Encabezamiento
S E N T E N C I A nº 000299/2021
Presidente
D./Dª. Joaquín Tafur López de Lemus (Ponente)
Magistrados
D./Dª. Bruno Arias Berrioategortua
D./Dª. María del Mar Hernández Rodríguez
En Santander, a 19 de abril del 2021.
Vistos en trámite de apelación ante esta AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION 4 de Cantabria los presentes autos de Procedimiento Ordinario, Rollo de Sala nº 0000587/2020, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 de Santander,
En esta segunda instancia ha sido parte apelante BANCO SANTANDER SA, representado por el Procurador Sr/a. RAUL VESGA ARRIETA, y defendido por el Letrado Sr/a. DAVID FERNANDEZ DE RETANA GOROSTIZAGOITZA; y parte apelada Donato, representado por el Procurador Sr/a. ALFONSO ALVAREZ PAÑEDA, y asistido del Letrado Sr/a. DIEGO COSSIO LANTARON.
Es ponente de esta resolución el Iltmo. Sr. Magistrado D/Dña. Joaquín Tafur López de Lemus.
Antecedentes
PRIMERO.- Por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 de Santander, en los autos de referencia, se dictó sentencia con fecha 22 de abril del 2020, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: Estimar la demanda presentada por el procurador D. Alfonso Álvarez Pañeda en nombre y representación de D. Donato y condenar a Banco Santander S.A a indemnizarle en la suma que resulte restar a los ciento cincuenta mil euros (150.000€) invertidos, más el interés legal desde la fecha de entrega del capital el 4 de octubre de 2.007, menos la cantidad percibida en concepto de rendimientos (34.708,76€), más los intereses desde el cobro de cada uno de ellos, y menos los dividendos obtenidos tras la conversión en acciones (15.238,13€ a fecha mayo de 2.019 y los que se hayan continuado devengando), menos el precio obtenido con la venta de 1.762 acciones de las entregadas en el canje llevado a cabo en fecha 28 de abril de 2.015 (12.069,70€) y el precio que hubiera obtenido el actor a la fecha de interposición de la demanda con la venta de las acciones entregadas en el canje que aún restaban en su poder (11.320-1.762=9.558 acciones) y las obtenidas con posterioridad en forma de dividendos (2.728 acciones), lo que habrá de determinarse en ejecución de sentencia, y al pago de las costas.
SEGUNDO.- Contra dicha sentencia la representación de la ya reseñada parte apelante interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido a trámite por el Juzgado de Primera Instancia; y tramitado el mismo se remitieron las actuaciones a la Iltma. Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes, habiendo correspondido, por turno de reparto, a esta Sección, donde tras la deliberación y el fallo del recurso, quedaron las actuaciones pendientes de dictarse la resolución correspondiente.
TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para resolver el recurso, en razón a la existencia de otros asuntos civiles señalados con anterioridad.
Fundamentos
PRIMERO. La mercantil demandada se alza contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Santander en petición de otra que, revocando la anterior, desestime íntegramente la demanda, absuelva a la apelante de las pretensiones que contra ella dedujo la parte actora e imponga a esta las costas de la primera instancia. Examinado el escrito de recurso, este Tribunal advierte la presencia de hasta trece motivos de apelación. El primero sostiene que 'las particulares circunstancias del caso acreditan que no existió el pretendido déficit informativo y que, en ningún caso, este habría sido la causa impulsiva la compra de los Valores Santander por don Donato'. El motivo debe decaer por las siguientes razones. (1) El producto de autos (que incuestionablemente tiene naturaleza de inversión) presentaba importantes riesgos para el cliente, que no se destacan con rotunda claridad en el tríptico de condiciones de emisión de los Valores Santander ni en la orden de suscripción. (2) El primero y principal es que el percibo del interés resulta secundario, puesto que la verdadera suerte final del producto viene a consistir en una suerte de apuesta sobre la evolución de la cotización de la acción Santander en un periodo que podía superar el año. En el fondo, se invitaba al cliente a apostar, de modo que si la acción subía, ganaba; y si no alcanzaba el 116%, perdía (ciertamente, el interés menguaba esa pérdida, pero no lo es menos que el interés remunera principalmente la entrega del capital, esto es, la entrega del precio de los Valores Santander). (3) El segundo riesgo, que no consta se advirtiera al cliente con la necesaria claridad, es que el número de acciones que recibiría en el momento del canje dependía, no del valor de que tuviera la acción en dicho momento, sino en la fecha de emisión de las obligaciones convertibles, que podía ser anterior en más de un año. Como tercer riesgo cabe destacar que quedando a voluntad de Banco Santander durante diez meses la adquisición de ABN Amro (con el límite del 27 de julio de 2008), podía decidir hacerlo en una fecha en que la cotización de la acción fuera alta, o más alta que la que previsiblemente tuviera en la primera fecha de canje (4 de octubre de 2008). (4) El cuarto y último riesgo es el que se detalla en la STS de 16 de junio de 2016, plenamente aplicable al caso de autos por la analogía que presentan los Bonos Popular y los Valores Santander.
SEGUNDO. Comoquiera que la suerte económica final del producto descansaba no tanto en el percibo del interés cuanto en la evolución que experimentara la cotización de la acción Santander entre el momento en que Banco Santander, S.A., decidiera adquirir ABN Amro (en que se emitirían las obligaciones necesariamente convertibles en acciones ordinarias Santander de nueva emisión, y que quedaría definitivamente fijado el valor de conversión, más un 16%) y la primera fecha en que era posible el canje voluntario (el 4 de octubre de 2008), y que ese período podía superar el año, resultaban fundamental que la demandada hubiera realizado las siguientes cinco acciones. (1) La primera es que desmenuzara e hiciera comprensible al cliente el contenido del tríptico de condiciones de emisión de los Valores Santander, pues en este se manejan unas categorías de no fácil comprensión para un cliente minorista (valores, obligaciones, canje, convertibilidad, emisión de OPA, condiciones de subordinación, limitada liquidez del producto, posibilidad de no declaración de la remuneración, etc.). (2) La segunda acción es que detallara los riesgos de la operación, a los que nos referiremos más adelante; y, además, no con la boca pequeña, sino destacándolos, exagerándolos si cabe, y presentándolos como de posible aparición, y no como contingencias sumamente improbables. (3) La tercera acción consiste en que, existiendo un objetivo e importante conflicto de intereses entre Banco Santander y el cliente (al banco, en tanto que accionista -en autocartera, le interesaba que el importe global desembolsado por los suscriptores de Valores Santander se materializase en la emisión del menor número posible de nuevas acciones, pues cuanto menor fuera este, menos podía descender el valor de la acción en el mercado, y la ampliación de capital sería menos dilutiva), el empleado del banco debió informar de dicho conflicto a los clientes, y de que, como no podía ser de otra manera, el banco buscaría siempre el beneficio propio antes que el ajeno. (4) La cuarta acción consistía en informar al cliente acerca de aquellos hechos relevantes, públicos, notoriamente conocidos por los profesionales de la inversión (como la demandada), que pudieran incidir en una negativa evolución de la cotización de la acción durante el año posterior a la contratación del producto. No decimos que viniera obligada a informarle acerca de la previsible evolución de la cotización. Pero sí de aquella clase de hechos, entre los que, por ejemplo, se encuentran las turbulencias financieras aparecidas en verano de 2007, época a la que se remonta la crisis de las hipotecas subprime en Estados Unidos (agosto de 2007). (5) La quinta acción consistía en informar al cliente de los riesgos que, según las SSTS de 17 de junio de 2016 SSTS de 16 de junio de 2016, 5 de febrero de 2021 y 16 de marzo de 2021, son propios de los bonos convertibles en acciones (dichas sentencias, aunque referidas s otro producto -bonos del Banco Popular-, es perfectamente aplicable al de autos, dada la analogía entre ambos.
TERCERO. No consta que, en fase de información precontractual, la apelante comunicara al cliente, concienzuda y pormenorizadamente, toda esa información, y ello por las siguientes razones. (1) La documentación que la demandada entregó los demandantes no es expresiva de los riesgos que entrañaba el producto. (2) No es cierto que el demandante, en prueba de interrogatorio, hubiera venido a reconocer que la demandada le suministró toda esa información, con la claridad y detalle que exigimos. (3) Tampoco el testimonio prestado por el empleado de la demandada que negoció con el actor cumple las exigencias de información que hemos reseñado. Y es que siendo la demandada una persona jurídica, y no habiendo tenido su representante en juicio intervención en los hechos controvertidos en el proceso, las manifestaciones vertidas por quien, como el empleado del banco, intervino como representante de este en la negociación habida con el demandante, más que tener valor de prueba testifical lo tiene de prueba de confesión ( art. 309 LEC). Y no tiene sentido conceder valor probatorio a las declaraciones del confesante que le benefician a él mismo. Es decir, que el testigo propuesto por la ahora recurrente no es un verdadero tercero que informe de hechos ajenos a su trabajo profesional, sino alguien en quien se 'impersona' el banco. Al ser este una persona jurídica sin existencia física, necesariamente debe valerse de una persona física cuando decide realizar labores que precisan un cuerpo, como son las relaciones comerciales con el cliente. A los efectos que nos ocupan puede afirmarse que el empleado, aunque no sea representante legal del banco, actúa por él y en su interés cuando realiza las labores profesionales que le encomienda el banco, como si fuera el propio banco con encarnadura humana. Y en cualquier caso, aunque consideremos que esa prueba es testifical, el testigo no es fidedigno y confiable, por lo que no es razonable concederle crédito, dada su relación laboral con una de las partes y la posibilidad misma de que esté tratando de salvar su propia responsabilidad cuando afirma que actuó con la mayor diligencia posible en el cumplimiento del deber de informar al cliente. Admitir que la declaración que presta una persona física que ha intervenido por una persona jurídica en un negocio, puede servir para declarar probados hechos favorables a la persona jurídica, es tanto como admitir que las respuestas que el confesante emite en sentido favorable para sus intereses pueden servir para declarar probado esos hechos favorables, lo cual no es razonable.
CUARTO. A los efectos que nos ocupan, tampoco es relevante la experiencia inversora del demandante, ni su cualificación profesional (licenciado en ciencias económicas y empresariales), porque aunque hubieran contratado anteriormente otros productos financieros, ello no conlleva que tuvieran experiencia inversora en productos financieros complejos, si en su contratación tampoco les fue suministrada la información legalmente exigida. Como ya declaró el Tribunal Supremo en las sentencias núm. 244/2013, de 18 de abril, y 769/2014, de 12 de enero de 2015, para la entidad de servicios de inversión la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad. Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. Como hemos afirmado en las sentencias núm. 244/2013, de 18 de abril, 769/2014, de 12 de enero de 2015, y 489/2015, de 15 de septiembre, la actuación en el mercado de valores exige un conocimiento experto. El hecho de tener un patrimonio considerable, o que el cliente hubiera realizado algunas inversiones previas no los convierte tampoco en clientes expertos, puesto que no se ha probado que en esos casos se diera al demandante una información adecuada para contratar el producto con conocimiento y asunción de los riesgos de una inversión compleja y sin garantías. La contratación de algunos productos de inversión, sin que la entidad pruebe que la información que dio a los clientes fue mejor que la que suministró en el caso objeto del recurso, y en concreto, que fue la exigida por la normativa del mercado de valores, solo puede indicar la reiteración de la entidad financiera en su conducta incorrecta, no el carácter experto de los clientes.
QUINTO. El segundo motivo de recurso sostiene que la acción de responsabilidad contractual estimada en la sentencia es inidónea. El motivo debe decaer, porque se aparta de la consolidada doctrina del Tribunal Supremo (por todas, sentencias de 14 de octubre de 2020) que 'admite la viabilidad de una acción de responsabilidad civil al amparo del artículo 1101 CC, en el marco de una relación de asesoramiento prestado por una entidad de servicios financieros a un cliente, en los supuestos de incumplimiento o cumplimiento negligente de las obligaciones surgidas de dicha relación jurídica, siempre que se haya producido un perjuicio patrimonial consistente en la pérdida total o parcial de la inversión y concurra, como es natural, la obligada relación de causalidad entre dicho incumplimiento y el daño indemnizables'.
SEXTO. El tercer motivo de recurso sostiene que 'tampoco cabría derivar esa supuesta responsabilidad contractual del incumplimiento de obligaciones legales de asesoramiento'. El motivo debe decaer, porque siguiendo también en esto al Tribunal Supremo (por todas, sentencia de 14 de octubre de 2020), 'para que exista asesoramiento no es un requisito la celebración de un contrato remunerado ad hoc para la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por los clientes y la entidad financiera. Basta con que la iniciativa aparta de la empresa de inversión y que sea esta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición'. Y, obviamente, al prestarse ese asesoramiento en el marco de la relación contractual de adquisición de productos de inversión que acabaron siendo contratados, la responsabilidad derivada del incumplimiento de los deberes de información tiene naturaleza contractual.
SÉPTIMO. El cuarto motivo de recurso reproduce la excepción de prescripción, con base en que el plazo de está sería el de un año, pues nos encontramos ante un supuesto de responsabilidad extracontractual. El motivo debe decaer, porque la responsabilidad de autos tiene naturaleza claramente contractual, ya que el incumplimiento de los deberes de asesoramiento se situó en el marco de un contrato de adquisición de productos de inversión.
OCTAVO. El quinto motivo de recurso reitera también la excepción de prescripción, ahora, subsidiariamente, con fundamento en que el plazo sería el de tres años previsto en el artículo 945 CdC ('La responsabilidad de los agentes de bolsa, corredores de comercio o intérpretes de buques, en las obligaciones que intervengan por razón de su oficio, prescribirá a los tres años'). El motivo debe decaer por las siguientes razones. (1) En el contrato de autos, la apelante no intervino en condición de agente de bolsa, corredor de comercio, o intérprete de buque. (2) Siendo instrumental el deber de asesoramiento respecto del contrato de autos, que es de adquisición de producto de inversión, la prescripción no se rige por las normas propias de los contratos de asesoramiento o intermediación, sino por las que regulan la adquisición de producto de inversión, que, a falta de norma especial, es la general prevista en el artículo 1964 CC para las acciones personales.
NOVENO. El sexto motivo de recurso sostiene la 'inexistencia de prueba de la relación causal, o, en todo caso, la ruptura del nexo causal por efecto de la consolidación del contrato'. El motivo debe decaer por las siguientes razones. (1) La consolidación del contrato como consecuencia del transcurso del tiempo para obtener su nulidad por causa de error vicio no determina la extinción de cualquier responsabilidad contractual por título de incumplimiento de deberes contractuales. (2) Las consecuencias resarcitorias derivadas de la nulidad son conceptualmente distintas de las consecuencias resarcitorias derivadas del incumplimiento de deberes contractuales imputables a las partes. (3) Aunque es cierto que la omisión de deberes informativos puede afectar a la prestación del consentimiento, ello no necesariamente determina que la falta de ejercicio de la acción de nulidad enerve la responsabilidad derivada de incumplimiento de deberes contractuales. (4) El Tribunal Supremo, pacíficamente, viene admitiendo la existencia de responsabilidad contractual por infracción de deberes informativos sin vincularla a la nulidad contractual (por todas, sentencia de 14 de octubre de 2020).
DÉCIMO. El séptimo motivo de recurso sostiene la ausencia de daño indemnizable, que no puede existir cuando se identifica con el simple resultado de un contrato válido. Según la apelante, 'la caducidad de la acción de anulación por error da lugar a una circunstancia adicional impeditiva del éxito de la acción de responsabilidad contractual, cual es que no puede ser considerado daño indemnizable aquel que derivaría de la simple y correcta ejecución de un contrato válido'. El motivo debe decaer. Lo damos por contestado en el fundamento anterior.
UNDÉCIMO. El octavo motivo de recurso sostiene la 'inexistencia de perjuicio patrimonial en este caso'. El motivo debe decaer, porque ese perjuicio consiste en la pérdida parcial de la inversión realizada, que está debidamente acreditada, puesto que ni siquiera se cuestiona que, al tiempo de la conversión del producto financiero en acciones de Banco Santander, el importe de la inversión fue superior al de los rendimientos que los actores recibieron. Otra cosa son los rendimientos ulteriores al canje, a los que nos referiremos más adelante.
DUODÉCIMO. El noveno motivo de apelación imputa a la sentencia vicio de incongruencia, consistente en fijar el inicio de devengo de la condena de intereses no en el día señalado en el suplico del escrito de demanda (28 de noviembre de 2017, fecha de la interpelación extrajudicial), sino en la fecha en que el actor pagó el precio de la inversión (4 de octubre de 2007). El demandante, en el escrito de oposición al recurso de apelación, viene a sostener que el motivo es inadmisible, puesto que no se hizo valer mediante el remedio procesal adecuado: pidiendo complemento de sentencia o escrito de rectificación. Este óbice es improcedente, porque la demandada no está pidiendo una simple rectificación de errores materiales, ni la emisión de un pronunciamiento en su día omitido, sino que está instando una rectificación sustancial de la sentencia, que solo es dable a través del recurso de apelación. El motivo debe prosperar, puesto que el demandante, en línea con lo señalado por el Tribunal Supremo (por todas, sentencia de 5 de noviembre de 2020, que afirma que el interés derivado de la obligación resarcitoria prevista en el artículo 1101 CC solo se devenga desde la reclamación judicial o extrajudicial), solo pide interés moratorio desde la fecha de la interpelación extrajudicial, que en el caso de autos se produjo el 28 de noviembre de 2017.
DECIMOTERCERO. El motivo décimo del recurso sostiene que, en los supuestos de responsabilidad contractual, 'el daño quedaría determinado restando, al importe de la inversión, los cupones íntegros percibidos por la parte recurrida, los rendimientos generados por las acciones en concepto de dividendos hasta ejecución de sentencia y el precio de las acciones obtenidas por la contratación de los Valores Santander'. El motivo carece de trascendencia, porque la sentencia condena de conformidad con esa tesis, ya que reduce el crédito resarcitorio del demandante restándole no solo los rendimientos obtenidos hasta el canje y el valor de las acciones recibidas en dicho momento, sino también los dividendos obtenidos tras la conversión en acciones, el precio obtenido con la venta de 1.762 acciones entregadas en el canje llevado a cabo en fecha 28 de abril de 2015, y el precio que hubiera obtenido el actor a la fecha de interposición de la demanda con la venta de las acciones entregadas en el canje que aún restaban en su poder y las obtenidas con posterioridad en forma de dividendos. Reducciones, todas estas, que no podemos modificar, puesto que perjudican al actor y este no ha recurrido la sentencia.
DECIOCUARTO. El undécimo motivo de recurso sostiene que, en cualquier caso, no existiría obligación de intereses, puesto que ha sido necesario este procedimiento para liquidar la deuda. El motivo resulta intrascendente, puesto que estimamos el anterior. En otro caso debería decaer, porque, como acertadamente señala la sentencia, la obligación de intereses no deriva propiamente de la necesidad de entablar procedimiento para la liquidación, sino de la razonabilidad de la oposición por parte del deudor, que en el caso de autos es mínima.
DECIMOQUINTO. Por cuanto antecede, es visto que el recurso de apelación debe ser parcialmente estimado, sin costas. No ha lugar a modificar el pronunciamiento condenatorio de las costas en la primera instancia por las siguientes razones: (1) comoquiera que la sentencia condena en costas a la demandada pese a no estimar completamente la pretensión subsidiaria de la actora, debemos inferir que lo hizo con base en que la demandada (en su pretensión subsidiaria) había quedado sustancialmente estimada; (2) en el recurso de apelación no se contiene un motivo que impugne dicha conclusión y pronunciamiento; (3) la estimación parcial del recurso, y con él la reducción parcial de la condena, no supone reducción de lo pedido en el suplico de la demanda, puesto que, en orden a la condena de intereses, concedemos lo pedido en dicho suplico.
Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de su Majestad el Rey,
Fallo
Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de BANCO SANTANDER, S.A., contra la ya citada sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Santander, debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución en el exclusivo sentido de sustituir la expresión 'más el interés legal desde la fecha de entrega del capital el 4 de octubre de 2007' (contenida en las líneas 5 y 6 del fallo de la sentencia de primera instancia), por esta otra: 'más el interés legal desde el día 28 de noviembre de 2017. En todo lo demás, confirmamos la resolución recurrida. No imponemos las costas de esta alzada.
Contra esta Sentencia cabe interponer recurso de casación y recurso extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación.
Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACION. La precedente Sentencia ha sido publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha, de lo que doy fe.
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