el segundo párrafo de su cláusula 1ª pueda tener valor contractual, pues el proyecto en cuestión no existía, de manera que 'si en dicho presupuesto existen imprevisiones o errores, si ha sido necesario ejecutar más obra que la recogida en él, el responsable sólo puede ser el contratista que se comprometió a realizarlo y que (en su caso) midió mal su obligación', no constando que alguno de los imprevistos o aumentos de obra que se reclaman fuera solicitado por la propiedad y tampoco ' se ha terminado entregando a ésta más, ni cosa distinta, de lo realmente contratado: un ascensor que elimina las barreras arquitectónicas que antes existían en su edificio y por el que ésta ha pagado el precio que en el contrato pactó', además de que no se procedió a determinar con carácter previo el precio contradictorio, tal como exigía el contrato, 'precio contradictorio que sí fue determinado y aceptado en relación con la partida de saneamiento del portal, que la propiedad pagó, procedimiento que debería haberse seguido en relación con cualquier otra partida que la contratista quisiera cobrar por encima o fuera del presupuesto', ya que lo que 'no cabe es ejecutar las obras y una vez concluidas o próximas a su conclusión pretender cobrar partidas extra/presupuestarias cuyos precios no se han pactado antes de ejecutarlas, o partidas que no se entendió procedente reclamar en su momento', máxime si la propiedad y la contratista nombraron en el contrato ' arbitrador al director de obra, de manera que sea éste quien dirima sus posibles diferencias; y en este caso el director de obra ya certificó dejando fuera el capítulo de imprevistos que pretende cobrar la constructora, por lo que debe estarse a su decisión'.

g) Recurre la actora.



SEGUNDO: a) En apoyo del recurso sostiene, en síntesis, que es evidente que no podía realizar un presupuesto para ejecutar una obra que desconoce, siendo la 'realidad de los hechos' que se confeccionó atendiendo al anteproyecto del Sr. Pascual y 'que posteriormente éste se formaliza y se visa por el Colegio de Arquitectos, cumpliendo todas las formalidades propias de un proyecto arquitectónico', por lo que no le son imputables las dificultades que surgieron durante la obra, 'sino a modificaciones, incorrecciones o imprevisiones existentes en el anteproyecto y en el proyecto del arquitecto que contrató la Comunidad de Propietarios' y aun cuando 'hubiera confeccionado el presupuesto contando con el proyecto visado, las incorrecciones en el proyecto que obligaron a la realización de partidas no presupuestadas, no son de su responsabilidad y debe asumirlas quien se beneficia de las mismas, la Comunidad de Propietarios, que en su caso podrá repetir contra el arquitecto', estableciendo la jurisprudencia que es suficiente el consentimiento tácito, que puede llegar a presumirse si las obras se han ejecutado sin oponerse a ellas.

b) El recurso se desestima.

Es cierto que el principio de invariabilidad del precio de una obra contratada por ajuste alzado carece de aplicación, conforme al art. 1593 CC,, cuando se introduzcan cambios en la ejecución, alterando el proyecto primitivo y produciendo aumento de obra, bien por incremento del volumen de la construida, bien por un mayor valor de la ejecutada en razón a la superior calidad de los materiales empleados, siempre que concurra la indispensable autorización del dueño de la obra, que puede ser prestada o concedida de forma verbal o incluso tácita, al no exigir el referido precepto una constancia de la misma en forma determinada [ SSTS 13 marzo 1971 ( RJ 1971, 1298), 31 enero 1967 ( RJ 1967, 254), 26 diciembre 1979 ( RJ 1979, 4454), 31 octubre 1980 ( RJ 1980, 3646), 2 diciembre 1985 ( RJ 1985, 6196), 28 febrero 1986 ( RJ 1986, 938), 4 septiembre 1993 ( RJ 1993, 6636), 11 octubre (RJ 1994, 7479) y 13 diciembre 1994 (RJ 1994, 10106)].

Pero en el caso enjuiciado, con independencia de si la contratista debe soportar una situación más gravosa por haber ofertado a la Comunidad de Propietarios un presupuesto antes de que se hubiera elaborado el proyecto, el importe del desfase producido entre el precio pactado y el coste real tiene su origen en la falta de previsión, por lo que debe ser soportado por el contratista, en atención a las razones expuestas por la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 1989 (RJ 1989, 2024), pues de lo contrario 'se desvirtuaría la operatividad propia de cualquier presupuesto y el precio alzado, cuya característica es la invariabilidad, derivaría, a consecuencia de errores no imputables al dueño de la obra, a un precio indeterminado previamente y fijado, en último término, sobre la base del coste real de la obra, lo que contradice la esencia de lo pactado', doctrina jurisprudencial aplicada por esta Sección en precedentes resoluciones [SSAPN 14 diciembre 2001 (JUR 2002, 45604), 15 septiembre 2008 (JUR 2009, 41885), 23 febrero (JUR 2010, 185065 ) y 15 noviembre 2010 (JUR 2011, 220434), 17 mayo 2012 (JUR 2013, 176564)].

Conforme a la misma, cuando el contratista se compromete a realizar la obra por un precio alzado 'el coste superior debe imputarse a su cargo conforme a la regla general del art. 1593, salvo el caso de cambio en el proyecto, no identificable con diferencias de coste en el inicial, aunque sean atribuibles a defectos técnicos del mismo', pues ' el contratista, por su profesión, está en la mejor posición para calcular el coste de la obra y detectar cualquier error en el presupuesto, aunque lo haya confeccionado el arquitecto' Entender los contrario ' desvirtuaría la operatividad propia de cualquier presupuesto y el precio alzado, cuya característica es la invariabilidad, derivaría, a consecuencia de errores no imputables al dueño de la obra, a un precio indeterminado previamente y fijado, en último término, sobre la base del coste real de la obra, lo que contradice la esencia de lo pactado, sin que pueda 'razonablemente afirmarse que el dueño de la obra se enriquezca injustamente, ya que, si bien es cierto que abonará un importe inferior al real ello es consecuencia del contenido obligacional del contrato y de su regulación legal y, ha de insistirse, no puede ser constreñido a pagar la diferencia consecuente a una previsión equivocada del contratista, quien sí se enriquecería injustamente si el precio alzado tuviera sólo la consideración de un mínimo revisable, lo que implicaría un desplazamiento a la otra parte del riesgo industrial ínsito en su actividad'.



TERCERO: Procede imponer a la apelante las costas procesales del recurso, ex art. 398 LEciv.

Fallo

La Sala acuerda desestimar el recurso interpuesto contra la sentencia de fecha 2 de marzo de 2018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Pamplona, en el juicio Ordinario 917/2016, imponiendo a la apelante las costas procesales del recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo o, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍAS siguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banco Santander, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.

De conformidad a la D.A. 2ª del R.D. 463/20 de 14 de marzo , mientras dure la situación de alarma y hasta que se alce esta situación, los plazos procesales están suspendidos.

En su día, los plazos procesales para interponer recursos se verán ampliados y se computarán en los términos del art. 2 del R.D Ley 16/20 de 28 de abril .

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.