Sentencia CIVIL Nº 299/2022, Audiencia Provincial de Avila, Sección 1, Rec 174/2022 de 20 de Octubre de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

AVILA

SENTENCIA: 00299/2022

Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A N Ú M: 299/2.022

SEÑORES DEL TRIBUNAL

ILUSTRÍSIMOS SRES.

PRESIDENTE:

DON JAVIER GARCÍA ENCINAR

MAGISTRADOS:

DON ANTONIO DUEÑAS CAMPO

DON JESÚS MARTÍNEZ PURAS

En la ciudad de Ávila, a veinte de octubre de dos mil veintidós.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de Procedimiento Ordinario Nº 221/2.021, seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA núm. 1 de Arenas de San Pedro (Ávila), RECURSO DE APELACIÓN Nº 174/2.022, entre partes, de una como recurrente la entidad BANCO DE SANTANDER S.A., representada por el Procurador D. CARLOS ALONSO CARRASCO, dirigida por la Letrada Dª. GEMA BO PENIDO, y de otra como recurrida Dª. Salvadora, representada por el Procurador D. RODRIGO SANTAMARIA SASTRE y dirigida por el Letrado D. FERNANDO GALÁN LÓPEZ.

Actúa como Ponente, el Iltmo. Sr. DON JESUS MARTÍNEZ PURAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚM. 1 DE ARENAS DE SAN PEDRO (ÁVILA), se dictó sentencia de fecha 2 de marzo de 2.022, cuya parte dispositiva dice: 'FALLO: que debo estimar y estimo la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales don Rodrigo Santamaría Sastre, en nombre y representación de DOÑA Salvadora, contra banco Santander S.A y, en consecuencia, debo declarar y declaro la nulidad de las Cláusulas cuarta primera (4.1 comisión de apertura) quinta primera (5.1 gastos a cargo del prestatario) y séptima primera (7.1.1 vencimiento anticipado) de la escritura de préstamo hipotecario otorgada el 6 de mayo de 2008 ante la Notario doña Almudena Martínez Tomás al número 432 de su protocolo y año, CON CONDENA a la entidad bancaria a restituir a la actora la cantidad de 782,91 euros.

El importe de la condena dineraria se incrementará con los intereses legales devengados desde que tuvo lugar el pago.

Todo ello con imposición de costas a la entidad bancaria demandada'.

SEGUNDO.- Contra mencionada resolución interpuso la entidad BANCO SANTANDER S.A. el presente recurso de apelación, que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para deliberación, votación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.- La entidad demandada recurre en apelación la sentencia de fecha 2-3-2022 dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Arenas de San Pedro nº 1 dentro del procedimiento ordinario nº 221/2021.

La sentencia estimó íntegramente la demanda, declarando la nulidad de las cláusulas de comisión de apertura, gastos y vencimiento anticipado contenidas en la escritura de préstamo hipotecario concertada con fecha 6-5-2008, condenando asimismo a la entidad demandada a reintegrar a la parte demandante la cantidad de 782,91 euros en concepto de gastos.

El recurso de apelación interesa la revocación parcial de la sentencia de instancia en lo referente a la declaración de nulidad de la cláusula de comisión de apertura, que la considera válida. Y como cuestión previa plantea la suspensión del presente recurso por existencia de cuestión prejudicial civil derivada del planteamiento por el Tribunal Supremo, por medio de Auto de fecha 10-9-2021, de cuestión prejudicial civil ante el TJUE sobre la comisión de apertura, y hasta tanto se pronuncie dicho tribunal europeo.

SEGUNDO.-Comenzando por la cuestión previa, esta Audiencia Provincial ya se ha pronunciado en un supuesto idéntico a través de la sentencia dictada con fecha 22-3-2022 (Recurso de apelación nº 503/2021), en la que se dijo que no concurría causa para la suspensión del recurso de apelación como el que ahora se resuelve.

Decíamos en dicha sentencia que el artículo 43 LEC, establece: Prejudicialidad civil. 'Cuando para resolver sobre el objeto del litigio sea necesario decidir acerca de alguna cuestión que, a su vez, constituya el objeto principal de otro proceso pendiente ante el mismo o distinto tribunal civil, si no fuere posible la acumulación de autos, el tribunal, a petición de ambas partes o de una de ellas, oída la contraria, podrá mediante auto decretar la suspensión del curso de las actuaciones, en el estado en que se hallen, hasta que finalice el proceso que tenga por objeto la cuestión prejudicial. Contra el auto que deniegue la petición cabrá recurso de reposición, y contra el auto que acuerde la suspensión cabrá presentar recurso de apelación'.

Esta Audiencia Provincial parte del planteamiento de que cualquier cuestión prejudicial ante el TJUE por un órgano jurisdiccional no tiene encaje dentro de las previsiones de suspensión del procedimiento por prejudicialidad civil del artículo 43 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. No está expresamente previsto en dicha norma procesal que deban suspenderse los procedimientos cuando otro órgano judicial haya planteado una cuestión prejudicial sobre un supuesto que pudiera guardar relación con el objeto del que se sustancia en la instancia, ya que ello podría llevar a la paralización de los procedimientos habida cuenta de la abundancia de cuestiones prejudiciales que se plantean actualmente ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

En efecto, de la lectura de los artículos 23 del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, se desprende que la suspensión del procedimiento por el planteamiento de una cuestión prejudicial ante dicho Tribunal, se producirá en dicho procedimiento, sin que vincule a otros en los que se ventilen cuestiones esencialmente iguales. En este sentido se pronuncian también las siguientes Audiencias Provinciales: Mediante Auto de 27 de julio de 2.021 la A. P. Barcelona, Sección 4ª; mediante las sentencias de la Audiencia Provincial de Madrid Sección 14ª de 21 de junio 21, recurso 17/21 y Sección 8ª, sentencia nº 250/21; mediante sentencia de 20 de diciembre de 2.021 recurso 341/21).

Tal y como señala el Auto dictado por la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Castellón en el rollo de apelación núm. 1.318/2019, de 16 de enero de 2020, 'la decisión de suspender el procedimiento por la pendencia de una cuestión prejudicial depende del Tribunal que la adopta, cuyo acuerdo al respecto estará estrechamente vinculada -al no existir norma que imponga dicha suspensión- con la existencia de jurisprudencia nacional sobre la materia y también con el criterio del propio tribunal sobre la viabilidad de la cuestión'.

En la medida en la que la presente resolución se fundamenta en la propia doctrina elaborada por el Tribunal Supremo, a partir de la Sentencia 44/2.019 de Pleno de Sala Primera, de 23 de enero de 2.019, no procede acceder a la suspensión del procedimiento al haberse elevado mal Tribunal de Justicia de la Unión Europea la cuestión prejudicial que aduce la entidad recurrente.

Por lo expuesto, no procede acceder a la petición de suspensión interesada.

TERCERO.- La sentencia de instancia declaró la nulidad de la cláusula relativa a la comisión de apertura, declaración que es la única que se combate a través del recurso de apelación, puesto que la sentencia de instancia no condeno al reintegro de cantidad alguna por ese concepto por no haberse acreditado por la parte demandante haberla satisfecho, tampoco la reclamada en demanda.

La escritura de préstamo hipotecario suscrita por las partes, de fecha 6 de mayo de 2008, recoge entre sus cláusulas la comisión de apertura indicando que este préstamo devenga una comisión de apertura de 1.300 euros (0,65 por ciento sobre el total del importe del préstamo), la cual se liquidará y adeudará de una sola vez en la cuenta de la parte prestataria a la formalización de la escritura. No parece que tal cláusula albergue duda alguna sobre su claridad y transparencia, estando expresamente aceptada por la parte prestataria con la firma de la escritura.

La sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de fecha 23 de enero de 2019 vino a sentar doctrina en el sentido de considerar válida la cláusula de comisión de apertura siempre que supere el control de transparencia, no así el control de contenido al que no está sujeta.

La expresada sentencia, después de analizar la normativa existente y aplicable al caso resuelto acerca de la comisión de apertura, concluye que ésta representa el cobro por el banco de una partida del precio por sus servicios, indicando que 'el interés remuneratorio y la comisión de apertura constituyen las dos partidas principales del precio del préstamo, en cuanto que son las principales retribuciones que recibe la entidad financiera por conceder el préstamo al prestatario, y no corresponden a actuaciones o servicios eventuales. La propia naturaleza del préstamo y de las operaciones necesarias para la concesión del mismo (estudio de la solicitud y gestiones relacionadas con la misma, recopilación y análisis de la información sobre la solvencia del solicitante y de su capacidad para pagar el préstamo durante toda su duración, evaluación de las garantías presentadas, preparación del contrato y suscripción del mismo, entrega del dinero prestado mediante su ingreso en la cuenta del prestatario o en la forma que este designe, etc.) muestran que la etapa inicial del préstamo, esto es, su preparación y concesión, exige de la entidad financiera la realización de una serie de actividades que son de una naturaleza distinta al servicio que supone la disposición del dinero por el prestatario durante la duración del préstamo'. Y añade que el principio de 'realidad del servicio remunerado' no exige, en el caso de la comisión de apertura, nada distinto de la propia concesión del préstamo.

Sentado lo anterior, la cláusula en cuestión sólo podría ser declarada abusiva si no cumple con el control de incorporación o transparencia, habiendo indicado el Tribunal Supremo en la sentencia que venimos mentando que 'son razones que sustentan la transparencia de esta cláusula que es de general conocimiento entre los consumidores interesados en contratar un préstamo hipotecario el hecho de que, en la gran mayoría de los préstamos hipotecarios, la entidad bancaria cobra una comisión de apertura además del interés remuneratorio; es uno de los extremos sobre los que la entidad bancaria está obligada a informar al potencial prestatario de acuerdo con la regulación de las fichas normalizadas de información y, de hecho, suele ser uno de los extremos sobre los que versa la publicidad de las entidades bancarias; se trata de una comisión que ha de pagarse por entero en el momento inicial del préstamo, lo que hace que el consumidor medio le preste especial atención como parte sustancial del sacrificio económico que le supone la obtención del préstamo; y la redacción, ubicación y estructura de la cláusula permiten apreciar que constituye un elemento esencial del contrato'.

Pero, como señala la sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 22 de abril de 2021 o la sentencia de la Audiencia Provincial de Cantabria de 30 de noviembre de 2021, esa jurisprudencia del Tribunal supremo ha sido matizada por la STJUE de 16 de julio de 2020al argumentar sobre la base de la interpretación restrictiva del término ' objeto principal del contrato ', al que se refiere el art. 4.2 de la Directiva 93/13, concepto en el que no se encuentra comprendida la comisión de apertura. El TJ, -como también recuerda el recurrente-, insistió en la exigencia de que el control de incorporación, en todo caso, debía asegurar el conocimiento por el consumidor de las consecuencias económicas de la estipulación cuestionada y de los ' motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión '. En particular, el TJ precisa que: 'La comisión de apertura no puede considerarse una prestación esencial de un préstamo hipotecario por el mero hecho de que tal comisión esté incluida en el coste total de este. El Juez nacional debe llevar a cabo el control de transparencia de dicha cláusula. Dado que el sistema de protección establecido por la Directiva 93/13 se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional en lo referente, en particular, al nivel de información, la mencionada exigencia debe entenderse de manera extensiva, esto es, en el sentido de que no solo impone que la cláusula en cuestión sea comprensible para el consumidor en un plano gramatical, sino también que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula de que se trate, así como, en su caso, la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas, de manera que el consumidor esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él (Apartado 67). De ello se sigue que el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 y el artículo 5 de esta se oponen a una jurisprudencia según la cual una cláusula contractual se considera en sí misma transparente, sin que sea necesario llevar a cabo un examen como el descrito en el anterior apartado'. Y añade que 'resulta muy discutible que la STJ de 16.7.2020 corrija la interpretación que hizo el TS en su sentencia 44/2019; en esta sentencia, el TS afirmó que la cláusula que establece la comisión de apertura no es abusiva si supera el control de transparencia. La sentencia no afirmó que la comisión constituyera un objeto esencial del contrato, de manera que no resultara posible el control de abusividad; en todo caso, esta afirmación resultaría inocua, porque como es conocido, también los elementos esenciales del contrato están sujetos al control de transparencia material, y caso de que no superen esta exigencia, serán objeto de control de abusividad'.

Señala esa misma sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra que la previsión de la cláusula de apertura en el contrato es conforme con la exigencia contenida en la Circular 8/1990, de 7 de septiembre, (norma 3ª, apartado 1 bis, b), en la redacción dada por la Circular 5/1994, de 22 de julio), que completaba la regulación de la Orden de 12.12.1989, en el sentido de exigir que en los préstamos hipotecarios de viviendas, la comisión de apertura devengaría de una sola vez y debería englobar cualesquiera gastos de estudio, de concesión o tramitación del préstamo hipotecario u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista. Esta comisión se incluía imperativamente en el cálculo de la tasa anual equivalente, (TAE), según la misma norma. La normativa posterior mantuvo idénticas previsiones, así, la Circular 5/2012, de 27.6, o la Ley 2/2009, de 31.3 (EDL 2009/22582), hasta llegar a la vigente Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario, arts. 14.3 y 4. Y concluía que teniendo en cuenta que la comisión de apertura no genera ninguna dificultad de comprensión, y resulta de conocimiento general, el contrato debía entenderse como transparente desde el punto de vista material y válida la cláusula en cuestión.

CUARTO.- No obstante la doctrina expuesta en el anterior fundamento de derecho, existe un criterio judicial propenso a considerar que si la finalidad de la comisión de apertura es retribuir servicios prestados por la entidad financiera en la concertación del préstamo, si tales servicios o gestiones no se especifican ni se prueban, no se superará el control de incorporación o transparencia y procederá la declaración de nulidad de la cláusula.

Esta Audiencia Provincial de Ávila no es partidaria de ese criterio. Así, la sentencia de esta Audiencia Provincial de fecha 12-1-2022 (Recurso de apelación 471/2022), siguiendo lo establecido por la STS de fecha 23 de enero de 2019, entiende válida la cláusula de comisión de apertura sin necesidad de obligar a la entidad financiera a probar que se han prestado los servicios retribuidos, por considerar esos servicios y gestiones imprescindibles para la concesión del préstamo.

En consecuencia, la cláusula de comisión de apertura se considera válida y el recurso de apelación debe ser estimado en este punto.

QUINTO.-Respecto de las costas de la primera instancia, que le fueron impuestas a la parte apelante, entendemos que es un pronunciamiento que debe ser mantenido, por cuanto la demanda no sólo se estimó por la comisión de apertura, sino además por la cláusula gastos y la cláusula de vencimiento anticipado.

Al respecto, procede dar por reproducidas las consideraciones vertidas en la sentencia de esta Audiencia Provincial de fecha 12-1-2022, antes mentada. Decíamos en esta sentencia:

1.- Al acogerse la declaración de nulidad de determinadas cláusulas (gastos de tasación, comisiones por reclamación de impagados) la estimación se considera como sustancial, ya que conforme a STS de 21 de Octubre de 2.003 , 'para la aplicación del principio general del vencimiento ha de considerarse que el ajuste del fallo a lo pedido no ha de ser literal sino sustancial, de modo que, si se entendiera que la desviación en aspectos meramente accesorios debería excluir la condena en costas, ello sería contrario a la equidad, como justicia del caso concreto, al determinar que tuvo necesidad de pagar una parte de las costas quién se vio obligado a seguir un proceso para ser realizado su derecho'. En el presente caso, dado que la cláusula ha sido declarada nula, sin perjuicio de que algunos de los efectos de dicha declaración de nulidad no hayan sido los que pretende la parte recurrente, no puede sino considerarse que la estimación verificada es sustancial, con la consecuencia que ello depara en relación a la condena en costas de la primera instancia ex Art. 394 Lec .

2.- A mayor abundamiento, se ha de traer a colación la doctrina establecida en, entre otras, dos STS de 4 de julio de 2.018 , según las cuales: 'Esta imposición de costas se apoya en el criterio jurisprudencial fijado por esta sala a partir de la sentencia de pleno 419/2017, de 4 de julio , que declaró que en los casos de estimación del recurso de casación por adaptación de la jurisprudencia a la doctrina del TJUE sobre los efectos de la nulidad de las cláusulas suelo, procedía la imposición de las costas de las instancias conforme a los principios de vencimiento, no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y efectividad del derecho comunitario (entre las más recientes, sentencias 3/2018, de 10 de enero , y 25/2018, de 17 de enero )'.

Item mas, aún más rotundamente, la sentencia del Pleno del TS de fecha 4 de julio de 2.017 sienta: ' Esta sala, al estimar después de la STJUE de 21 de diciembre de 2016 recursos de casación similares al presente, ya se ha pronunciado sobre las costas de las instancias, y lo ha hecho imponiéndoselas a la parte demandada, conforme al art. 398.1 en relación con el art. 394.1, ambos de la LEC , para las costas de segunda instancia, y conforme al art. 394.1 LEC para las de primera instancia, si bien en el caso de estas últimas la condena resultaba de la confirmación de la sentencia de primera instancia no impugnada especialmente sobre este punto en apelación ( sentencias 247/2017 , 248/2017 , 249/2017, las tres de 20 de abril , 314/2017, de 18 de mayo , y 357/2017, de 6 de junio , entre otras).

No obstante, en ninguno de esos casos la parte recurrida en casación había planteado con una mínima claridad que su petición de no imposición de costas se refiriera a las de las instancias, que serían las problemáticas puesto que ninguna duda cabe de que la estimación del recurso de casación comporta, según el art. 398.2 LEC , que no se condene a ninguna de las partes litigantes en las costas del propio recurso de casación.

En el presente caso, en cambio, la parte recurrida, demandada y apelante en las instancias, sí ha planteado la cuestión con claridad, proponiendo que, en lugar de la regla general del vencimiento ( art. 394.1, párrafo primero, LEC , aplicable a las costas de primera instancia y también, por remisión del art. 398.1 LEC , a las de segunda instancia), se aplique la salvedad contenida en el mismo párrafo del apdo. 1 del art. 394 en relación con el segundo párrafo del mismo apartado; es decir, que no se le impongan las costas de las instancias por presentar el caso, desde que contestó a la demanda hasta la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016, serias dudas de derecho sobre el alcance temporal de los efectos restitutorios de la nulidad de la cláusula suelo.

La tesis del banco demandado no carece de fundamento porque, ciertamente, el acuerdo de esta sala de 27 de enero de 2017 sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal prevé que el carácter sobrevenido de la doctrina jurisprudencial pueda tomarse en consideración para resolver sobre las costas. Este carácter sobrevenido se valoró, incluso, en la sentencia 123/2017, de 24 de febrero , que fue la primera por la que ajustó la doctrina jurisprudencial a la de la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016, para no imponer las costas del recurso de casación, pese a su desestimación, al banco recurrente.

Sin embargo, en trance de sentar un criterio sobre las costas de las instancias para todos los casos similares al presente en que, debido a la estimación del recurso de casación del demandante, esta sala deba pronunciarse sobre esas costas, no puede prescindirse de unos elementos tan relevantes como son, primero, que el pronunciamiento afecta directamente a un consumidor que vence en el litigio y, segundo, que el cambio de doctrina jurisprudencial se debe a una sentencia del TJUE que, como la del 21 de diciembre de 2016 y según se desprende con toda claridad de su apdo. 71, se funda esencialmente en el derecho de los consumidores a no estar vinculados por una cláusula abusiva ( art. 6, apdo. 1, de la Directiva 93/13 ).

A su vez, la circunstancia de que la modificación de la jurisprudencia nacional se deba a lo resuelto por el TJUE debe ponerse en relación con el principio de efectividad del Derecho de la Unión, conforme al cual la seguridad jurídica no debe salvaguardarse en un grado tan elevado que impida o dificulte gravemente la eficacia del Derecho de la Unión, por ejemplo porque permita proyectar hacia el futuro los efectos de la cosa juzgada y extenderlos a situaciones sobre las que no haya recaído resolución judicial definitiva con posterioridad a la sentencia del TJUE que contradiga lo afirmado en la sentencia de un tribunal nacional ( STJUE de 3 de septiembre de 2009, asunto C-2/08 , Olimpiclub).

El principio de efectividad, así entendido, ya ha sido tomado en consideración por esta sala al resolver asuntos sobre cláusulas suelo después de la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016. Así, el auto de 4 de abril de 2017 (asunto 7/2017) lo valora para inadmitir a trámite una demanda de revisión de una sentencia firme que, ajustándose a la anterior doctrina jurisprudencial de esta sala, había limitado en el tiempo los efectos restitutorios derivados de la nulidad de una cláusula suelo, razonando esta sala que lo pretendido en la demanda era proyectar la jurisprudencia del TJUE no sobre un asunto todavía pendiente de sentencia firme sino sobre un asunto ya resuelto por sentencia firme. Y la sentencia de esta sala 314/2017, de 18 de mayo , también lo toma en consideración, pero esta vez en favor del consumidor porque se trataba de resolver un recurso de casación interpuesto por el demandante, de modo que aún no había recaído sentencia firme, y el banco demandado-recurrido pretendía que, pese a lo ya resuelto por el TJUE, la primera sentencia de esta sala sobre cláusulas suelo, es decir, la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , produjera efectos de cosa juzgada en cuanto a la limitación temporal de los efectos restitutorios.

En cuanto al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas, la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016 hace las siguientes consideraciones.

«53 A tenor del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13, los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus Derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional.

»54 Esta disposición debe considerarse una norma equivalente a las disposiciones nacionales, que, en el ordenamiento jurídico interno, tienen la naturaleza de normas de orden público (véase, en este sentido, la sentencia de 30 de mayo de 2013, Asbeek Brusse y de Man Garabito, C-488/11 , EU:C:2013:341 , apartado 44).

»55 Por otro lado, se trata de una norma imperativa que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas (sentencia de 14 de junio de 2012, Banco Español de Crédito, C- 618/10 , EU:C:2012:349 , apartado 63).

»56 Dada la naturaleza y la importancia del interés público que constituye la protección de los consumidores, los cuales se encuentran en una situación de inferioridad en relación con los profesionales, y tal como se desprende del artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 (EDL 1993/15910 ), en relación con su vigesimocuarto considerando, esta Directiva impone a los Estados miembros la obligación de prever medios adecuados y eficaces «para que cese el uso de las cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores» ( sentencia 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai, C,26/13, EU:C:2014:282 , apartado 78).

(...) »61 De las consideraciones anteriores resulta que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que procede considerar, en principio, que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido, de manera que no podrá tener efecto frente al consumidor. Por consiguiente, la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula.»

Pues bien, en virtud de todas las anteriores consideraciones esta sala considera que el criterio más ajustado al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al principio de efectividad del Derecho de la Unión es que las costas de las instancias en casos similares al presente se impongan al banco demandado. Las razones en que se concretan esas consideraciones son las siguientes:

1.ª) El principio del vencimiento, que se incorporó al ordenamiento procesal civil español, para los procesos declarativos, mediante la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 por la Ley 34/1984, de 6 de agosto, es desde entonces la regla general, pues se mantuvo en el art. 394.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 , de modo que la no imposición de costas al banco demandado supondría en este caso la aplicación de una salvedad a dicho principio en perjuicio del consumidor.

2.ª) Si en virtud de esa salvedad el consumidor recurrente en casación, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación en las instancias, o en su caso de informes periciales o pago de la tasa, no se restablecería la situación de hecho y de derecho a la que se habría dado si no hubiera existido la cláusula suelo abusiva, y por tanto el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, no para que los bancos dejaran de incluir las cláusulas suelo en los préstamos hipotecarios sino para que los consumidores no promovieran litigios por cantidades moderadas.

3.ª) La regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio'.

Respecto de las costas procesales derivadas del recurso de apelación, al ser parcialmente estimado el recurso, no procede imponer las costas de esta alzada a ninguno de los litigantes ( artículo 398 de la LEC).

Fallo

LA SALA ACUERDA: Estimarparcialmenteel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANCO SANTANDER S.A. contra la sentencia de fecha 2 de marzo de 2022 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Arenas de San Pedro dentro del procedimiento ordinario nº 221/2021, sentencia que revocamos parcialmente en el único sentido de declarar valida la cláusula de la comisión de apertura, manteniéndose en todos los demás pronunciamientos contenidos en la resolución apelada, incluida la condena en costas de primera instancia a la parte demandada. Y todo ello sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación.

Así por esta sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.