Sentencia Civil Nº 3/2004, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 8, Rec 806/2003 de 13 de Enero de 2004

Encabezamiento

Rollo nº. 806/03

SENTENCIA NUMERO ___3____

SECCIÓN OCTAVA

Ilustrísimos Señores:

Presidente,

D. Eugenio Sánchez Alcaraz

Magistrados,

Dñª. Rosa María Andrés Cuenca

D. Enrique Emilio Vives Reus

En la Ciudad de Valencia, a trece de enero de dos mil cuatro.

Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, siendo ponente la llma. Sra. Magistrada Dñª. Rosa María Andrés Cuenca, los autos de juicio Ordinario, promovidos ante el Juzgado de 1ª. Instancia número 2 de Moncada, con el número 335/02, por Dñª. Julia, contra D. Inocencio, Dñª. Mónica y "Rismar, S.A."; sobre retirada chimenea fachada edificio, pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por Dñª. Julia.

Antecedentes

Primero.- La Sentencia apelada, pronunciada por el Sr. Juez de 1ª. Instancia nº. 2 de Moncada, en fecha 18 de junio de 2003, contiene el siguiente: FALLO: "Que desestimando íntegramente la demanda formulada de DOÑA Julia, representada por la Procuradora Dª. Rocio Calatayud Barona, contra DON Inocencio Y DOÑA Mónica representados por la Procuradora Dª. Mª. Pilar Palop Folgado y contra la entidad RISMAR, S.A. representada por la Procuradora Dª. Elisa Pascual Casanova debo ABSOLVER Y ABSUELVO a los demandados de las pretensiones deducidas contra ellos por la parte actora a quien se condena al pago de las costas causadas en el presente procedimiento". Y el Auto aclaratorio de fecha 4 de julio de 2003 cuya Parte Dispositiva dice: Dar lugar a la aclaración de la Sentencia de fecha 18 de junio de 2003 recaída en las presentes actuaciones, entendiéndose que la condena en costas se impone a la parte actora al haber visto rechazadas todas sus pretensiones, teniéndose por no puesta la condena en costas a la parte demandada".

Segundo.- Contra la misma, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Dñª. Julia, admitido en ambos efectos y remitidos los autos a esta Audiencia, se tramitó la alzada, señalando el día 7 de enero del presente, para la deliberación, votación y fallo.

Tercero.- Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Dictada sentencia por el Juzgado de Primera Instancia número 2 Moncada que desestimaba la demanda interpuesta por Dª Julia, como Presidenta de la comunidad de propietarios del edificio sito en Almassera CALLE000NUM000, relativa a la retirada de una chimenea construida sobre la fachada trasera del edificio en cuestión, desde la planta baja al ático, que no se hizo constar en las escrituras de obra nueva ni aparece en los planos facilitados al adquirir la vivienda, ya que considera el Juzgado que si bien el primer extremo es cierto, su existencia es evidente sin que conste la imposibilidad de ser aceptada urbanísticamente, y sin que se hayan acreditado perjuicios o daños por la prueba practicada, habiéndose construido antes de la entrega de llaves a los propietarios y, por ende, antes de la constitución de la comunidad de propietarios, por lo que no resultaría de aplicación la Ley de Propiedad Horizontal y, en concreto, los artículo 7 y 12 de la misma, y frente a dicha resolución recurrió la parte actora en apelación, alegando, en esencia a) errónea valoración por parte de la Juzgadora a quo en cuanto al objeto de reclamación, que se concretaba en que se han ocasionado unas grietas sufridas por el vecino de la puerta 1, siendo los perjuicios irrogados derivados de la inesperada y no planificada construcción sobre un elemento común del edificio, siendo la chimenea de tamaño relevante; b) Infracción, por inaplicación de los artículos 7 y 12 LPH, puesto que esta Ley será aplicable a las comunidades que no hubiesen otorgado título constitutivo, conforme el artículo 2 b) de la citada Ley, lo que resulta extensivo a las comunidades que hubieran formado quienes adquirieron por documento privado, y el edificio no había sido finalizado al tiempo de comprar el demandado, siendo los presupuestos y ejecución de la controvertida chimenea posteriores a la venta del local, razones por las que interesó la revocación de la sentencia recurrida y la estimación de la demanda, a lo que se opusieron las demás partes, quedando planteada la cuestión, en esta alzada, en los términos expuestos.

SEGUNDO.- La Sala acepta la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida en la que se incidirá, nuevamente, en cuanto constituyen motivos de recurso. La sentencia dictada en 25-01 de 2001 por la Sección Novena de esta A. Provincial, citando la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de abril de 1995, que indica que: "En referencia concreta a la instalación de chimeneas para la evacuación de humos, desde un local comercial, la jurisprudencia ha declarado que el pacto generador de la pretendida servidumbre tenía que constar para su virtualidad contractual con quien únicamente tenía títulos bastantes para otorgar el consentimiento, cual es la comunidad de propietarios del edificio en el cual dicha chimenea debía instalarse con manifestación de voluntad unánime, ya que aquella debía ubicarse en un elemento común por naturaleza, como es un muro exterior de sustentación (Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de julio de 1991)", citando, asimismo, la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, sec. 17, en 25 de noviembre de 1998 indica: "Al ser la instalación de chimeneas en los locales destinados a negocios de restauración una de las fuentes de conflicto más frecuentes en el ámbito comunitario, existe una copiosa jurisprudencia al respecto, que se ha pronunciado reiteradamente sobre la exigencia de acuerdo unánime de la Comunidad de Propietarios para que pueda realizarse, ya que resulta aplicable el art. 11 LPH: supone alteración de elemento común la instalación de chimenea en patio de luces del inmueble (STS 26-3-1990; un muro constituye elemento común por naturaleza, y por tanto la instalación sobre el mismo de una chimenea exige el acuerdo unánime de la Comunidad (STS 3-7-1991 ), etc. En este sentido la jurisprudencia de forma reiterada viene considerando que la instalación de chimeneas aunque sea en los patios interiores del edificio altera la configuración y estado exterior del inmueble, sentencias del Tribunal Supremo de 30 julio 1991 y la mas reciente de 10 abril 1995."

Por otra parte, el artículo 2 de la Ley de Propiedad Horizontal (tras la reforma de la misma llevada a cabo por la Ley 8/1999, de 6 de abril establece que dicha ley es aplicable, además de las comunidades de propietarios constituidas con arreglo a lo dispuesto en el artículo 5 y a las comunidades que reúnan los requisitos establecidos en el artículo 396 del Código Civil y no hubiesen otorgado el título constitutivo de la propiedad horizontal, a los denominados complejos inmobiliarios privados en los términos establecidos en la misma.

En este caso nos encontramos con que la construcción de la chimenea controvertida se produjo en período intermedio entre la suscripción de los distintos contratos privados de compraventa y las escrituras públicas de adquisición de los inmuebles, que, registralmente, seguían siendo de titularidad del transmitente y codemandado. Por tanto, no nos hallamos ante una obra efectuada una vez constituida la comunidad de propietarios, sino en momento anterior, sin que en la demanda se hiciera mención alguna a tal extremo, limitándose a expresar, como así admite la sentencia impugnada, que ni en las escrituras de obra nueva ni en planos se hacía referencia alguna a tal chimenea, siendo ello evidente, y obvia, asimismo, dadas sus características, la presencia de tal elemento antes del otorgamiento de las escrituras correspondientes, que pese a ello se otorgaron sin oposición, ya planteada al constituirse la comunidad de propietarios. La autorización de la obra partió y se concedió por quien en aquel momento seguía ostentando la titulidad registral de todo el edificio, y fue anterior a la constitución de la comunidad, por lo que no cabe hablar de obra sobre la que esta no prestara autorización, puesto que ello no resultaba viable y se recabó de quien formalmente podía prestarla. Ello debe, en definitiva, determinar la desestimación.

Pero es que, además, aunque ello resulte innecesario valorarlo -puesto que no afecta a la posibilidad de efectuar una obra la inexistencia de perjuicios determinados vinculados a la misma- la razón de la disconformidad de algunos comuneros , producida a posteriori, tal y como expresa la demanda, es precisamente la existencia de esos perjuicios, y la falta de atención de los codemandados a la petición de que buscasen los propietarios codemandados una salida de humos que evitase aquellos, estando la construcción fuera de ordenanza, y tales elementos, todos ellos, han de ser repelidos, al igual que en primera Instancia, por las razones que ya allí se argumentaban; no existen perjuicios acreditados, pues ni siquiera se ha probado la existencia de las hipotéticas grietas producidas, que, en cualquier caso, tampoco se pide reparar, sino tan sólo retirar la chimenea; en segundo lugar, tampoco esta causa perjuicios, toda vez que, en este momento, y así lo ratifican todas las periciales practicadas, está sin funcionamiento y, por ende, resulta un mero elemento pasivo, habiéndose detectado, según informe del arquitecto municipal, Sr. Federico, ciertas deficiencias, en cualquier caso subsanables, en su momento, que permitirían la legalización de tal medio de extracción de humos, respecto del Ayuntamiento, una vez adecuada a las Ordenanzas Municipales; en definitiva, no se ha probado, en ningún caso, la imposibilidad de acomodar la chimenea a la Ordenanza Municipal, tal y como afirmaba el informe pericial acompañado a la demanda, emitido por D. Leonardo, a la vista de la pericial practicada en la persona del arquitecto municipal, Don. Federico, a que ya se ha aludido con anterioridad.

Por último, no acreditado perjuicio concreto alguno, limitándose la ocupación a un escasísimo espacio, y siendo la solución adoptada anterior a la constitución de la comunidad, y usualmente adoptada para impedir las molestias derivadas de la producción de humos que, en otro caso, la comunidad vendría a soportar, y susceptible, en su momento, tal obra de ajuste a las ordenanzas municipales, resulta obvia la procedencia de la desestimación de la demanda, participando además las alegaciones relativas a la legitimación de la comunidad anterior a la constitución de la misma de la consideración de cuestiones nuevas al no haberse planteado de este modo el escrito inicial, fundado, como se ha dicho, precisamente, en la aplicación por sí de las normas de la Ley de Propiedad Horizontal, al haberse constituido la comunidad ya en este momento, razones que abonan la desestimación del recurso y la íntegra confirmación de la sentencia de primera Instancia.

TERCERO.- Procede la imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente, dada la desestimación del recurso interpuesto, conforme el artículo 398,1 LEC.

Vistos los preceptos citados, demás concordantes y de general aplicación.

Fallo

SE DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Sra. Calatayud Barona en nombre y representación de Dª. Julia, como Presidenta de la comunidad Propietarios CALLE000NUM000 de Almassera, contra la sentencia dictada el 18-6-03 y auto aclaratorio, por el Juzgado de Primera Instancia 2 de Moncada, en juicio ordinario 335/02 de dicho Juzgado, que SE CONFIRMA, con imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente.

Notifíquese esta resolución a las partes y, a su tiempo, devuélvanse los autos principales al Juzgado de Primera Instancia de origen, con oficio y certificación literal del presente para su ejecución.

Se hace saber que contra la misma no cabe recurso alguno, sin perjuicio, en su caso, de lo dispuesto en el artículo 477,2 3º de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior Sentencia ha sido leída y publicada por la Ilma. Sra. Magistrada Dñª. Rosa María Andrés Cuenca, de la Sección Octava de esta Audiencia Provincial.