Sentencia Civil Nº 3/2005, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 1/2005 de 16 de Junio de 2005

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE BALEARES

SALA DE LO CIVIL Y PENAL

Rollo 1/2005

Recurso de Casación

SENTENCIA Nº 3/2005

Excmo. Sr.

Presidente

D. Antonio José Terrasa García

Ilmos. Sres.

Magistrados

D. Francisco Javier Muñoz Jiménez

D. Antonio Federico Capó Delgado

D. Miquel Masot Miquel

D. Antonio Monserrat Quintana

Palma de Mallorca a dieciséis de junio de dos mil cinco.

VISTOS por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Baleares,

integrada por los Magistrados expresados al margen, el RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por

el Procurador D. José Campins Pou, en nombre y representación de Dª Araceli

contra la Sentencia de fecha 12 de noviembre de 2004, dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca en el Rollo 430/2004, que estimó en parte el recurso de

apelación interpuesto por Dª Araceli contra la sentencia dictada, el 2 de enero de 2004, por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Inca , revocando parcialmente dicha resolución.

Antecedentes

I.- Ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Inca fueron vistos los autos Juicio Ordinario nº 179/2003 , instados por la Procuradora Dª Catalina Amengual Pons en nombre y representación de Dª Araceli , contra Dª Rebeca , representada por el Procurador D. Bartolomé Company Sastre, en cuya demanda se solicitaba que se dictase sentencia por la que se declarase: ' que habiendo por presentado este escrito con los documentos acompañados y copias los admita, a mí me tenga por parte en la representación que ostento de la actora Dª Araceli entendiéndose conmigo las sucesivas diligencias y actuaciones; se cite y emplace en legal forma a la demandada y en su momento tras los trámites de rigor se dicte sentencia por la que con expresa imposición de costas se condene a la interpelada a estar y pasar por la siguientes declaraciones: 1ª) Que la aquí actora Dª Araceli ha sido y es hija única de D. Juan Luis , fallecido (en estado de viudez) este último el día 12 de diciembre de 2.001. 2ª) Que la aquí actora por disposición de ley aplicable -Compilación de Derecho Civil de Baleares de 1.990- es 'legitimaria' de su difunto padre D. Juan Luis . 3ª) Que la actora y la demandada en este litigio, según el último y válido testamento otorgado por D. Juan Luis , -autorizado que fue por el notario de Sineu D. Juan Munar Bennàsar el día 26 de abril de 2.000, bajo el número 276 de protocolo-, fueron respectivamente designadas 'legataria' (Dª Araceli ), y 'heredera universal'(Dª. Rebeca ), de D. Juan Luis . 4ª) Que el contrato de 'vitalicio' o de 'cesión de bienes a cambio de servicios' celebrado entre D. Juan Luis y Dª Rebeca , -autorizado que fue en escritura pública por el notario de Sineu D. Juan Munar Bennàsar el día 15 de mayo de 2.000 bajo el número 314 de protocolo-, fue y es, -y por el orden que seguidamente se indica-: A)Prioritariamente, INEXISTENTE. B) Subsidiariamente, NULO DE PLENO DERECHO. C) Subsidiariamente, ANULABLE simplemente. D) Subsidiariamente, constitutivo de una DONACIÓN ENCUBIERTA INOFICIOSA y/o COLACIONABLE. 5ª) Que los 'bienes' oficialmente 'cedidos' a la aquí demandada a través de la meritada 'cesión de bienes a cambio de servicios' o de 'vitalicio' otorgada el 15 de mayo de 2.000, han pertenecido y pertenecen ahora realmente, -a los fines de computar la 'legítima' y la 'cuenta de partición'-, a la herencia del causante D. Franco desde el óbito de éste, y deben ser repartidos-adjudicados (amén de sus frutos 'netos'), -a título de 'herencia' y 'legítima', respectivamente-, entre la demandada Dª. Rebeca (2/3) y mi principal Dª. Araceli (1/3). 6ª Que procede (en ejecución de Sentencia y por los trámites correspondientes) la práctica entre la aquí actora y la aquí interpelada del pertinente, inventario, avalúo, partición, liquidación, y adjudicación, de los 'bienes' conformantes de la herencia de D. Juan Luis . Otrosí digo que (al amparo de lo dispuesto en el artículo 339.2 de la LEC de 2.000) interesa a esta representación, para en su momento, la designación judicial de un perito Agente de la Propiedad Inmobiliaria para que se pronuncie sobre los siguientes particulares: A) Valor normal de mercado en compraventa de las distintas fincas en su momento propiedad del causante D. Juan Luis (registrales números NUM000 , NUM001 , NUM002 , NUM003 y NUM004 , de Costitx), tanto a fecha del fallecimiento del causante (12 de diciembre de 2.001), como a fecha de emisión del dictamen. B) (Previo examen del concreto informe). Si se muestra o no conforme el perito con el Informe-valoración -en relación con las distintas fincas y obrante ya en autos (aportado como Documento nº 8 de la demanda)- elaborado por el Ingeniero Técnico Agrícola y API D. Jose Francisco . Expresará motivadamente (en su caso) el perito las posibles discrepancias existentes entre su opinión técnica y la especificada en su informe-valoración por el citado Ingeniero Técnico Agrícola y API señor Jose Francisco . Otrosí digo que al no disponer particularmente esta parte actora de la documentación 'ad hoc' acreditativa de: A) Los 'depósitos dinerarios' que ostentó en vida el causante D. Juan Luis , -desde antes del otorgamiento de la escritura de 'vitalicio'litigiosa de fecha 15 de mayo de 2.000, y hasta su muerte -el 12 de diciembre de 2.001-. B) La persona o personas que retiraron en su caso en vida o después de fallecido el indicado señor Juan Luis los saldos dinerarios existentes en tales cuentas. Se reserva esta representación: El recabar en fase probatoria de todos y cada uno de los bancos y cajas de ahorro con oficina abierta en Sineu, certificaciones al respecto de dichas entidades. El recabar también en fase probatoria de la aquí demandada la exhibición para ser testimoniados (o la entrega de fotocopias bien legibles) por ese Juzgado, de los documentos que acrediten dichos 'depósitos dinerarios' en bancos o cajas de ahorro, y la persona o personas que dispusieron de las cantidades correspondientes, y suplico al Juzgado tenga por hechas tales manifestaciones. Otrosí digo que fijo en 628.287Ž98 euros la cuantía del presente pleito'.

II.- Dicha demanda fue contestada por la demandada que solicitó se dictase sentencia por la que se desestimase íntegramente la demanda, con expresa imposición de las costas y, tras practicarse las pruebas propuestas y admitidas, el referido Juzgado dictó sentencia en fecha 2 de enero de 2004 cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO: que estimo parcialmente la demanda formulada por la Procuradora Sra. Amengual en nombre y representación de Doña Araceli , contra Doña Rebeca ; y declaro: 1º Que Doña Araceli ha sido y es la única hija de Don Juan Luis , fallecido (viudo) el día 12 de diciembre de 2.001. 2º Que Doña Araceli es legitimaria de Don Juan Luis . 3º Que, de acuerdo con el último y válido testamento otorgado por Don Juan Luis , -autorizado el día 26 de abril de 2.000 por el notario de Sineu Don Juan Munar Bennássar, protocolo número 276 - fueron designadas: Dª Araceli como legataria; y Doña Rebeca , como heredera universal. El resto de pretensiones relacionadas con el número cuarto, quinto y sexto de la demanda se desestiman, Se condena a la parte actora al pago de las costas generadas en este proceso.'

III.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Dª Araceli , que fue admitido y, sustanciada la alzada, la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, dictó sentencia con fecha 12 de noviembre de 2004 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente ' 1º Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por Dña. Araceli contra la sentencia dictada, el 2 de enero de 2004 , por el Ilmo. Sr. Juez de Primera Instancia nº 4 de Inca, en los autos de juicio ordinario de los que trae causa la presente alzada y, en consecuencia, debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución, en el único extremo relativo a la imposición de las cotas de la primera instancia y, en su lugar, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y la comunes por mitad. 2º) Se confirman el resto de pronunciamientos contenidos en el fallo de la sentencia apelada. 3º) Sin expresa imposición de las costas causadas en esta alzada a ninguna de las partes litigantes'.

IV.- Por el Procurador D. José Campins Pou, en nombre y representación de la parte recurrente-apelante-demandante Dª Araceli , se presentó escrito ante la Sección Tercera de la Audiencia Provincial interponiendo recurso de casación en el que suplicaba: ' se dicte sentencia por la que acuerde estimar alguno o algunos de los motivos expuestos en el presente escrito, casando la sentencia recurrida, declarando lo que corresponda y resolviendo conforme a las pretensiones formuladas por esta parte. Todo ello con expresa imposición de las costas pertinentes a la parte adversa'.

V.- Por resolución de fecha 11 de Enero de 2005, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, de conformidad con lo dispuesto por el art. 482.1 y art. 478 de la L.E.C . se remitieron las actuaciones a esta Sala, previo emplazamiento de las partes.

VI.- Llegadas a esta Sala las actuaciones, se formó Rollo de Sala y fue nombrado Ponente, de acuerdo con el turno preestablecido, al Magistrado Ilmo. Sr. D. Antonio Monserrat Quintana y se tuvo por personado al Procurador D. José Campins Pou, en nombre y representación de Dª Araceli . Y en resolución de fecha 28 de febrero de 2005, se tuvo por personado al Procurador D. Julián A. Montada Segura, en nombre y representación de Dª Rebeca .

VII.- En fecha 18 de marzo de 2005 por esta Sala se dictó Auto en el que se admitía el recurso de casación interpuesto por el Procurador D. José Campins Pou, en nombre y representación de Dª Araceli , contra la sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca de fecha 12 de noviembre de 2004, por todos los motivos expuestos en su escrito de interposición del recurso y, en consecuencia, se confiriera traslado a la parte recurrida para que en el plazo de veinte días formalizara su oposición por escrito si le conviniere y manifestara si consideraba necesaria la celebración de vista.

VIII.- En fecha 25 de abril de 2005, se presentó escrito por parte del Procurador D. Julián Montada Segura, en nombre y representación de Dª Rebeca , en el que se oponía al recurso de casación interpuesto por el Procurador D. José Campins Pou en nombre y representación de Dª Araceli . Solicitando se dictase Sentencia por la que se desestimara íntegramente el recurso interpuesto por el Procurador D. José Campins Pou en nombre y representación de Dª Araceli , todo ello con expresa imposición de las costas.

IX.- Por Providencia de 28 de abril de 2005, se señaló para la votación y fallo del recurso de casación el día 10 de junio a las 10Ž30 horas. En el transcurso de la deliberación, el Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Muñoz Jiménez anunció su deseo de formular voto particular que, una vez presentado, se une a esta resolución.

Fundamentos

Primero.- El primer motivo del recurso, con fundamento en el artículo 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por infracción de las normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso, se articula al amparo de la supuesta vulneración del artículo 1261 en relación con el artículo 1790 del Código Civil . En definitiva, partiendo de la base de que el contrato objeto del litigio se califica por las sentencias de instancia como de un vitalicio, se denuncia la inexistencia del contrato, al no concurrir, según la parte recurrente, uno de sus elementos esenciales, la aleatoriedad.

Se dice, desde el punto de vista del planteamiento teórico, que el contrato de vitalicio es uno de los denominados aleatorios, y se niega, acto continuo, la existencia del alea en el presente supuesto, al considerarse que cuando el cedente y padre de la recurrente, D. Juan Luis , otorgó la escritura pública de 15 de mayo de 2000, junto con la conotorgante la recurrida Dª Rebeca , no había aleatoriedad alguna. Para alcanzar dicha conclusión, se afirma que el cedente tenía 79 años; que estaba afectado de un cáncer de laringe y más tarde, con metástasis, de un cáncer de colon y que todo ello era bien conocido de los otorgantes. Se insiste en que la ausencia de aleatoriedad se demuestra por el hecho de que la muerte del cedente ocurriera un año y medio después del otorgamiento de la escritura pública.

El motivo no puede acogerse. Para su desestimación han de tenerse en cuenta los siguientes aspectos:

El primero es el de que la propia escritura, amparada como tal por la fe pública notarial y en el ejercicio de la calificación y asesoramiento que compete al fedatario, se intitula de 'Cesión de bienes a cambio de servicios' por durante la vida del cedente, es decir, de un contrato vitalicio, como acertadamente calificaron tanto el Juzgado de Primera Instancia como la Audiencia Provincial. De ello resulta que en el concepto legal que el contrato le merecía al Notario autorizante, estaba presente el alea, porque de otro modo no hubiera entendido que se estaba ante un contrato de vitalicio. Pero es que de la misma y clara dicción del contrato resulta lo mismo, porque no de otro modo ha de entenderse el Pacto SEGUNDO de la citada escritura cuando dice que 'en contraprestación a la presente cesión la cesionaria se compromete y obliga a prestar al cedente manutención, vivienda en el lugar que el cedente quiera, vestido y asistencia médica y farmacéutica durante toda la vida del cedente, incluso en el caso de que por su longevidad, el valor del bien cedido resulte desproporcionado respecto a los servicios prestados'. Existe aquí un patente reconocimiento del alea que caracteriza a esta clase de contratos, constituido por la longevidad del cedente, extremo que, al ser desconocido por las partes en cuanto que afectaba a la duración de la vida del Sr. Juan Luis y que por ello no podía predecirse, hace que el contrato sea aleatorio (Cf. STS 18-1-2001 , FJ 4º). Esa aleatoriedad presente en el contrato, que consiste en que cada parte asume un riesgo de pérdida o ganancia, se reconoce expresamente por las partes cuando se afirma, en el Pacto de referencia, que, caso de que el cedente viviera durante largo tiempo (longevidad), el valor del bien cedido resulte desproporcionado respecto de los servicios prestados. Todos los elementos en presencia, vida del cedente, bienes cedidos en relación a los servicios que habrían de prestarse, están teñidos de aleatoriedad, por ser indeterminables a priori.

Es más, la propia parte recurrente reconoce la aleatoriedad, al consignar que el cedente 'vivió -a partir del 15 de mayo de 2000- más de lo inicialmente esperado'. Pues bien, esa duración vital más allá de lo esperado es precisamente el alea que ha de caracterizar -y caracterizó- al contrato objeto de litigio.

Ante las conclusiones anteriores, es claro que la aplicación analógica efectuada por el Juez de Primera Instancia del artículo 1804 del Código Civil para deducir si hubo o no aleatoriedad, dejando aparte las controversias doctrinales y hasta jurisprudenciales respecto de si es o no procedente la aplicación del referido artículo a los contratos de vitalicio, es materia que deviene superflua, al constatarse plenamente la aleatoriedad sin necesidad de acudir a lo preceptuado en aquél.

Segundo.- El segundo motivo discurre, por el mismo cauce del artículo 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , denunciando la vulneración de los artículos 1261-2º y 1261-3º, en relación con los artículos 1274 y 1275 del mismo texto legal . En resumen, se dice que el contrato de vitalicio que se plasmó en la escritura de 15 de mayo de 2000 carece de objeto y de causa, por no concurrir onerosidad. Se afirma que para el cedente, en relación con las prestaciones a que se obligaba la cesionaria, es decir, manutención, vivienda en el lugar que el cedente quisiere, vestido y asistencia médica y farmacéutica, se constata una 'palmaria ausencia de onerosidad', dedicando su alegato, acto continuo, a intentar hacer ver que no hubo tal manutención; que tampoco hubo gastos -o ser insignificantes- en cuanto al vestido; no haber asistencia médico-farmacéutica, al tener derecho el cedente a las prestaciones de la Seguridad social y a un seguro médico privado; y a que la prestación de la vivienda que la cesionaria prestó al cedente, obedeció a puras razones de comodidad o conveniencia propia.

Convendrá recordar aquí que el contrato de vitalicio, según lo define una copiosa jurisprudencia, es un contrato autónomo, innominado o atípico, que participa en parte del carácter del de renta vitalicia, aunque no es enteramente el mismo, por el que se hace cesión de bienes a cambio de la obligación de dar asistencia y cuidados durante toda la vida del o de los cedentes ( SSTS 14-1-1908, 16-12-1930, 28-5-1965, 6-5-1980, etc .). También ha venido recordando el Tribunal Supremo que su naturaleza es similar a la del arrendamiento o bail à nourriture del Derecho Francés, o del Altenteil del Derecho Alemán (expresión que cabe completar con las de Ausgedinge, Auszug, Austrag, Leibzucht, Leibgedinge, etc.) que se contempla en el § 49 de la Grundbuchordnung, o en el artículo 95 de la Ley de Derecho Civil de Galicia . Todas estas figuras que cabe encuadrar bajo la denominación de contrato de vitalicio, tienen carácter de onerosidad, pero es que la particularidad y seña de identidad que los caracteriza es que, a cambio de la cesión del bien o bienes de que se trate, se reciben asistencia y cuidados, buscándose con ello por parte del cedente el cariño y ambiente de familia que contrarreste la temible soledad que suele aquejar a las personas de edad avanzada. De este modo, la onerosidad y carácter sinalagmático del contrato de vitalicio no puede calcularse por magnitudes meramente materiales o contables, sino que existe siempre un elemento afectivo muy característico, que, junto con el interés, también innegable, caracteriza el contrato.

Se desprende de todo ello que la onerosidad no estaría sólo constituida por los meros datos de la 'vivienda', 'manutención', 'vestido' y 'asistencia médico-farmacéutica', porque sobre todos ellos, y como en su entorno, existe la atmósfera afectiva y personal que es de imposible cuantificación. La queja de la recurrente de que en el contrato de autos no consta mención alguna respecto de la obligación de la parte cesionaria de tener en su compañía al cedente y servirle, se desvanece por cuanto las concretas prestaciones antes aludidas exigen presencia y servicio personales; y, porque, además, consta en autos que ambos contratantes, cedente y cesionaria, venían conviviendo desde la viudedad del primero (y así luce en la escritura pública del contrato litigioso, en la que ambos otorgantes ostentan el mismo domicilio); y así siguieron hasta la muerte del primero.

La sentencia de la Audiencia Provincial hace constar como plenamente acreditado en autos (y es afirmación que no puede combatirse en casación, al ser resultado de la prueba, que no es revisable aquí: SSTS 29-9-2004, 7-10-2002, 19-1-2000, 22-1-1981, etc .), que a lo largo de unos siete años, la cesionaria cuidó y asistió al Sr. Juan Luis , y, con plena lógica, alude a que de poco sirve percibir una pensión si no se disfruta al llegar a la vejez de la compañía de una persona que realice y ayude a realizar todas aquellas actividades necesarias para llevar una vida digna; del mismo modo que tener un seguro médico no garantiza la prestación de todos los cuidados que debe recibir un enfermo... En definitiva, además de esas concretas prestaciones, el contrato incluye el elemento espiritual, afectivo, de la compañía y del cuidado directos y personales que caracterizan el contrato de vitalicio y que le confieren la nota de onerosidad. Como afirma lapidariamente la STS 18-1-2001 , en caso muy similar al que nos ocupa, 'en aquel negocio jurídico, ceden y transfieren la nuda propiedad de una finca, y en pago de la cesión, se obliga a prestar servicios y cuidados', añadiendo: 'es claro que no puede calificarse como contrato gratuito; es oneroso'.

Ciertamente, en la difusa frontera que delimita las donaciones remuneratorias, los negocios mixtos cum donatione y otras figuras análogas, con respecto del vitalicio, caben hipotéticamente dudas respecto de cuáles fueron las razones que realmente condujeron a los otorgantes a formalizar el contrato de vitalicio. El problema de la onerosidad, que aquí plantea la parte recurrente, verdadero quid de la cuestión, es capital, porque, de haberla, no habría donación, o la habría sólo en parte; y, de no haberla, habría un negocio gratuito, con todas las consecuencias de posible inoficiosidad, etc. No en vano, un gran número de pleitos en relación a los contratos de vitalicio surcan por las sendas de la impugnación que pretende que el negocio real sea una donación, remuneratoria o no. Pero las dificultades teóricas que, indudablemente, rodean a toda esta materia, agravadas por la consideración de que la magnitud de la onerosidad no está bien patente desde el principio en el vitalicio, en cuanto que es contrato aleatorio, y por ello, por definición, la prestación de la parte cesionaria no está bien determinada ab initio, porque depende de un acontecimiento incierto (del género de certus an, incertus quando) que es la vida del cedente, sólo pueden desaparecer, en el caso concreto que se enjuicie, con un despliegue probatorio suficiente, que conduzca a una solución inequívoca contraria a la existencia del vitalicio. No es esto lo que ha sucedido en el presente caso, en el que las sentencias de los tribunales de instancia, plenamente legitimados para ello, han entendido que la prueba concluía en la existencia de un contrato de vitalicio, oneroso y aleatorio por su propia naturaleza.

El motivo decae.

Tercero.- Por el mismo cauce del artículo 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se denuncia en el presente motivo la vulneración de los artículos 1261.3º y 1276 del Código Civil , así como los artículos 42 y 47 de la Compilación de Derecho Civil de Baleares .

Como se expresa en el motivo, el presupuesto del que se parte, pasa por considerar que las partes otorgantes del supuesto contrato de vitalicio litigioso expresaron en él una causa falsa (pues faltó la aleatoriedad y la onerosidad), en cuanto que trataban de encubrir una donación. El subsiguiente razonamiento de la parte recurrente consiste en afirmar que esa donación encubierta sería totalmente nula, por cuanto ésta habría tenido el propósito de defraudar tanto el impuesto de sucesiones como la legítima de la recurrente.

El motivo hace notoriamente supuesto de la cuestión. Sería suficiente para su desestimación comprobar que, como claramente expone la recurrente, el motivo tiene como supuestos necesarios que en el contrato no hubiera ni aleatoriedad ni onerosidad, cuestiones que ya han sido despejadas en los motivos anteriores, en sentido contrario a lo que aquí se pretende.

Además, la parte recurrente olvida que las sentencias de instancia han declarado concordemente que se trata de un contrato de vitalicio y no de una donación, y es objeto de reiteradísima jurisprudencia que la calificación jurídica de todo contrato responde a una labor de interpretación y ésta es facultad privativa de los Tribunales de instancia y su criterio ha de prevalecer en casación, aún en caso de duda, a no ser que el resultado fuese notoriamente ilógico ( SSTS 23-6-2003, 23-5-2003, 10-10-1989, 20-2-1990, 25-3- 1991, 23-10-1995, 15-6-2000, 20-12-2001, 3-5-2002, etc. etc .).

Del mismo modo, la prueba de la simulación de que pueda adolecer un contrato es igualmente función de los tribunales de instancia que, como es notorio, en el presente caso la han rechazado. Es doctrina también reiteradísima que la existencia o inexistencia de simulación o, si se quiere, la existencia o inexistencia de causa o la concurrencia de causa falsa, es cuestión de hecho cuya apreciación corresponde a la Sala de instancia ( ATS 21-10- 2003 , SSTS 17-11-1983,16-9-1988, 17-7-1991, 17-2-1992, 24-2-1992, 15-2-1992, 15-2-1995, 20-12-1995, 2-4-1998, 29-4-1998, 10-10-1998, etc .).

No habiendo habido declaración alguna respecto de que el contrato de vitalicio encubriera una donación simulada, es obvio que huelgan todas las consideraciones respecto de la finalidad defraudatoria de ésta, cuestión que, por otra parte, se basa exclusivamente en las afirmaciones interesadas de la parte recurrente, sin asomo de soporte fáctico, antes al contrario, lo fijo y determinado es la existencia de un contrato de vitalicio plenamente válido, tal como se ha venido comentando en los fundamentos anteriores.

Cuarto.- Por último, el cuarto motivo se produce con carácter subsidiario, y por el mismo cauce del artículo 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se impetra la vulneración de los artículos 806, 636 y 654 del Código Civil , en relación a los artículos 42, 47 y 48 de la Compilación de Derecho Civil Balear.

Se nos dice que, para el caso de que no se estimare la inexistencia del contrato de vitalicio por falta de aleatoriedad y de onerosidad, ni tampoco se apreciara la existencia de una donación disimulada viciada de nulidad al tener finalidad defraudatoria de derechos legitimarios, se plantea la hipótesis de la validez de la donación, encubierta bajo capa de contrato de vitalicio, lo que llevaría a la conclusión de que los bienes cedidos -donados- a la demandada deberían computarse a la hora de fijar la legítima, según las reglas del artículo 47 de la Compilación Balear.

Nuevamente se trata aquí de meras hipótesis, carentes de fundamentación suficiente, al caer por su base el presupuesto sobre el que habrían de sustentarse. Para poder dar lugar a la petición de la recurrente, sería preciso, como ella misma indica, que los tribunales de instancia hubieran calificado el contrato como de donación disimulada, si bien en este subsidiario caso, válida aunque inoficiosa. Toda esta construcción se revela vana, porque el punto de partida es muy otro: el Juzgado de Primera Instancia y la Audiencia calificaron el contrato como de vitalicio, no de donación, encubierta o no; y esta Sala de Casación entiende que esa calificación -con las dificultades que la figura conlleva, a las que antes nos hemos referido- es correcta, no es ilógica y es ajustada a Derecho. El motivo, por ello, ha de decaer.

Quinto.- De conformidad con lo prevenido en el artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , a pesar de que se rechazan todas las pretensiones de la parte recurrente en casación, el Tribunal, entendiendo que el caso presenta serias dudas de derecho, expuestas en el Fundamento Jurídico Segundo, in fine, junto con el hecho de la inexistencia de jurisprudencia de esta Sala relativa a la cuestión debatida, conducen a que no se haga expresa condena en las costas causadas en este trámite casacional.

Fallo

1º.- Desestimamos el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Doña Araceli contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial, Sección Tercera, el día doce de noviembre de dos mil cuatro, recaída en Rollo de Apelación 430/2004.

2º.- Sin expresa imposición de las costas causadas.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Voto

QUE FORMULA EL MAGISTRADO D. Francisco Javier Muñoz Jiménez A LA SENTENCIA DICTADA POR ESTA SALA EN EL ROLLO DE CASACIÓN 1/2005.

Lamento disentir de la fundamentación y fallo de la decisión mayoritaria, a la que expreso mi sincero respeto, pero entiendo que el recurso debería haber sido estimado de manera parcial en los términos y por las razones que paso a detallar brevemente.

ANTECEDENTES DE HECHO

Único. Se aceptan y dan por reproducidos los de la sentencia de esta Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero.- De los cuatro motivos que articula el recurso, el segundo ocupa lugar crucial y debe por ello examinarse con preferencia al resto. Este motivo tiene su sede, al igual que los demás, en el art. 477.1 de la LEC y acusa infracción de los arts. 1.261.2 y 1.261.3 del Código Civil en relación con los arts. 1.274 y 1.275 del citado Cuerpo legal . Su tesis es que el titulado contrato de 'cesión de bienes a cambio de servicios' materia de litigio carece de objeto y causa por faltarle el requisito de la onerosidad de suerte que se trata de contrato inexistente. De aceptarse este criterio claro está entonces que, siendo los contratos aleatorios subespecie de los onerosos, huelga dilucidar si en él concurre el elemento de la aleatoriedad, cuestión que, no obstante su condición subordinada, el recurso aborda en el motivo primero.

Conviene resaltar que el sentido y alcance de este motivo segundo se aclara y precisa con el alegato del tercero, cuyo presupuesto radica -dice aquí el recurso- en considerar 'que las partes otorgantes del supuesto contrato vitalicio expresaron en él una causa falsa (pues tal como ya se ha expuesto anteriormente faltó la aleatoriedad y la onerosidad), pues trataban de encubrir una donación'. La recurrente sostiene, en otras palabras, que el contrato controvertido adolece de simulación relativa y que bajo la apariencia formal de vitalicio se oculta una verdadera donación.

El motivo merece prosperar. La figura contractual del vitalicio debe sopesarse con cuidado, pues no pocas veces se utiliza para fines desviados de los suyos propios. El contrato impugnado se formalizó el 15 de mayo de 2000. Ahora bien, se declara probado en la instancia que el Sr. Juan Luis , padre y causante de la actora, venía residiendo con la Sra. Rebeca desde junio de 1995, a poco de enviudar, en una vivienda propiedad de esta última sita en Sineu, y que la demandada le cuidaba y asistía, -labor que continuó hasta la muerte de aquél, acaecida en diciembre de 2001-, no sólo en su domicilio sino también en las sucesivas estancias hospitalarias del Sr. Juan Luis a que la enfermedad que padecía le obligó, enfermedad, por cierto, -cáncer- que se le había diagnosticado dos años antes, en 1998. Resulta de este modo que, a cambio de recibir los bienes objeto del contrato cuestionado, la demandada nada se obligó a realizar a favor del cedente que no viniera ya realizando de manera libre y espontánea desde cinco años atrás, ni, después del otorgamiento del vitalicio, nada distinto consta tampoco que hiciera. Sobre la conducta de las partes tras la firma del contrato existe un absoluto vacío probatorio y, no habiéndose demostrado otra cosa, cabe presumir que no varió. Desde luego, no hay noticia en las actuaciones de suceso o incidente cualesquiera que expliquen la necesidad, o siquiera conveniencia, de transformar un comportamiento voluntario y generoso en obligación jurídica exigible.

Este dato constituye poderoso indicio de que la causa real de la atribución patrimonial que llevó a cabo el cedente estribó, no en la finalidad de seguir obteniendo de la cesionaria los servicios -manutención, vestido, vivienda y asistencia médica y farmacéutica- que menciona el contrato, sino en la voluntad de agradecer y recompensar a la Sra. Rebeca el afecto, ayuda, compañía y dedicación que tan prolongadamente ésta le venía prestando de grado. El valor del indicio se ve potenciado, además, por otro hecho de consideración insoslayable: que el 26 de abril de 2000, esto es, 20 días antes de celebrarse el supuesto contrato vitalicio y ante el mismo fedatario público que autorizó la escritura donde se plasmó este último, el Sr. Juan Luis había otorgado testamento abierto en el que instituyó como heredera universal de sus bienes a la Sra. Rebeca y legó a su única hija, la aquí actora, determinada finca rústica en pago de su legítima. El órgano judicial de instancia silencia este extremo, mas ello no obsta a que se le tenga en cuenta en casación. La existencia del mencionado testamento entraña hecho conforme entre los litigantes, la cual, por otro lado, aparece probada en autos mediante documento público, siendo doctrina jurisprudencial reiterada que el tribunal de casación posee facultades para integrar las declaraciones fácticas de instancia incompletas, imprecisas o insuficientemente perfiladas ( SSTS 8 de febrero y 3 de octubre de 1991, 3 de febrero de 1992, 31 de mayo de 1993, 27 de junio de 1994, 10 de junio de 1995, 24 de noviembre de 1998, entre otras ).

La cercanía cronológica y conexión entre ambos instrumentos notariales confirma el carácter gratuito de la disposición patrimonial verificada en el segundo por el causante de la actora en provecho de la Sra. Rebeca . El contenido de las estipulaciones del contrato refuerza aun más la evidencia de ese carácter. Los bienes objeto de la institución hereditaria y los cedidos contractualmente son los mismos en la práctica. Desde una perspectiva jurídico-civil exclusiva, no encuentra fácil explicación que lo que se deja a una persona por vía testamentaria se le transmita veinte días después mediante contrato oneroso.

Tampoco cabe pasar por el alto el tenor de las cláusulas contractuales. El cedente se reservó el usufructo vitalicio de las fincas y se pactó, además, que la nuda propietaria no podría enajenarlas ni gravarlas por ningún título o concepto sin consentimiento de aquél. La cesión quedó, además, sometida a doble condición resolutoria expresa: la premoriencia de la cesionaria al cedente y el cumplimiento por aquélla de la obligación de prestar los servicios convenidos. Si la cesionaria incumplía o fallecía antes que el Sr. Juan Luis , la cesión quedaría 'resuelta de pleno derecho' y el cedente recuperaría el pleno dominio de los bienes transmitidos. Puede comprobarse, pues, que el vitalicio poco modificó la posición de las partes después del testamento. El Sr. Juan Luis conservaba el disfrute de su patrimonio y el pleno control de los actos dispositivos sobre los bienes cedidos, la transmisión únicamente se consolidaba tras su muerte y se reservaba la facultad de revocarla para caso de que la Sra. Rebeca dejara su compañía y de atenderle. Para esta última el contrato no le supuso sacrificio o carga adicional alguna. Antes bien, le proporcionó seguridad jurídica protegiéndola del riesgo de una revocación ad libitum del testamento. El vitalicio no agravó su posición sino que, por el contrario, la mejoró sin contrapartida tangible. Parece diáfano, en resumen, que la razón que mueve disposición hereditaria y contrato vitalicio es la misma: la gratitud del Sr. Juan Luis hacia la Sra. Rebeca por su cariño, cuidados y desvelo. En ese sentimiento de gratitud se halla la causa real de la atribución. El contrato se limita a proporcionar apariencia externa de negocio bilateral oneroso a la voluntad testamentaria del cedente.

El contrato litigioso, en suma, no tiene causa onerosa auténtica y su otorgamiento responde con seguridad al solo propósito de procurar a la transmisión de bienes un tratamiento fiscal menos gravoso, máxime al no mediar vínculo de parentesco entre transmitente y adquirente, circunstancia de cuya repercusión impositiva alguien alertó sin duda a los interesados. Es un contrato simulado bajo el que, a lo más, se esconde una donación, realidad contra la que -y no es preciso insistir en ello- nada obsta que fuera autorizado por notario ( STS 27 de febrero de 1998, por todas ). Al no apreciarlo de esta suerte, la sentencia recurrida vulnera los arts. 1.261.3 y 1.274 del Código Civil .

Debe advertirse, en fin, que sentar la conclusión referida y la consiguiente acogida del motivo no excede de las atribuciones casacionales de esta Sala. Cierto que el Tribunal Supremo declara repetidamente que la simulación es una cuestión de hecho cuya revisión sólo puede tener lugar en casación por el cauce del error en la valoración de la prueba con cita del precepto que contiene la regla valorativa que se considera infringida ( SSTS 14 de enero de 2002, 21 de julio de 2003, 29 de octubre y 3 y 11 de noviembre de 2004 , por mencionar algunas recientes). El propio Alto Tribunal, sin embargo, ha relativizado su doctrina, que aplica cuando comparte las apreciaciones del órgano de instancia o, al menos, no las entiende erradas con claridad. Pero cuando las reputa marcadamente desacertadas no abriga reparos en desvelar por sí mismo la existencia de la simulación, aun actuando con base en motivos que sólo aducen infracción de normas sustantivas, como los arts. 1.261, 1.274, 1.275 y 1.276 del Código . De ello dan muestra las SS. de 24 de noviembre de 1998, 13 de febrero y 1 de abril de 2003 y 18 de marzo de 2004 .

Segundo.- El tercer motivo denuncia infracción de los arts. 1.261.3 y 1.276 del Código Civil en relación con el art. 806 del propio Código , así como de los arts. 42 y 47 de la Compilación de Derecho Civil Balear . El motivo arguye que la donación de bienes disimulada perseguía defraudar los derechos legitimarios de la actora, intención que, según el motivo, constituye una causa ilícita ex art. 1.275 del CC que aboca a la nulidad radical y absoluta del contrato.

No se observan, por de pronto, elementos que permitan deducir que los contratantes se propusieron con el vitalicio defraudar los derechos sucesorios de la actora. La razón de ser del contrato parece hallarse, más bien, en el exclusivo ámbito tributario, aun cuando su celebración produzca indirectamente el efecto accesorio de perjudicar la integridad material de la legítima. De todos modos, la sanción del fraude no debe ir más lejos de lo necesario para satisfacer el interés que la norma defraudada tutela. La técnica de reacción contra el fraude no consiste en la nulidad del acto fraudulento sino aplicarle la norma que se hubiera tratado de eludir, según establece el art. 6.4 del Código . De ahí que fracase este tercer motivo y proceda, en cambio, dar lugar al cuarto, el cual acusa infracción de los arts. 806, 636 y 654 del Código en relación con los arts. 42, 47 y 48 de la Compilación de Derecho Civil de Baleares . Los bienes objeto de la donación encubierta han de computarse junto con el relictum a efectos de cálculo de la legítima por el valor que tenían al ocurrir el fallecimiento del causante con arreglo a los criterios que dicta el art. 47 de la Compilación . Y si del cálculo resulta que el valor de la finca legada a la actora no cubre la tercera parte del global hereditario, eventualidad a la que apunta la única prueba pericial practicada al respecto, la donación habrá de reducirse en lo menester como inoficiosa, de conformidad con los arts. 636 y 654 del Código .

Tercero.- En consecuencia, procede casar y anular la sentencia recurrida; y revocando la dictada por el juzgado de primera instancia, estimar parcialmente la demanda en el sentido de declarar que el contrato litigioso encubre una donación que debe computarse a efectos de fijación de la legítima que corresponde a la actora y sufrir reducción como inoficiosa en cuanto perjudique dicha legítima, sin imposición a ninguna de las partes de las costas generadas en las dos instancias ni por este recurso.

FALLO

1º. Se declara haber lugar en parte al recurso de casación que interpone Dª. Araceli contra la sentencia dictada el 12 de noviembre de 2004 por la Sección 3ª de la Ilma. Audiencia Provincial de Palma de Mallorca .

2º. Se casa y anula dicha sentencia; y, en su lugar, se revoca la sentencia dictada el 2 de enero de 2004 por el Juez de primera instancia número 4 de Inca.

3º. Se estima en parte la demanda que formula la Sra. Araceli contra Dª. Rebeca en el sentido de declarar que el contrato celebrado entre esta última y D. Juan Luis el 15 de mayo de 2000 no es un contrato oneroso sino que encubre una donación que debe computarse a efectos de fijación de la legítima que corresponde a la actora y sufrir reducción como inoficiosa en cuanto perjudique dicha legítima.

4º. Se desestiman las otras peticiones de la demanda.

5º. No se hace especial imposición de las costas procesales generadas en ambas instancias ni por este recurso.

Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Magistrado Ilmo. Sr. D. Antonio Monserrat Quintana, Ponente que ha sido en éste trámite, en la audiencia pública del mismo día de su fecha. Doy fe. Palma de Mallorca a dieciséis de junio de dos mil cinco.