Sentencia CIVIL Nº 299/2022, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 523/2021 de 27 de Abril de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OURENSE

SENTENCIA: 00299/2022

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por los Sres. Magistrados Dña. María José González Movilla, Presidenta, Dña. María del Pilar Domínguez Comesaña y D. Ricardo Pailos Núñez, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 299/2022

En la ciudad de Ourense a veintisiete de abril de dos mil veintidós.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos de procedimiento ordinario defensa competencia n.º 585/2019 procedentes del Juzgado de Primera Instancia n.º 4 de Ourense, rollo de apelación n.º 523/2021, entre partes, como apelante, la entidad mercantil IVECO SPA, representada por la procuradora Dña. Uxía Ríos Tesouro bajo la dirección de la letrada Dña. Mónica María Esteve Sanz, y, como apelada, la entidad mercantil Verín de Hormigones SL, representada por la procuradora Dña. Eugenia Valeiras Magan, bajo la dirección del letrado D. Diego Luis Huerta de Uña.

Es ponente la Magistrada Dña. María José González Movilla.

Antecedentes

Primero.-Por el Juzgado de Primera Instancia n.º 4 de Ourense, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 15 de abril de 2021, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ESTIMO PARCIALMENTE LA DEMADAinterpuesta por la Procuradora Sra. Valeiras Magan, en nombre y representación de la entidad VERIN DE HORMIGONES, S.L., defendida por el letrado Sr. Huerta de Uña, contra IVECO S.p.A., y conforme a la Decisión de la Comisión Europea de 6 de abril de 2017, publicada en el DOUE, nº 2017/ C 108/05, y en base a la responsabilidad de la demandada por los daños sufridos por el actor como consecuencia del sobrecoste de los camiones adquiridos, derivado de la infracción de las normas de competencia por la existencia de un cártel de fabricantes de camiones y la participación en dicho cartel de la entidad mercantil demandada, CONDENANDO A LA PARTE DEMANDADA A ABONAR A LA PARTE ACTORA LA CANTIDAD DE VEINTICUATRO MIL TREINTA Y CUATRO EUROS CON NUEVO CÉNTIMOS DE EURO (24.034,09 euros), más los intereses devengados desde la fecha de adquisición de cada uno de los camiones objeto de autos (en base al sobrecoste calculado en el F.D SEXTO de la presente resolución), hasta la fecha de la sentencia, en que serán de aplicación los del art. 576 LEC , hasta el completo pago. La cuantificación de los intereses habrá de efectuarse conforme a los parámetros indicados.

Cada parte abonara las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad'.

Segundo.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación procesal de la entidad mercantil IVECO SPA recurso de apelación en ambos efectos habiendo formulado oposición al mismo la representación procesal de la entidad mercantil Verín de Hormigones SL, y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial para su resolución.

Tercero.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

Primero.-La entidad demandante Verín de Hormigones SL formuló demanda contra la mercantil Iveco SpA, en ejercicio de una acción consecutiva de daños por infracciones en materia de competencia. La acción se basaba en la Decisión de la Comisión Europea de 16 de abril de 2017, publicada en el DOUE, n.º 2017/ C 108/05, que condenó a la demandada, junto con otras cinco empresas del sector de fabricantes de camiones, por infracción del art. 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE) y del art. 53 del Acuerdo del Espacio Económico Europeo (EEE), por la realización de las conductas siguientes: a) acuerdos o prácticas concertadas sobre fijación de precios y aumento de precios brutos; b) acuerdos o prácticas concertadas sobre el calendario para la introducción de las tecnologías de emisiones exigidas por las normas EURO 3 a EURO 6; y c) acuerdos o prácticas concertadas sobre la repercusión de las tecnologías de emisiones (EURO 3 a EURO 6). Según la citada Decisión estas conductas se desarrollaron desde el día 17 de enero de 1997 hasta el día 18 de enero de 2011, fecha en que comenzaron las inspecciones, salvo en el caso de MAN, cuya participación finalizó el 20 de septiembre 2010 .

Se alegaba en la demanda que durante el período 1997 a 2011, la demandada se coordinó con otras compañías europeas fabricantes de camiones para establecer precios de venta y retrasar la introducción en el mercado de nuevas tecnologías, como infracción anticompetitiva apreciada por la Comisión Europea en la citada Decisión.

La entidad actora sostenía que era propietaria de los cuatro vehículos siguientes:

1.- Camión, marca Iveco AD 340T35B 5050, con matrícula .... HMQ.

2.- Camión, marca Iveco AD 340T41B, matrícula ....HDW.

3.- Camión marca Iveco AD 340T35B 5020, matrícula .... BWN.

4.- Camión marca Iveco, matrícula ....FDH.

La infracción consistió en la fijación e incremento de los precios brutos de los camiones, con afectación de sus precios netos y la repercusión de los costes para la introducción de las nuevas tecnologías de control de emisiones contaminantes, pretendiendo justificar la repercusión en el precio abonado mediante un informe pericial elaborado por el perito Sr. Mateo, en el que se concluía que las conductas colusorias de desviación del precio de los camiones y de repercusión de las tecnologías de emisiones alcanzaba en este caso la suma de 115252,13 euros, considerando que, teniendo en cuenta los años en los que operó el cártel, el sobrecoste medio general se podía fijar en el 20,70%.

Como fundamento material de la demanda se invocaba además del artículo 1902 del Código Civil, el artículo 101 del TFUE, los principios de efectividad y de equivalencia del Derecho comunitario, y diversos pronunciamientos del Tribunal de Justicia de la Unión Europea relativos a las acciones de daños. Se incidía también en la demanda en la singularidad en la exigencia de prueba del perjuicio en los ilícitos derivados de conductas infractoras de la competencia.

La entidad demandada se opuso a la demanda alegando en primer lugar la excepción de prescripción de la acción al haber transcurrido el plazo de un año previsto en el art. 1968.2 del Código Civil, desde la fecha en que la Comisión anunció, en una página, la Decisión, el día 19 de julio de 2016, hasta la fecha en que se envió la primera reclamación extrajudicial en reclamación de la indemnización. Como argumentos de oposición al fondo se señalaba que el hecho de que hubiera reconocido su participación en la infracción declarada en la Decisión no implicaba un reconocimiento en la causación de daños, y alegaba que dicha Decisión había sancionado una infracción del Derecho de la competencia 'por su objeto', sin mención alguna a los efectos de las conductas infractoras, correspondiendo por tanto a la actora acreditar que las conductas descritas en la Decisión hubieran causado un daño, en particular, la elevación del precio de adquisición del camión. Añadía que la Decisión no describía un cártel de precios, sino un mero intercambio de información sobre precios brutos, que no produjo efecto alguno en el mercado; y que las conductas sancionadas no repercutieron en el mercado elevando el precio, describiendo el proceso y las peculiaridades del sistema de fijación de los precios del sector imposibilitaba que el acuerdo sobre precios brutos se trasladara al precio de adquisición por el público de cada camión. Tras criticar el informe pericial acompañado con la demanda, por razón del método de cálculo del sobrecoste empleado, se aludía a que, de haberse producido el daño, se había podido repercutir 'aguas abajo' mediante el incremento de los precios a los clientes. Por último, alegó también que no procedía la condena al pago de los intereses que se solicitaba.

En la sentencia dictada en primera instancia se desestimó la excepción de prescripción y, tras exponer las matizaciones que jurisprudencialmente se han aplicado a la interpretación del artículo 1902 del Código Civil en su aplicación a las acciones de daños; en particular respecto de las exigencias de acreditación del nexo causal entre el daño y la conducta ilícita, considerando que la propia acreditación del daño puede apoyarse en la doctrina de los daños in re ipsa; se consideró que las conductas colusorias son susceptibles de producir daño, y tras rechazar el valor probatorio del informe pericial aportado por la actora y criticar también el informe de la demandada, estimó procedente acudir a la valoración judicial del daño, dadas las dificultades probatorias que presenta el caso, fijando el sobrecoste en un 9%, acudiendo para ello a las resoluciones judiciales dictadas ya en asuntos similares. Por ello, se estimó parcialmente la demanda condenando a la demandada a abonar a la actora la suma de 24034,09 euros, más los intereses legales desde la fecha de compra de cada vehículo.

Frente a dicha resolución se interpone por la demandada el presente recurso de apelación basado en los siguientes motivos:

1.- Error en la naturaleza y alcance de la conducta ilícita.

2.- Falta de justificación del nexo de causalidad, no resultando aplicable la doctrina ex re ipsa.

3.- Falta de prueba del daño, siendo inoperante el informe pericial aportado por la parte actora.

4.- El análisis pericial de los posibles daños elaborado por la demandada es correcto, concluyendo que no ha existido daño alguno.

5.- Inexistencia de la facultad de fijación judicial del daño.

6.- Error en la aplicación del Derecho y la valoración de la prueba sobre el dies a quo para el cómputo del plazo de prescripción.

7.- La parte demandante ha trasladado cualquier supuesto sobreprecio 'aguas abajo' a sus clientes.

8.- Improcedente condena al pago de intereses.

La parte actora se opuso al recurso solicitando la confirmación de la resolución recurrida.

Segundo.-En primer término la parte demandada alegó la excepción de prescripción de la acción formulada en la demanda manteniendo que el cómputo del plazo de prescripción establecido en el art. 1968.2 del Código Civil para el ejercicio de las acciones de responsabilidad por culpa extracontractual del art. 1902 del mismo texto legal ha de comenzar a computarse en el mismo día en que se adoptó la Decisión por la Comisión, el día 19 de julio de 2016, pues en ese momento la Comisión Europea publicó un comunicado de prensa en el que se contenían todos los elementos que la perjudicada podía precisar para el ejercicio de la acción. De esta forma el plazo de un año finalizaría el día 19 de julio de 2017 y hasta esa fecha la actora ni presentó la demanda ni formuló reclamación extrajudicial para interrumpir la prescripción conforme al art. 1973 del Código Civil.

La Comisión Europea adoptó la Decisión en fecha 19 de julio de 2016, y en ese momento publicó una nota de prensa informando sobre los fabricantes sancionados, los productos afectados y las conductas infractoras (coordinar los precios de la 'lista en bruto', calendario de introducción de tecnologías de control de emisiones y repercutir en los clientes los costes de las tecnologías de control de emisiones). Además, da cuenta del importe de las multas e informa a los afectados de la posibilidad de interponer las correspondientes acciones. No existían detalles particulares sobre tales cuestiones, que se concretaron el día 6 de abril de 2017 cuando se procedió a la publicación de la versión provisional de 6 de abril de 2017 y su resumen en el DOUE, con carácter general, es donde se especifican todos los datos necesarios para el ejercicio de la acción: descripción de las conductas, duración del cártel, empresas integrantes, participación de filiales y referencia temporal exacta de la intervención de cada cartelista en las concretas conductas desarrolladas. Siendo ello así, se considera, como vienen haciendo todos los órganos judiciales que han abordado la materia, que el dies a quo del cómputo del plazo de prescripción es la fecha de publicación de la versión provisional el día 6 de abril de 2017. Y es la misma comparación de los dos documentos (nota de prensa y publicación oficial del resumen de la Decisión), para sustentar este argumento; lo que también se corrobora por los propios argumentos del recurso que aún desde el texto oficial de la Decisión continúa cuestionándose el exacto alcance de su contenido y si realmente la conducta sancionada es capaz de producir el daño cuya indemnización se pretende. Es este el criterio del Abogado General en la cuestión prejudicial planteada por la Audiencia Provincial de León, en fecha 12 de junio de 2020, fijando el dies a quo del cómputo del plazo de prescripción en el momento de la publicación de la Decisión, el 6 de abril de 2017, en el DOUE y no es el de la nota de prensa que anticipó la resolución. Si la fecha de inicio del plazo es el día 6 de abril de 2017, no puede apreciarse la excepción de prescripción alegada. La parte actora formuló reclamación extrajudicial en fecha 18 de julio de 2017, 21 de junio de 2018 y el 13 de julio de 2018 a Iveco España SL; y directamente a la matriz el día 6 de julio de 2018, interrumpiendo así la prescripción; sin que a la fecha de presentación de la demanda 3 de julio de 2019 se hubieran producido plazos superiores a un año no interrumpidos conforme al art. 1973 del Código Civil.

Tercero.-El marco jurídico en el que debe encuadrarse la controversia es el siguiente con anterioridad a la entrada en vigor de la Directiva. La cuestión de si resulta aplicable la Directiva de Daños y los principios que la inspiran para juzgar hechos ocurridos antes de su entrada en vigor o determinar los presupuestos de acciones de daños consecutivas a la Decisión adoptada en el período de transposición de la Directiva resulta fundamental para determinar la posibilidad de aplicar la presunción del artículo 76 de la Ley de Defensa de la Competencia (transposición del artículo 17.2 de la Directiva) y la facultad de estimación judicial del perjuicio que contempla el artículo 17.1 de la Directiva, recogida en el artículo17.2 de la norma nacional.

Y esta Sala comparte tal pronunciamiento sobre el marco jurídico aplicable al presente supuesto, entendiéndose que no resulta aplicable ni la Directiva 2014/104/UE de 26 de noviembre 'relativa a determinadas normas por las que se rigen las acciones por daños en virtud del Derecho nacional, por infracciones del Derecho de la competencia de los Estados miembros y de la Unión Europea', Directiva de Daños, ni la norma española de transposición Real Decreto Ley 9/2017, de 26 de mayo de 2017, sino que el litigio se ha de resolver con aplicación del artículo 1902 del Código Civil.

En las relaciones de Derecho intertemporal, el artículo 22 de la Directiva excluyó la aplicación retroactiva de las disposiciones sustantivas derivadas de ella a las acciones ejercitadas antes del día de su entrada en vigor, que tuvo lugar el 26 de diciembre de 2014. Sin embargo, en cuanto a las disposiciones de otra naturaleza, reguladoras de aspectos procesales, el artículo 22.2 faculta a los Estados miembros para permitir que la Directiva resulte de aplicación a acciones de daños ejercitadas después de su entrada en vigor. En ese sentido la STJUE de 28 de marzo de 2019, C-637/17, entendió que si en sus leyes internas de transposición los Estados miembros no han previsto expresamente que las disposiciones procesales de la Directiva sean aplicables a las acciones ejercitadas después de su entrada en vigor, pero antes de la finalización del plazo de transposición de la Directiva, dichas acciones se regirán exclusivamente por la legislación procesal nacional vigente. Así en las conclusiones de la Abogada General Kokott, Cogeco, C-637/17, de 17 de enero de 2019 indicaba: 'El ámbito de aplicación temporal de la Directiva 2014/104 está limitado con alcance general por su artículo 22 en el sentido de que, en su transposición, las normas sustantivas no se deben aplicar con efecto retroactivo (véase en ese sentido el artículo 22, apartado 1, de la Directiva). Todas las demás disposiciones nacionales de aplicación de la Directiva, es decir, las normas de procedimiento, sí son aplicables a situaciones anteriores a la entrada en vigor de la Directiva, pero solo en el contexto de acciones que, a su vez, hayan sido ejercitadas después de la entrada en vigor de la Directiva. (...).

Por lo tanto, del art. 22 apartado 1 de la Directiva 2014/104 se deduce que ni el artículo 9 ni el artículo 10 de la misma pueden aplicarse a una demanda como la pendiente en el litigio principal que, si bien fue presentada después de la entrada en vigor de la Directiva, se refiere, sin embargo, a hechos anteriores a la adopción y la entrada en vigor de la misma. Por otra parte, el artículo 22, apartado 2, de la Directiva 2014/104 no se opone, en cualquier caso, a una disposición sobre la aplicación temporal de las normas de transposición según la cual las normas de procedimiento de la ley en cuestión no sean aplicables a las acciones legales emprendidas antes de su entrada en vigor.'

La Disposición Transitoria 1ª del Real Decreto Ley 9/2017 dispone que las modificaciones introducidas en la Ley de Defensa de la Competencia por su artículo 3 no tendrían efecto retroactivo, sin distinción entre normas sustantivas y procesales; mientras que las introducidas en la Ley de Enjuiciamiento Civil se aplicarían exclusivamente a los procedimientos incoados con posterioridad a su entrada en vigor, que tuvo lugar el día 27 de mayo de 2017.

Pues bien, en aplicación de las disposiciones de Derecho transitorio, habría que distinguir las acciones de daños anteriores a la fecha de entrada en vigor de la Directiva, el día 5 de diciembre de 2014; las ejercitadas después de la entrada en vigor, pero con anterioridad a la finalización del plazo de transposición, el día 27 de diciembre 2016; y las acciones, ejercitadas tras la finalización de ese plazo, pero antes de entrar en vigor las leyes nacionales de transposición, que en el caso de España se produjo en la fecha de entrada en vigor del Real Decreto Ley 9/2017, el día 27 de mayo de 2017.

La fecha que se ha de tener en cuenta en el caso de las acciones de daños consecutivas como la ejercitada en este procedimiento es la fecha de la Decisión que le dio nacimiento, el día 19 de julio de 2016; no la fecha en que se produjeron los hechos, durante la vigencia del cártel, ni la fecha de interposición de la demanda. La Decisión en nuestro caso se adoptó cuando la Directiva estaba en período de transposición, durante el cual, según lo expuesto, no eran aplicables retroactivamente sus normas procesales ni sustantivas. Si a la acción de daños ejercitada no es aplicable la Directiva, ninguno de los principios de Derecho comunitario relativos a la aplicación de las Directivas tampoco resulta de aplicación; y por tanto, entre ellos, el principio de interpretación conforme que exige el respeto al principio de irretroactividad de las normas. En virtud de este principio de aplicación e interpretación del derecho nacional debe disponerse de manera que coadyuve a la consecución de los objetivos que persiga la legislación comunitaria, con la finalidad de evitar que la transposición tardía de las Directivas frustre su finalidad y la aplicación de los principios de primacía y del efecto directo del Derecho de la Unión.

Así, en la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de octubre de 1987, se afirma: '(...) al aplicar su legislación nacional el órgano jurisdiccional de un Estado miembro está obligado a interpretarla a la luz del texto y del fin de la Directiva para conseguir el resultado contemplado por el párrafo 3 del artículo 189 del Tratado. Este problema no se plantea de distinta manera en función de que el plazo de adaptación haya expirado o no. Procede, por tanto, responder a la cuarta cuestión prejudicial que las soluciones apuntadas en las respuestas anteriores no serían distintas si el plazo concedido al Estado miembro para adecuar su legislación no hubiese expirado en la fecha correspondiente'.

Ahora bien, el Tribunal Supremo, en Sentencias como la de 4 de julio de 2016, ha declarado que el principio de interpretación conforme permite a los tribunales interpretar las normas nacionales, cuando entra en vigor una Directiva, de manera tan amplia que permita llegar a un resultado compatible con la finalidad y el objetivo perseguido por la misma.

Hasta la promulgación del Real Decreto Legislativo 9/2017, de 26 de mayo, de transposición de la Directiva de Daños, nuestra Ley de Defensa de la Competencia carecía de una disciplina típica para regular la compensación de los daños causados por las prácticas restrictivas de la competencia. Ello determinaba que para el ejercicio de acciones basadas en la aplicación privada del régimen de defensa de la competencia tras infracciones constatadas por una autoridad de competencia, hubiese que acudir a la disciplina extracontractual del Código Civil, el artículo 1902 ( STS 651/2013, de 7 de noviembre, cártel del azúcar), matizado por las reglas jurisprudenciales nacionales y comunitarias que ya habían reconocido, como principio general, el derecho a obtener una compensación por el perjudicado por una infracción anticompetitiva. La indemnización de los daños derivados de prácticas anticompetitivas encontraba ya su fundamento en la jurisprudencia comunitaria con anterioridad a la Directiva de Daños (SSTSJUE, de 20 de septiembre de 2001, Courage, C-453/99, y 13 de julio de 2006, Manfredi, C-295 y 298/04), que enlazaron las acciones de daños con el Derecho primario ( artículos 80 y 81 TCEE; actualmente artículos 101 y 102 TFUE). De dichas resoluciones se pueden deducir reglas de interpretación de los requisitos exigidos por el citado artículo 1902 del Código Civil, específicos para el ámbito del Derecho de competencia, referidos básicamente a dos cuestiones: la presunción del daño y su cuantificación.

En este sistema, la prueba de la acción ilícita y del nexo causal con el daño eventualmente sufrido eran facilitadas por la constatación administrativa de una conducta infractora del derecho de la competencia y por la existencia de un vínculo contractual, directo o indirecto, entre el perjudicado y el infractor. Es la regla de vinculación a lo resuelto por la autoridad de competencia. El daño podía descomponerse en dos elementos: su constatación y su cuantificación. El primero de ellos, la realidad del daño, venía facilitado por la regla ex re ipsa, reconocida como aplicable a todos los ámbitos de la responsabilidad civil, según la que se estimaba correcta la presunción de la existencia del daño cuando el actor imputaba la comisión de un ilícito del que, normalmente, se desprendían daños de la clase descrita en la demanda. La cuantificación del daño resultaba facilitada por las condiciones particulares de aplicación de este Derecho señaladas por la interpretación jurisprudencial, que reconocía como esfuerzo de cuantificación suficiente la recreación de un escenario hipotético, pero razonable, de estimación de los daños sufridos.

Así pues, la presunción de la causación del daño a consecuencia de la conducta anticompetitiva y la posibilidad de la estimación judicial del daño en los casos de dificultad probatoria para su cuantificación, son principios de plena aplicación a la interpretación del artículo 1902 en el ámbito de las acciones de daños causados por conductas colusivas de cárteles. Y ello, como señala la sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 14 de mayo de 2020, por las siguientes razones:

'a) porque a ellos se llega desde la aplicación del efecto directo del art. 101 TFUE, (' norma de orden público esencial para el funcionamiento del mercado interior', según la sentencia Manfredi), y del Reglamento 1/2003; normas que reconocían ya el derecho al pleno resarcimiento de los perjudicados por los perjuicios sufridos por infracciones del Derecho de la competencia;

b) por la necesidad de tomar en cuenta los principios comunitarios de equivalencia y de efectividad, de modo que las normas nacionales, -el art. 1902-, no pueden aplicarse de manera descontextualizada, de manera que en la práctica hagan imposible o excesivamente difícil el ejercicio del derecho de resarcimiento reconocido en el TFUE, ni en forma menos efectiva de la que resulte en el enjuiciamiento de demandas similares en el Derecho nacional;

c) la Directiva, a la vez que establece normas materiales y procesales novedosas, confirma el acervo comunitario sobre el ejercicio de las acciones de daños derivados de conductas infractoras del Derecho de la competencia; este acervo comunitario, sintetizado en las resoluciones del TJ mencionadas (sentencias Courage, Manfredi, Kone, entre otras), exige el respeto a aquellos principios, y establece criterios de valoración judicial del daño;

d) otras disposiciones comunitarias, como la Comunicación de la Comisión sobre cuantificación del perjuicio en las demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los arts. 101 y 102 TFUE, así como su Guía Práctica, reconocen igualmente el derecho al pleno resarcimiento, si bien dentro del marco de interpretación de las normas por parte del Derecho interno. La Guía Práctica, con cita del informe Oxera, reitera que estudios empíricos han demostrado que en el 93% de los casos examinados los cáteles ocasionan costes excesivos (vid. apartado 141), que concuerdan con otros estudios y con la práctica seguida por los tribunales (apartado 145); en la misma línea pueden citarse el Informe Ashurt de 2004, el Libro Verde de 2005, y el Libro Blanco de 2008;

e) en Derecho español, la finalidad de la íntegra reparación del daño, como es notorio, ha determinado una evolución jurisprudencial en diversos aspectos de aplicación del art. 1902, tanto en materia de causalidad, como en la afirmación de una presunción sobre daños in re ipsa, ( SSTS 8.4 y 21.4.2014, por todas);

f) el principio de facilidad probatoria ( art. 217 Ley de Enjuiciamiento Civil), y su aplicación jurisprudencial, modula, según es conocido, las reglas de distribución de la carga de la prueba; como expresa la Directiva, (considerando 14), las pruebas para acreditar la causación de daños y sus efectos no suelen estar al alcance de los demandantes, y esta realidad, -la disponibilidad probatoria-, ya era tenida en cuenta por el ordenamiento patrio, pese a la inexistencia de normas procesales específicas de acceso a fuentes de prueba;

g) finalmente, la posibilidad de que los tribunales cuantifiquen el perjuicio sobre la base de estimaciones aproximadas o por consideración a razones de equidad, tampoco supone una técnica ajena o exorbitante a la interpretación jurisprudencial de la responsabilidad extracontractual. Así lo han entendido las resoluciones dictadas por diversos órganos judiciales al resolver exactamente la misma cuestión'.

Cuarto.-Se denuncia también por la parte apelante la incorrecta aplicación del artículo 1902 del Código Civil al presumir la existencia de una relación de causalidad entre una acción y un supuesto daño en contra de la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

Pues bien, alega la parte actora que durante el período 1997-2011, la demandada se coordinó con otras compañías europeas fabricantes de camiones para establecer precios de venta y retrasar la introducción en el mercado de nuevas tecnologías, como infracción anticompetitiva apreciada por la Comisión Europea en la Decisión de fecha 19 de julio de 2016.

La infracción consistió en la fijación e incremento de los precios brutos de los camiones, con afectación de sus precios netos y la repercusión de los costes para la introducción de las nuevas tecnologías de control de emisiones contaminantes. Los productos afectados por la conducta fueron camiones con un peso entre 6 y 16 toneladas (camiones medios) y los camiones de más de 16 toneladas, tanto rígidos como cabezas tractoras.

La entidad demandada considera que la parte actora no ha acreditado la concurrencia de los presupuestos de responsabilidad propios del régimen jurídico que invoca; no resultando probada la existencia del daño derivado de la infracción, al no pronunciarse la Comisión sobre si la conducta sancionada produjo efectos en el mercado.

La cuestión referida a las relaciones entre las Decisiones sancionadoras impuestas por las autoridades de competencia, comunitarias y nacionales, y los presupuestos de las acciones de daños aparece expresamente regulada en el artículo 75 de la Ley de Defensa de la Competencia, en línea con lo dispuesto en el artículo 9 de la Directiva, y en el artículo 16 del Reglamento 1/2003, que recoge el criterio contenido en la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de diciembre de 2000 (C-344/98); no existiendo duda alguna del carácter vinculante del contenido de la Decisión respecto de la descripción de las conductas anticompetitivas imputadas a las empresas sancionadas y sobre su calificación como violaciones del Derecho de la competencia.

La relación de hechos que en la Decisión de 19 de julio de 2016 fueron calificados como infracción del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y del art. 53 del acuerdo EEE, es la siguiente según el resumen publicado por la Comisión:

'Los productos afectados por la infracción son los camiones con un peso de entre 6 y 16 toneladas (en lo sucesivo, «camiones medios») y los camiones de más de 16 toneladas («camiones pesados»), tanto camiones rígidos como cabezas tractoras (en lo sucesivo, los camiones medios y pesados se denominan conjuntamente «camiones»). ( 1 ) El asunto no se refiere al servicio posventa, otros servicios y garantías de los camiones, la venta de camiones de segunda mano ni ningún otro bien ni servicio. 9) La infracción consistió en acuerdos colusorios sobre la fijación de precios y los incrementos de los precios brutos de los camiones en el EEE; y el calendario y la repercusión de los costes para la introducción de tecnologías de emisiones en el caso de los camiones medios y pesados exigida por las normas EURO 3 a 6. Las centrales de los destinatarios participaron directamente en la discusión sobre los precios, los incrementos de precios y la introducción de nuevas normas de emisiones hasta 2004. Al menos desde agosto de 2002, se mantuvieron conversaciones a través de filiales alemanas que, en diversos grados, informaron a sus centrales. El intercambio tuvo lugar tanto a nivel multilateral como bilateral. 10) Estos acuerdos colusorios incluyeron acuerdos o prácticas concertadas sobre la fijación de precios y los aumentos de precios brutos con el fin de alinear los precios brutos en el EEE y el calendario y la repercusión de costes para la introducción de las tecnologías de emisiones exigida por las normas EURO 3 a 6. 11) La infracción abarcó la totalidad del EEE y duró desde el 17 de enero de 1997 hasta el 18 de enero de 2011.'

Si bien la conducta sancionada, como se ha dicho, consistió en la adopción de acuerdos colusorios sobre fijación e incrementos de precios brutos de los camiones afectados y sobre el calendario y repercusión de los costes para la introducción de tecnología de emisiones, la parte apelante sostiene que en ningún momento en la Decisión de la Comisión se afirma que tales acuerdos hubieran supuesto un incremento de los precios netos y, por ello, no puede afirmarse que todos los camiones afectados y durante el tiempo que permaneció vigente el cártel, hubieran sufrido un sobreprecio, en relación al que hubieran tenido de no haber existido la conducta anticompetitiva. Es preciso, por tanto, examinar si existió el daño que constituye el presupuesto nuclear del éxito de la acción.

La acción que se ejercita en la demanda es una acción follow on, que se distingue de las acciones stand alone en la existencia de una decisión o resolución previa de las autoridades de la competencia, que existe en las primeras y no en las segundas. En las acciones follow on el efecto vinculante que consagra el artículo 75.1 de la Ley de Defensa de la Competencia hace innecesaria la prueba de la actuación anticompetitiva calificada como infracción y de su imputabilidad a los sujetos declarados responsables. Al ser consciente el legislador de la lesividad de los cárteles, por tal motivo, en el artículo 76.3 de la citada Ley, se presume iuris tantum que las infracciones calificadas como cártel causan daños y perjuicios.

En la demanda se identificaba el daño con el sobreprecio que considera le fue repercutido en la compra de varios camiones, al no existir competencia entre los fabricantes implicados, y se indicaba que la infracción sancionada en la Decisión no era una mera infracción por el objeto pues la conducta de los implicados no se limitó a un simple intercambio de información, sino que repercutió en la fijación de los precios finales de los camiones. Esta es la postura que mantiene la apelante señalando, conforme al informe pericial que aportaba, emitido por la entidad Compass Lexecon, que la conducta sancionada constituyó una infracción por el objeto, consistente en un mero intercambio de información que hizo más transparente el mercado, que no afectó a los precios netos de venta, a diferencia de lo que sucede en los cárteles hardcore, como el del azúcar. Añade que fue irrelevante la conducta para la fijación de los precios netos finales y que estos precios netos se establecen mediante un complejo sistema, con intervención de diferentes agentes en diversos niveles de la cadena de distribución, hasta finalmente llegar a la negociación individual del comprador con el concesionario, con amplio margen de discrecionalidad.

Pues bien, la conducta sancionada por la Comisión es ciertamente un comportamiento constituido por una infracción sobre el objeto, según se desprende del apartado 82 de la Decisión, aunque la autoridad comunitaria no haya medido de manera concreta los efectos para desarrollar la finalidad sancionatoria en el caso, bastándole la constatación de que existió restricción de la competencia, toda vez que el objeto del cártel es restringir, evitar o falsear la competencia. En el apartado 82 de la Decisión, con cita de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, se afirma que no es necesario 'tomar en consideración los efectos reales del acuerdo' ni, a los efectos de su calificación 'demostrar que la conducta ha tenido efectos anticompetitivos, en la medida en que ha quedado probado su objeto competitivo'. Ahora bien, que no se haya necesitado examinar el efecto real para calificar la conducta e imponer la sanción, no significa que se hayan descartado los efectos. La Comisión ha hecho algo más que describir una infracción por el objeto consistente en el intercambio de información sensible entre competidores pues, incluso en la versión no confidencial de su Decisión, refiere de manera más minuciosa la existencia de acuerdos concretos sobre alteración de precios y su incidencia material en el mercado, aunque sin cuantificar sus efectos. En el apartado 81 de la Decisión específicamente se constata que los acuerdos sobre los precios brutos constituyen una de las conductas con más eficacia de distorsión del mercado. En el apartado 85 establece la presunción de que la conducta sancionada 'tiene efectos apreciables sobre el comercio', y en la nota de prensa que se publicó en la misma fecha de la Decisión se contiene un último apartado relativo a las acciones por daños dirigido a los eventuales afectados por la conducta descrita en el caso.

En relación a la fijación de precios, la Decisión de la Comisión señala:

'El proceso de fijación de los precios en el sector de los camiones se compone, en líneas generales, de las mismas fases para todos los Destinatarios de la Decisión. Al igual que en muchos otros sectores, el punto de partida viene constituido por un precio de lista bruto inicial que fija la Sede Central. A continuación, se procede a fijar unos precios de transferencia para la importación de camiones a distintos mercados, a través de las filiales de distribución del fabricante o de empresas de distribución independientes. Junto a los precios anteriores, cabe hacer referencia al precio que pagan los concesionarios que operan en los mercados nacionales y a los precios netos de venta a clientes. Estos últimos se negocian por los concesionarios o por los fabricantes, en el caso de que estos realicen ventas directas a concesionarios o a clientes con flotas de vehículos. Los precios netos de venta a clientes reflejan descuentos sustanciales sobre el precio de lista bruto inicial. No todos los pasos anteriores concurren en todos los casos, dado que los fabricantes también venden directamente a concesionarios o a clientes con flotas de vehículos'.

'En la mayor parte de los casos, la información sobre precios brutos de piezas o componentes de los camiones no estaba disponible públicamente y aquélla que sí lo estaba no era tan detallada y precisa como la intercambiada por, entre otras empresas, los Destinatarios de la Decisión. A través del intercambio de listas de precios brutos actuales y listas de precios brutos, combinado con otra información recabada mediante inteligencia de mercado, los Destinatarios de la Decisión estaban en mejores condiciones de calcular los precios netos actuales aproximados de sus competidores -dependiendo de la calidad de la inteligencia de mercado de los que disponía cada uno de ellos-'. Y concluye que estos actos pueden calificarse como prácticas o acuerdos concertados en virtud de los que las empresas destinatarias de la Decisión sustituyen conscientemente los riesgos de la competencia por una cooperación práctica entre ellos.

El informe pericial presentado por la parte demandada realiza un análisis econométrico, con una comparación temporal de los precios del mismo mercado afectado por la infracción durante la vigencia del cártel y en el período posterior, utilizando los precios netos efectivos de venta de los camiones del fabricante al distribuidor. Y concluye que no hay una relación automática, unidireccional o predecible entre los Precios Brutos de la Lista y los precios netos en las distintas transacciones específicas y que los Precios Brutos de la Lista no se corresponden con ningún precio pagado en el mercado por ningún agente. No obstante, mantener que los intercambios de información y el normal alineamiento de precios que necesariamente hubo de producirse, no influyeron en la formación final de los precios finales y no repercutió en el consumidor final no puede admitirse.

Por un lado, consta acreditado en la propia Decisión que la demandada, junto con las otras entidades sancionadas, no impugnaron las conclusiones de la Comisión, porque buscaban poder acogerse al proceso de clemencia y a la consiguiente reducción de las sanciones.

Las conclusiones de la Comisión, el sentido común empresarial y el principio de normalidad del tráfico mercantil evidencian que los precios brutos, la lista de precios brutos que fijaban de común acuerdo las entidades sancionadas, son el punto de partida de los posteriores precios netos, aunque en la negociación individual entre el fabricante y el concesionario, y entre el concesionario y el cliente se puedan aplicar unos u otros márgenes comerciales, o haya distintos elementos añadidos necesarios hasta llegar al precio final. Sostener lo contrario, esto es, que los precios brutos no tienen ninguna incidencia en la fijación del precio final, privaría de sentido a la práctica colusoria sancionada por la Comisión y dejaría sin explicación plausible por qué la conducta sancionada duró un período temporal tan dilatado.

No es explicable para qué las empresas sancionadas concertaban unos precios que luego no afectaban al precio final pactado, ni a los beneficios de las ventas; y tampoco se entiende la razón por la que, si los precios no tenían ninguna incidencia en el mercado, reducían los riesgos de la competencia a los que se refiere la Decisión.

Como señala la citada sentencia de 12 de mayo de 2020 de la Audiencia Provincial de Pontevedra:

'Aunque no resulte de aplicación la normativa vigente y sus presunciones de causación de daños a consecuencia de la conducta de cárteles, consideramos que no resulta necesario justificar dicha presunción en la existencia de una regla positiva que, precisamente, establezca que las conductas cartelizadas causan daños. Dicha regla, por más que no resulte directamente aplicable, no es más que la incorporación al texto positivo de una máxima de experiencia, sustentada en estudios empíricos (el citado informe Oxera, y el informe Smuda, de 2012, documentos que nos resultan ya sobradamente conocidos en este marco de litigación masiva) y constatada por el TJ y por el TS. Es cierto que no es lo mismo un cártel hardcore de insumos, o de materias primas, que un cártel de productos que incorporen una intensa actividad tecnológica, y de transformación, y que el mercado de camiones es un mercado distinto al del azúcar, o al de otros productos, de la clase que sean. Pero presumir que la mayor transparencia en el mercado, -insistimos, en un mercado caracterizado por la transparencia-, mediante el intercambio de precios brutos permitía mantener éstos en un nivel más elevado que el que resultaría de la libre competencia, es algo consustancial a la conducta que describe la Decisión. Las razones que expone la sentencia recurrida en su fundamento jurídico cuarto, son enteramente conformes con el curso natural de las cosas, y constituyen presunciones de pensamiento naturalmente enlazadas con los hechos de los que se parte. Prueba de ello es que en la misma línea de razonamiento se han movido la práctica totalidad de las resoluciones judiciales dictadas hasta el momento en toda la geografía española, que se cuentan por docenas en la primera instancia, confirmadas parcialmente, -cuando se trata de presumir el daño-, por las dictadas hasta la fecha en apelación. La propia Guía Práctica de la Comisión (apartado 140), explicita de forma similar la obviedad de que las empresas integrantes del cártel esperan que éste produzca efectos sustanciales en el mercado en términos de beneficios a costa de sus clientes.

47. El precio resultante de la negociación individual, al que se llega a través de todas las variables que se quieran identificar (el elevado grado de individualidad de los productos, en el que insiste el dictamen, no nos parece relevante, cuando quedó probado que se intercambiaba también información sobre los sistemas de configuración de los diversos elementos), tiene que basarse necesariamente en un precio bruto, del que se parte, o que necesariamente se ha de tomar como referencia, para fijar descuentos, y para asumir el resto de factores sobre los que sí existía competencia en el mercado. Que esta posibilidad, -que las subidas de precios brutos inciden en un aumento del precio final-, es un efecto natural en el mercado, lo asume la teoría económica, (como explicita el apartado 5.9 del informe pericial de la demandada), y consideramos que los elementos diferenciadores en los que insiste el dictamen carecen de convicción: el hecho de que el precio bruto tenga que ser conocido por los clientes no nos parece relevante para el efecto que se analiza, y el hecho de que el precio de los camiones sea relativamente alto, tampoco nos parece que constituya un aserto capaz de destruir la hipótesis anterior. Finalmente, la evolución de los descuentos, -que los peritos asumen a partir de los datos aportados por la propia entidad demandada que los ha propuesto, supone una conclusión que forzadamente debe cuestionarse, en un litigio en el que los actores no han tenido acceso a la misma fuente de prueba, como aprecia el juez de primer grado-, tampoco nos parece que desmienta la presunción de que el precio final se ve determinado por el precio bruto, como elemento inicial de la cadena de determinación del precio final, y que, en consecuencia, los incrementos del precio bruto tienen que traducirse forzosamente en incrementos de aquél, pues cuanto más alto sea el precio bruto de salida, mayor margen de maniobra existe en la negociación para el fabricante. Es esta una cuestión que podrá afectar a la concreta cuantificación del daño, pero no destruye la presunción de que el precio final se vio incrementado por las conductas anticompetitivas, y que, si no hubiera sido por el cártel, los precios de los camiones en destino hubieran sido inferiores.'

Por último, no se ha aportado ningún elemento que desvirtúe o desacredite la presunción que ya era aceptada jurisprudencialmente ( STS de 7 de noviembre de 2013; Sentencias TJUE de 20 de septiembre de 2001, Caso Courage, asunto C- 453/99, y 13 de julio de 2006, caso Manfredi, asuntos acumulados C-295/04 a C-298/04), y que recoge la Directiva de que toda conducta infractora de las normas de competencia genera daños al mercado.

Ha de estimarse así acreditada la existencia de relación de causalidad entre la acción u omisión sancionada y los daños que se reclaman. Si el precio bruto tiene incidencia en la fijación del precio final, y el primero ha sido concertado para evitar la competencia entre los distintos mercados, y reducir el principio de incertidumbre, es sencilla la conclusión de que esas conductas generaron un daño a los adquirentes finales. Si no hubieran existido esos acuerdos y cada entidad hubiera fijado un precio bruto libre, el cliente se hubiera beneficiado del principio de libre mercado y competitividad, obteniendo con casi total seguridad, y a falta de prueba en contrario de la parte demandada, afectada por el principio de facilidad probatoria en este punto, un precio diferente y menor.

Quinto.-Finalmente, la parte apelante denuncia que la sentencia ha incurrido en infracción legal al realizar una 'estimación judicial del daño' y aplicar la denominada regla ex re ipsa, estimándose la demanda por iniciativa judicial sobre la base de hechos y datos no discutidos entre las partes y errónea valoración del informe pericial emitido por Compass Lexecon.

Todas las cuestiones se relacionan con la cuantificación del daño causado por la entidad demandada a la actora.

La cuantificación del perjuicio en los casos de infracción del Derecho de la Competencia, según ya señalaba el considerando 45 de la Directiva, puede constituir un obstáculo para el éxito de la acción de daños, que podría comprometer los principios de efectividad y equivalencia del sistema. Por ello, para incrementar la seguridad jurídica y garantizar el principio de efectividad, se estimó oportuna la difusión antes de la Directiva, con carácter indicativo, de los principales métodos y técnicas para cuantificar el perjuicio.

También la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2013, fija los criterios de valoración de los informes periciales, señalando:

'1. El informe pericial que tenga por objeto la cuantificación del perjuicio derivado de la infracción, en el escenario de dificultad probatoria apuntado, tiene que partir de una hipótesis razonable y técnicamente fundada en datos contrastables y no erróneos.(...)

En definitiva, el perito ha de partir de bases correctas (teniendo presente la existencia y naturaleza del concreto cártel que examina y su incidencia en el mercado), ha de utilizar un método adecuado e hipótesis de trabajo 'razonable' (y razonada técnicamente, sustentada sobre datos contrastables, no erróneos), debe definir o delimitar el período temporal al que se contrae el informe, y contener las modulaciones necesarias (variación de costes, desprecio de factores irrelevantes y aplicación de las oportunas actualizaciones cuando proceda)'.

Para cuantificar el perjuicio obran en autos dos informes periciales, aportados por cada una de las partes. La Juez de instancia ha desechado ambos informes, tras un estudio de su contenido, y bajo el amparo de la facultad judicial de cuantificación del daño, fija el sobreprecio en el porcentaje del 9% tomando como criterio orientativo las cantidades que vienen concediendo los diferentes tribunales en asuntos similares.

Las dificultades probatorias de la exacta cuantificación del daño permiten acudir a su fijación judicial, lo que no es ajeno al sistema de responsabilidad extracontractual del artículo 1902 del Código Civil, ni supone que el juez se arrogue facultades exorbitantes. Si ninguno de los métodos propuestos por la actora para la cuantificación del daño resultan convincentes, pues ninguno recrea un escenario de comparación que informe sobre cuál hubiera sido el precio de los vehículos en un mercado no distorsionado, es posible acudir a la estimación judicial del perjuicio, sin que el rechazo de los criterios de cálculo aportados por la perjudicada deba conducir a la desestimación de la demanda. Al tratarse de procesos con una enorme dificultad probatoria y con gran onerosidad en el acceso a las fuentes de prueba, si la parte actora no logra acreditar debidamente el perjuicio, resulta legítimo que el tribunal establezca un criterio de valoración razonable, según los criterios jurisprudenciales empleados.

La parte apelante ha aportado un informe pericial emitido por la entidad Zunzunegui & Sobrino Asociados SL que pretendía recrear el escenario del mercado de camiones en el período afectado por el cártel, en relación con la evolución que debieron haber seguido los precios brutos si éste no hubiera existido. Tal informe ha sido aportado en múltiples procedimientos en que se ejercitaba la misma acción de indemnización de daños, siendo examinado ya por diferentes tribunales que finalmente, por regla general, no consideran adecuadas sus conclusiones para la cuantificación del daño. En este sentido la sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 22 de julio de 2021, reiterando el criterio al efecto vertido en numerosas resoluciones anteriores, sobre tal informe declara que, en primer término, se propone un método comparativo de índices anidados y sobre él establece:

'La explicación del método parte de la afirmación de que, como quiera que los precios brutos son de imposible acceso, (al estar exclusivamente a disposición de los correspondientes fabricantes), debe acudirse a índices paralelos de precios anidados: el índice de precios industriales para camiones (IPRIs, en adelante), que sí resulta público en algunos Estados miembros, no así en España. En particular, el dictamen opta por los IPRIs de Alemania y de Holanda, como mercados relevantes de comparación. Y desde esta perspectiva, se compara la evolución del IPRI durante el período del cártel con el IPRI en períodos posteriores; y a ello se añaden otros dos índices complementarios: a) el estudio de la evolución de los precios unitarios de dos de las empresas integrantes del cártel, Volvo y Scania (elegidas, según se dice, por facilitar datos segregados para camiones; el índice obtiene los precios medios en relación con el número de camiones vendidos en el período analizado, y la facturación declarada a consecuencia de dicha actividad); y b) el denominado índice PRODCOM (índice comunitario, en particular respecto de camiones de 5 y 20 toneladas, del que se dice obtenerse el valor de producción y el número de unidades producidas), publicado por Eurostat. Con esta información se conforma el autodenominado índice IGLOBAL, -luego corregido para obtener el denominado IGLOBALA-, a partir del cual, y por comparación con la evolución del previo IPRI, los peritos calculan el sobrecoste en el citado 16,68%.

34. Seguidamente el informe demandante propone hasta tres porcentajes diferentes: del 9,85%, 10,60%, y 8,67%, a los que llega por diversos métodos. El primer porcentaje se obtiene por la comparación de los índices anteriores de Alemania y Holanda, con los de México (modelo de 'diferencias en diferencias'); el segundo porcentaje es la conclusión del método de comparación de la evolución del precio de los camiones con los precios del conjunto de los vehículos de motor también en dichos países; y el tercer porcentaje del 8,67%, se propone como resultado de un método econométrico, que reflejaría la evolución del mercado de camiones con posterioridad al cártel, si se hubiese mantenido el efecto de la infracción del incremento de precios brutos. Estos índices, como se ha dicho, son los que ha considerado el juez de primer grado para obtener el promedio del 9%.

35. No hemos reprochado al informe actor el criterio de elección del mercado comparativo de camiones en Alemania y en Holanda, pues al margen de que no existen razones sustantivas o de fondo que cuestionen tal elección, consideramos razonable la explicación respecto de la imposibilidad de recrear a estos efectos el mercado español no afectado por la infracción. Para ello hubiera sido necesario acceder a una información sumamente dispersa, -las facturas de compra de cada camión durante todo el período del cártel-, ante la ausencia de datos oficiales, lo que resulta inasequible para la parte, (valgan aquí los argumentos expuestos más arriba sobre la dificultad de acceso a esta información por el tiempo transcurrido); y tampoco vemos cómo la demandante podría conocer los precios brutos, teniendo en consideración que el cártel duró nada menos que catorce años. Sucede, en cambio, que la explicación sobre la comparabilidad de los mercados de camiones con el índice de vehículos de motor en general no la podemos considerar probada sin estudios más detallados que convenzan sobre tal realidad. Tanto más cuanto que el propio informe de los demandantes dedica varias páginas a ilustrar sobre las peculiaridades intrínsecas del mercado de camiones. Prácticamente se nos pide una profesión de fe sobre una afirmación incomprobable, cuando la comparabilidad entre mercados exige de estudios de mayor solvencia (por ejemplo, mediante la aplicación de los criterios propuestos por la Comisión a efectos de determinación de mercados de referencia y de productos comparables en materia de competencia, de 9.12.1997)'.

El informe pericial de la parte demandada realiza la misma comparación operando con técnica similar, siendo los resultados conseguidos notoriamente diferentes. La misma crítica puede hacerse al tercero de los métodos propuestos, comparando el IPRI de camiones de Alemania y Holanda con la evolución del índice de todos los vehículos de motor en dichos Estados.

Y continúa la misma resolución:

'Críticas semejantes podemos hacer al método de diferencias en las diferencias, que toma como mercado comparable el de México. No ya solo la circunstancia de la crisis económica y financiera sufrida en el EEE, sino las propias características de los diferentes Estados nos hacen muy difícil aceptar que, precisamente, el mercado mejicano sea el que deba tomarse como referencia, al presentar características competitivas similares. Por lo mismo se podría haber elegido cualquier otro mercado, y probablemente se haya optado por el que mejores resultados ofrecía para el fin que propone el dictamen, que sin duda hubiera resultado más convincente si se hubiera realizado el mismo contraste con varios Estados, o si se hubiera explicado con mayor detalle el criterio de elección. Las manifestaciones del perito demandante en el acto de la vista no han servido para aclarar esta cuestión.

37. Finalmente, el método econométrico que atiende a la evolución del mercado de camiones con posterioridad al cártel, si éste se hubiera mantenido, hubiera exigido de una explicación más detallada que el mero acompañamiento de polinomios inextricables para los no versados. El método no indica las fuentes de conocimiento que se han tomado para obtener el índice, y al replicar el modelo, el informe demandado obtiene un coeficiente negativo, (inasumible desde la convicción, asumida por la Sala, de que la infracción produjo daños), asumiéndose por ambas partes que el método resulta muy sensible a una pequeña alteración en sus datos. Por tanto, ninguno de los métodos propuestos nos resulta convincente para llegar a la cuantificación del perjuicio, pues ninguno recrea un escenario de comparación que nos ilustre sobre cuál hubiera sido el precio del camión en un escenario de mercado no distorsionado'.

La parte demandada no ha ofrecido un criterio alternativo de valoración, aportando un informe emitido por la entidad Compass Lexecon basado en la premisa de la inexistencia de daño, con el argumento de que la fijación de precios finales es inmune a la variación de los precios brutos y a la concertación sobre su fijación, y en negar la existencia de toda relación causal entre la conducta cartelizada y el precio final de los camiones, limitando su esfuerzo probatorio en desmontar las conclusiones de la parte contraria. Su primera parte solamente contradice el método del dictamen pericial de la parte actora y además no opera con métodos asumibles de cuantificación del perjuicio, sino que parte de premisas que no se aceptan. La Decisión no describe tan solo intercambios de información inocuos para el mercado. No puede asumirse la tesis de que el precio que habían pagado los adquirentes de camiones de las marcas implicadas en un escenario sin infracción, hubiera sido el mismo que el que efectivamente pagaron, aunque ese vínculo no tenga que ser necesariamente automático. El incremento del precio bruto incide en el precio neto al concesionario y necesariamente también en el precio neto al cliente, aunque esta repercusión no sea automática. La obtención de un resultado de estimación 0 no puede acogerse. Por ello, si el informe de la entidad demandada parte de la conclusión de que la fijación de precios brutos no afecta a los precios netos de venta al cliente, de modo que la conducta sancionada en la Decisión no pudo producir ningún perjuicio, que no se acepta por esta Sala, necesariamente las conclusiones del dictamen de Compass Lexecon no se aceptan.

En esta tesitura, como se ha dicho, resulta posible acudir a la valoración judicial del daño a partir del material aportado al proceso, sin que la desestimación de los criterios de cuantificación propuestos por la demandante deba conducir a la íntegra desestimación de la demanda, cuando la parte demandada no ha ofrecido ningún criterio alternativo válido de valoración, al basar su informe en la premisa de la inexistencia de daño y en el argumento de que la fijación de precios finales es inmune a la variación de los precios brutos y a la concertación sobre su fijación. Y así, ante la falta de prueba pericial apta para cuantificar el daño, la sentencia apelada acude al mecanismo de la estimación judicial del perjuicio y fija en el 9% del precio de adquisición neto de los camiones, el daño sufrido sustentando su decisión en la distribución porcentual de umbrales de sobreprecio aplicados por las diferentes resoluciones judiciales dictadas en la materia. La cuantificación del daño en estas resoluciones ofrece varias posibilidades entre el 5% como mínimo concedido y el 10%.

Sobre la base del material probatorio obrante en autos, con todas las dificultades que el supuesto plantea, esta Sala ha decidido estimar el perjuicio en el porcentaje del 5%, teniendo en cuenta la cautela que impone la aplicación de la doctrina ex re ipsa que no permite equiparar los supuestos en que se ha cumplido con la efectiva carga de la prueba a aquellos otros en que la parte, pese a haberlo intentado, no lo ha conseguido, por error en el método, en el objeto, o en la identificación de los elementos que le hubieran permitido expresar unas condiciones válidas. Y tomando en consideración además que la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2013 rechazó, como criterio de cuantificación las decisiones 'salomónicas', exigiendo al órgano de instancia justificar su decisión. Y para ello tomó en consideración para fijar la conclusión expresada en la sentencia los elementos resultantes de la Decisión de la Comisión, los criterios jurisprudenciales que establecen elementos de ponderación y la prueba practicada en el proceso y, en particular:

'a) La naturaleza del cártel, en el que la conducta sancionada no es la fijación de precios netos, sino el intercambio de información en relación con las listas de precios brutos;

b) las características del mercado de camiones (altamente cíclica);

c) la heterogeneidad del producto final (descrito en el párrafo 26 de la Decisión) con la enorme posibilidad de variantes que inciden en el precio de venta de cada camión;

d) la propia política de enormes descuentos aplicados a los compradores de camiones en los precios de venta sobre el precio de lista bruto inicial (descrita en el apartado 27 de la Decisión). Pero también, la dificultad probatoria (tanto en lo que concierne a la información disponible como a la elección y desarrollo de un método adecuado de cuantificación) y el desequilibrio en la posición de las partes para rechazar el argumento de daño cero a que se refiere la parte demandada, que niega cualquier sobreprecio, daño o incidencia de la conducta infractora en el comportamiento del mercado, o la eventual incidencia de la crisis económica y la ausencia de datos para valorar sus efectos en el amplio período de cartelización'.

A ello hay que añadir que en el citado informe Oxera se indica que en el 93% de los cárteles considerados existe sobreprecio, apuntando a una variación positiva hasta el 10%; la naturaleza de la infracción y su duración; y que el criterio de la estimación judicial del daño opera ante la insuficiencia de prueba por parte de la actora, lo que justifica la concesión del mínimo de la horquilla calificada como sobreprecio, debiendo abonar la demandada a la actora la suma de 13352,27 euros.

Respecto a la eventual repetición de sobrecostes por aplicación de nuevas tecnologías se entiende que dicho coste se encuentra comprendido en el sobreprecio del camión, sin que sea posible indemnizarlo por separado.

Sexto.-Discrepa finalmente la entidad apelante de la condena al pago de los intereses legales de la cantidad otorgada como sobrecoste a la demandante desde las fechas de adquisición de cada uno de los camiones, alegando que no puede fijarse de ningún modo ese dies a quo para el devengo de intereses legales de naturaleza moratoria, pues lo impide la iliquidez de lo reclamado hasta el momento de dictarse sentencia, siguiendo, por tanto, la regla in illiquidis non fit mora. El principio invocado ha sido objeto de una nueva interpretación por el Tribunal Supremo superando la tesis que mantenía la imposibilidad de aplicar el interés legal conforme a los arts. 1101 y 1108 del Código Civil en caso de iliquidez de lo reclamado hasta el momento de dictarse sentencia. Así, en sentencia de 22 de mayo de 2019 declara:

'En este sentido, de acuerdo con lo declarado, entre otras, en la sentencia de esta sala núm. 427/2018, de 9 de julio , complementada por auto de fecha 21 de febrero de 2019, el hecho de que por acoger el recurso de casación se haya producido una estimación parcial de la demanda no impide la aplicación de este interés pues, tras la eliminación del automatismo del brocardo 'in iliquidis non fit mora' [la deuda no liquida no genera mora] la iliquidez no es incompatible con la imposición de intereses y la discrepancia de las partes sobre la cuantía de la deuda no convierte en necesario el proceso para liquidarla, en la medida que la sentencia que fija el importe debido no tiene carácter constitutivo, y se limita a declarar un derecho que ya entonces pertenecía al perjudicado. En este sentido conviene recordar que esta sala ha seguido el criterio con arreglo al cual se atiende al canon de razonabilidad en la oposición a la reclamación del actor para decidir la procedencia o no de condenar al pago de intereses y para la concreción del 'dies a quo' del devengo. Este criterio, según precisan las sentencias de 16 de noviembre de 2007 - que cita las de 4 de junio de 2006 , 9 de febrero , 14 de junio y 2 de julio de 2007 - y de 19 de mayo de 2008 , da mejor respuesta a la naturaleza de la obligación y al justo equilibrio de los intereses en juego y, en definitiva, a la plenitud de la tutela judicial, ya que toma como pautas de la razonabilidad el fundamento de la reclamación, las razones de la oposición, la conducta de la parte demandada en orden a la liquidación y pago de lo adeudado, y demás circunstancias concurrentes. Lo decisivo a estos efectos es, pues - como precisa la Sentencia de 20 de febrero de 2008 - la certeza de la deuda u obligación, aunque se desconozca su cuantía'.

Pues bien en este caso partiendo de esta nueva interpretación, el motivo de recurso no puede ser estimado pues la reparación íntegra del daño otorga al perjudicado el derecho a percibir la obligación accesoria del interés legal (asunto Manfredi, C-295/04 a 298/04, apartado 95). Y ello porque la deuda indemnizatoria se concibe como una deuda de valor y, por tanto, forma parte de la finalidad del mecanismo de indemnización. De ahí que resulten de aplicación al caso los arts. 1101 y 1108 del Código Civil, que complementan el régimen general de la responsabilidad extracontractual. El perjuicio de la parte actora se ha producido por el hecho de haber sufrido un quebranto económico por el sobreprecio abonado por los camiones adquiridos, acreditado por la documentación aportada. En coherencia con ello se entiende que el perjuicio se produjo cuando se fijó el precio abonado por la demandante, que es cuando se produjo el daño, con lo que la condena al pago del interés legal desde la fecha de la compra ha de ser mantenida.

Séptimo.-De conformidad con lo establecido en el artículo 398 en relación con el artículo 394 de la LEC no se hace expreso pronunciamiento en relación a las costas causadas en esta alzada, siendo procedente decretar la devolución a la apelante del depósito constituido para recurrir.

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil Iveco SpA contra la sentencia dictada el 15 de abril de 2021 por el Juzgado de Primera Instancia n.º 4 de Ourense en autos de juicio ordinario de defensa competencia 249.1.4 n.º 585/2019 - rollo de Sala n.º 523/2021-, cuya resolución se revoca en el sentido de condenar a la parte demandada a abonar a la actora la cantidad de 13352,27 euros, más los intereses legales desde la fecha de la compra de cada vehículo, sin hacer expreso pronunciamiento en costas.

Se decreta la devolución a la apelante del depósito constituido para recurrir.

Contra la presente resolución, podrán las partes legitimadas interponer, en su caso, recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal en el plazo de veinte días ante esta Audiencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.