Sentencia Civil Nº 3/2005, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 33/2004 de 03 de Febrero de 2005

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA

A Coruña, a tres de Febrero de dos mil cinco, la Sala de lo Civil del Tribunal Superior de Justicia de

Galicia, constituida por el Ilmo. Sr. Presidente don Juan José Reigosa González y por los Ilmos.

Sres. Magistrados don Pablo Saavedra Rodríguez y don Pablo A. Sande García, dictó

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA NÚMERO 3/2005

En el recurso de casación nº 33/2004 interpuesto por D. Bernardo , representado

por el procurador D. Julio Javier López Valcarce y asistido por el letrado Sr. Tejeda Lorenzo, y en el que es parte recurrida don Aurelio en su calidad de presidente de la Comunidad de montes vecinales en mano común de Madredagua y Brañanova, representado por el procurador D. Marcial Puga Gómez y asistida por la letrada Dª. María del Carmen González Gómez, contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Lugo con fecha de 30 de diciembre de 2003 (rollo de apelación nº 397/03), como consecuencia de los autos de juicio Ordinario número 36/03, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia de Becerreá , sobre acción de nulidad de acuerdo comunitarios.

Es magistrado ponente el Ilmo. Sr. Don Juan José Reigosa González.

Antecedentes

PRIMERO: 1. El procurador D. Jacobo Varela Puga, en nombre y representación de D. Bernardo , mediante escrito dirigido al Juzgado de Primera Instancia de Becerreá, formuló el día 15 de febrero de 2003 demanda de juicio ordinario en ejercicio de acción sobre nulidad de acuerdos sociales, contra la Comunidad de montes vecinales en mano común de Madredauga y Brañanova. En dicha demanda, después de alegar los hechos y fundamentos de derecho tenidos por convenientes, termina solicitando sentencia por la que se declare: 'A) Declarar nulo de pleno derecho, el acuerdo adoptado en la Asamblea General Extraordinaria de fecha 1 de mayo de 2002, identificado como apartado d), en el que se refleja literalmente: '... por cuatro votos a favor y uno en contra (D. Bernardo ) se acuerda la suspensión temporal de su calidad de comunero de D. Bernardo , según el art. 28, punto 2º, apartado 'C' de los Estatutos que rigen la comunidad ...'. B) Declarar nulos de pleno derecho, los acuerdos adoptados en la Asamblea General Extraordinaria de fecha 20 de octubre de 2002, identificados en los apartados a) y b), en los que se refleja literalmente: '... lectura y aprobación del acta anterior ...' '...la denuncia presentada por D. Bernardo , contra los hermanos Eugenio y Eusebio , es un asunto personal de éste, el cual no afecta en absoluto a la comunidad, dado que siempre se estuvo de acuerdo en que los animales de los hermanos Eugenio y Eusebio pastasen en el Monte de la Comunidad y, así seguirá sucediendo por acuerdo de la mayoría de los asistentes, con tres votos a favor y uno en contra ...' C) Con expresa condena en costas a la demandada, por aplicación de lo dispuesto en el art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil '.

2. La procuradora Dª. Olga Fernández Núñez, admitida la demanda y emplazado el demandado, compareció en los autos el día 25 de marzo de 2003 en nombre y representación de D. Aurelio , Presidente de la Comunidad de montes vecinales en mano común Madredauga y Brañanova y contestó a aquella estableciendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes para terminar solicitando sentencia desestimando íntegramente la demanda formulada contra su representada, con expresa imposición de costas a la actora.

3. Los litigantes fueron convocados para la celebración de la audiencia regulada en la LEC, celebrada la cual (el 9 de abril de 2003), se recibió el juicio a prueba y se señaló nuevo día para la practica de la que, propuesta por las partes, fue declarada admitida quedando los autos conclusos para sentencia.

4. El Juez del Juzgado de Primera Instancia de Becerreá dictó sentencia con fecha de 9 de julio de 2003 , cuyo fallo es como sigue: 'Desestimo la cuestión de caducidad de la acción, así como desestimo la demanda interpuesta por el Procurador D. Jacobo Varela Puga, en nombre y representación de D. Bernardo contra la Comunidad de monte vecinal en mano común de Madredagua y Brañanova, representada por la Procuradora Dª. Olga Fernández Núñez. Las costas corren por cuenta de la parte actora'.

SEGUNDO: Interpuesto recurso de apelación por la representación de la demandante contra la sentencia de primera instancia y tramitada la alzada, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Lugo dictó sentencia con fecha de 30 de diciembre dos mil tres , cuya parte dispositiva dice:

Desestimando el recurso de apelación articulado, se confirma íntegramente la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Becerreá de 9 de julio de 2003 , con imposición de costas en esta alzada al apelante.

TERCERO: 1. La representación de la demandante y apelante presentó escrito el 19 de enero de 2004 por el que preparó recurso de casación para ante esta Sala contra la sentencia dictada el anterior día 30 de diciembre de 2003 por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Lugo . Ésta, por medio de providencia de fecha de 17 de junio de 2004, tuvo por preparado el recurso de casación y emplazó a las partes ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, a la que acordó remitirle los autos.

2. La Sala dictó auto con fecha de 22 de septiembre de 2004 por el que acordó admitir a trámite el recurso de casación interpuesto por todos los motivos conforme a lo establecido en los artículos 483 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Civil y entregar copia a la parte recurrida. En nombre y representación de ésta el Procurador D. Marcial Puga Gómez formalizó escrito de oposición al recurso el día 27 de octubre de 2004. La Sala señaló día para la votación y fallo el 11 de enero de 2005.

Fundamentos

PRIMERO: Antes de entrar en el estudio de los motivos del recurso debe resolverse la cuestión de inadmisibilidad opuesta por la parte recurrida que la fundamenta en la inexistencia de interés casacional.

Como decíamos en nuestra sentencia nº 8/2003 de 7 de marzo , y ahora es necesario reiterar, 'tal alegación está abocada al fracaso: el interés casacional representa, es cierto, un presupuesto de admisibilidad del recurso de casación en los términos del artículo 477.2.3º LEC , a su vez perfilado en el apartado 3 de este mismo artículo según se trate de un recurso del que deba conocer el Tribunal Supremo o un Tribunal Superior de Justicia, si bien cuando éste es el nuestro, quiere decirse el de Galicia, no es menos cierto, aunque sí más decisivo, que el interés casacional que pueda presentar o no la resolución del recurso no afecta a su admisión. Y ello por la muy sencilla razón de que no son las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales en los casos indicados en el artículo 477.2 LEC las susceptibles de recurso de casación ante esta Sala de lo Civil y Penal, sino, siempre y en cualquier caso, las pronunciadas, por lo que ahora importa, por las Audiencias Provinciales de Galicia sea cual sea 'la cuantía litigiosa': artículo 1 de la Ley 11/1993, de 15 de julio , sobre el recurso de casación en materia de Derecho Civil de Galicia (LCG), completado por la referencia que a la doctrina jurisprudencial establecida por este Tribunal Superior se efectúa en el artículo 2.1º de la propia LCG en el sentido de concebir su infracción como motivo en el que cabe fundar el recurso de casación y no como presupuesto de su accesibilidad, rectius admisibilidad (así, nuestras sentencias, SSTSJG, por todas, 47/2002, de 26 de diciembre, y 6/2003, de 20 de febrero ).'

Procede, por ello, la admisibilidad del recurso cuyos motivos, además, se fundamentan en infracción de normas de derecho gallego conjuntamente con otras de derecho común, como al efecto previene el artículo 478.1 de la LEC , con el que coincidía el artículo 2.1 de la LRCDCG 11/1993 declarado inconstitucional por la STC 47/2004, de 25 de marzo, con efectos de 18/5/04 .

SEGUNDO: Al amparo del artículo 2.1 de la LRCDCG 11/1993 se denuncia, como primer motivo infracción del artículo 14 nº 4 de la Ley 13/1989, de 10 de octubre de Montes Vecinales en Mano Común y de la Jurisprudencia de este Tribunal sentada en las sentencias de 6/6/1995 y 21/6/ de 1999.

Conviene previamente precisar que dicho precepto exige que la convocatoria de la Asamblea General se hará con un mínimo de diez días de antelación, mediante notificación escrita a todos los comuneros y con el orden del día de los asuntos a tratar, y estará expuesta durante el mismo plazo en los tablones de anuncios del Ayuntamiento, así como en los lugares de costumbre de la entidad donde radique la Comunidad.

En suma la ratio básica del motivo reside en que el acuerdo sancionador impugnado, de fecha 1 de mayo de 2002, se adoptó sin la exigencias formales requeridas para ello y en concreto por no hacer referencia la orden del día a la sanción que fue impuesta al demandante, hoy recurrente.

Los precedentes de dicho acuerdo son los siguientes:

A) Con fecha de 18/4/2002 el Presidente de la Comunidad convocó Asamblea General extraordinaria a celebrar el día 1/5/2002, con el siguiente orden del día: 1º.- Aprobación del acta anterior. 2º.- Aprovechamiento individual de una parcela de monte por parte de Don Bernardo . 3º.- Ruegos y preguntas.

B) Celebrada dicha Asamblea se acordó...d) Por cuatro votos a favor y uno en contra (Don Bernardo ), la suspensión temporal de su calidad de comunero de Don Bernardo , según el artículo 28-2º de los Estatutos que rigen la Comunidad.

TERCERO: Frente a tales antecedentes y a la vista de lo actuado hay algo que debemos previamente significar, y ello es que una cosa es la determinación de si la parcela individualmente aprovechada por don Bernardo se encuentra o no dentro del límite de la comunidad demandada de Madredagua y Brañanova, y otra la correspondiente a la sanción impuesta al recurrente. Cuestiones ambas que aparecen en cierto modo confundidas o refundidas en la asamblea celebrada el día 1/5/2002.

Es evidente que el demandante cuestionó la integración en la Comunidad demandada de la parcela que individualmente aprovecha, al entender corresponde al Monte da Lama. Esa disparidad de criterios motivó la celebración de la Asamblea de 1/5/2002, cuyo 2º punto del orden del día se refería al 'Aprovechamiento individual de una parcela de monte por parte de Don Bernardo '.

Ciertamente a esa Asamblea compareció el demandado y en ella mantuvo su inicial posicionamiento, lo que determinó se acordase 'solicitar al Jurado Provincial de Montes en Mano Común de Lugo u organismo que le corresponda la correcta delimitación del monte de Madreagua y Brañanova y en concreto en la zona denominada 'Campa do Dreiro' lindante con monte da Lama objeto de la controversia' (folios 25 y 26). Pero a renglón seguido se acordó 'la suspensión temporal de su calidad de comunero de don Bernardo según el artículo 28 punto 2º apartado C de los Estatutos que rigen la Comunidad'.

Considera el recurrente que el acuerdo es nulo, al menos en lo que a la sanción se refiere, por no haberse observado las previsiones que determina el citado artículo 14.4 de la LMVMC 13/89 , al entender que en la convocatoria no se incluía como orden del día la sanción que fue impuesta, o por mejor decir que no se inició en forma el expediente sancionador. Cita al efecto sentencias de esta misma Sala de 6 de Junio de 1995 y 21 de Junio de 1999 de las que efectivamente se desprende la necesidad de que la pérdida de derechos de un comunero venga precedida de una convocatoria de la Asamblea a tal efecto y con aviso previo mediante la inclusión en el orden del día, con el objeto de que cada cual pueda preparar las alegaciones que estime pertinentes para la defensa de su derecho ante la Junta General, exigiendo que los acuerdos de exclusión de naturaleza sancionadora grave, deban adoptarse con las máximas garantías, tanto formales como sustanciales, citándose al efecto las formalidades establecidas en los artículos 14.4 de la Ley y 41.1 del Reglamento de 4 septiembre 1992 .

A la luz de tal doctrina y normativa citada, debe ser estimado este primer motivo del recurso en cuanto que la convocatoria de la Asamblea para nada hacía referencia a la posible imposición de una sanción al recurrente, y además de tal gravedad como es la suspensión de sus derechos como comunero. Pese a lo que diga la sentencia de la Audiencia no se pueden entender implícitas las consecuencias jurídicas de su actuación a efectos de complementar de ese modo el orden del día. Repetimos que existe una confusión de cuestiones, la una relativa a la delimitación del monte de la Comunidad demandada que razonadamente discute el demandante, la otra la sanción impuesta que se presenta como una reacción punitiva frente al discrepante.

Es significativo que en la misma Asamblea, como se dijo, se acuerde solicitar al Jurado Provincial el oportuno deslinde, como que con fecha 8/5/2002 se solicite por el Presidente de la Comunidad al Presidente del Jurado Provincial de Montes Vecinales en Mano Común, la apertura de expediente sancionador contra el aquí demandante por la ocupación indebida de una porción del Monte. Tales actos diferencian bien ambas cuestiones y resulta poco coherente se solicite la apertura de un expediente sancionador, cuando ya se le impuso tan grave sanción sin tramitación disciplinaria alguna.

Lleva razón el actor en cuanto teóricamente no iba preparado para defenderse en la Asamblea frente a una sanción, pues no era materia expresamente comprendida en la orden del día, sino el debatir sobre la integración o no en el monte de la cuestionada parcela. Existió, pues, un quebrantamiento de las formalidades determinantes de indefensión no subsanadas por el hecho de que el recurrente compareciera en la Asamblea para lo que era su específico objeto. Y si en general tales formalidades deben ser respetadas para cualquier tipo de cuestión, con mayor razón cuando la materia se trata de la imposición de una sanción como declaran las sentencias antes citadas. Y tampoco puede considerarse subsanado el procedimiento, viciado de origen, por la circunstancia de que en la posterior Asamblea de 20/10/2002 se aprobara el acta anterior, como suele acontecer en la generalidad de los casos.

CUARTO: Pero en este tema no podemos omitir por su estrecha relación y aunque ello no haya sido objeto de recurso, la última doctrina sustentada en nuestras sentencias números 20/2000 y 21/2002, de 28/7 y 30/5 , en las que se pone en entredicho la potestad sancionadora de las Comunidades de Montes Vecinales, pese el contenido de sus Estatutos, al tener difícil acogida en el artículo 16 de la LMVMC , a pesar de la amplitud de facultades que consigna en orden a la explotación del monte. Y ello por cuanto al tener la materia sancionadora un carácter excepcional, exige reserva de Ley por imperativo del artículo 25.1 de la Constitución , sin que exista precepto legal que de cobertura a una sanción de suspensión impuesta por la Asamblea General.

En tal sentido nuestra citada sentencia nº 20/000, secundada después por la nº 21/2002 , tras analizar hasta donde puede llegar el límite legal del contenido de los Estatutos, se pronuncia en el siguiente sentido respecto a la aplicación de la sanción de pérdida de la condición de comunero: Basta con la lectura del indicado apartado de los estatutos para concluir con la sentencia de la Audiencia de Pontevedra que el demandante aquí recurrido fue privado de la condición de comunero sin amparo en lo dispuesto en la Ley de montes vecinales en mano común, toda vez lo que dispone el citado precepto de los estatutos no es un complemento o concreción de lo dispuesto legalmente, lo que sería permisible, sino el establecimiento de la sanción de pérdida de la condición de comunero alejándose totalmente de las causas legales por las que se pierde la misma al imponer una causa no exigible por Ley para tener tal condición, lo que infringe el principio de legalidad aquí exigible y determina, en consecuencia, la nulidad del citado precepto estatutario y la sanción impuesta basándose en él.

Se concluía en la sentencia nº 21/2002 que nos encontramos ante una laguna legal que impide a la Asamblea el ejercicio de una potestad sancionadora propia, incluso a través de sus Estatutos, lo que sin duda dificulta el cumplimiento de las prescripciones que la misma pueda acordar para el mejor aprovechamiento del monte, semejante situación que acaecía en el régimen de la Propiedad Horizontal que vino a subsanar la reforma operada por la Ley 8/1999, de 6-4 . Como también debemos señalar que en la regulación de la comunidad de bienes del Código Civil no existe tampoco un régimen sancionador.

Procede, por tanto, considerar que en ese extremo ha sido vulnerado el principio de legalidad en la redacción de los Estatutos, en los que se fundamenta la resolución sancionadora de la Asamblea. Siendo ello así, forzoso es reconocer la nulidad de pleno derecho del régimen sancionador establecido en los Estatutos por imperativo de lo previsto en el artículo 6.3 del Código Civil , nulidad que por su naturaleza no produce efecto alguno por lo que, en este caso la ineficacia del acto opera aun cuando no se hubiere impugnado mediante reconvención.

No iba, pues, descaminado el acuerdo de la Comunidad cuando solicitaba al Presidente del Jurado Provincial la apertura de un expediente sancionador que a tenor de la doctrina expuesta no compete a la Comunidad, sin perjuicio de que sea ésta la que deba pronunciarse, a tenor del artículo 16 LMVMAC , sobre la condición para ser comunero que es cosa muy distinta de la suspensión de esa cualidad mediante sanción.

Ya decimos que no ha sido precisamente ese un motivo de casación, como tampoco lo fue sin duda en sentencias anteriores de este Tribunal al principio citadas, pero estimamos de obligada referencia esta doctrina para significar la trascendencia que tiene el derecho sancionador y de ahí la exigencia, que sí aplicamos en este caso dado el motivo del recurso, de que rigurosamente sean observadas todas las garantías formales para su aplicación.

Por todo lo cual procede la estimación del motivo.

QUINTO: El segundo motivo del recurso, con fundamento en el artículo 7 del Código Civil con relación al principio de la buena fe y doctrina de los actos propios, se dirige a impetrar la anulación del acuerdo de la comunidad de 20 de octubre de 2002, en el que se resolvió sobre la desestimación de la denuncia interpuesta por el recurrente contra los hermanos Eugenio y Eusebio , por razón de que sus animales pastaban en el Monte de la Comunidad. Esa misma finalidad anulatoria persigue el tercer motivo donde denuncia la infracción del artículo 48.1º del Reglamento para la Ejecución de la Ley 13/89 , en relación con el artículo 49.3 del mismo texto ; así como del artículo 10 de los Estatutos de la Comunidad. Tal circunstancia permite el estudio conjunto de ambos motivos que vienen a referirse a lo peticionado en el apartado b) del suplico de la demanda, también desestimado en ambas instancias.

Innecesario ya el análisis del apartado del acuerdo comunitario relativo a la 'aprobación del acta anterior' que carece ya de interés al reputarse nula la sanción impuesta en la precedente asamblea de 1/5/2002, examinaremos el referente a la desestimación de la referida denuncia que el recurrente tilda de nula.

Tal pedimento de la demanda fue rechazado por considerar la sentencia de instancia, confirmada en apelación, que por razón de la sanción impuesta que ya era válida, el actor no estaba legitimado activamente para solicitar la nulidad de dicho acuerdo, por no disfrutar de los derecho de comunero.

Desde luego no puede ser de recibo la razón de rechazar tal pedimento por ese motivo, y menos ahora que consideramos nula la suspensión temporal de la condición de comunero. Pero es que además, como apunta el recurrente, la Comunidad lo tuvo por legitimado en cuanto admitió a trámite su denuncia y debatió sobre la cuestión que rechazó por mayoría de votos con intervención del propio recurrente a quien, aunque admitiéramos estuviera temporalmente privado de su condición de comunero, no se podría negar su legitimación procesal en asuntos de la Comunidad de la que a la postre forma parte.

Pero sí entendemos, en cambio, que existiría un defecto de litisconsorcio pasivo necesario, apreciable de oficio, frente a los hermanos Eugenio y Eusebio , a la postre beneficiarios del acuerdo que en este juicio se impugna y denunciados ante la Asamblea, lo que impediría dictar sentencia en lo que a ellos atañe sin haber sido parte en el juicio.

Como al efecto declara la STS nº 99/1999 de 15/2 , 'el litisconsorcio pasivo necesario es una creación jurisprudencial derivada de las sentencias de esta Sala y perfectamente asumida por las corrientes doctrinales del derecho procesal, y la misma se deriva de las vinculaciones subjetivas que resultan de los derechos deducidos en juicio, por ello será preciso demandar a todos los sujetos, cuyos derechos se integran en la relación jurídica de derecho material que se debate, dado que todos ellos se verán afectados por la sentencia que se dicte. Ya que si el actor no demanda a todos los que, por estar vinculados con la relación jurídica antedicha y deducida en juicio, se produce lo que comúnmente en la doctrina se denomina 'defectuosa constitución de la litis'.

Pero en todo caso, y aún entrando en el fondo, la pretensión anulatoria tampoco podría tener acogida, pues lo cierto es que la circunstancia de que los animales propiedad de dichos hermanos deambulen por el terreno no cercado de la Comunidad aprovechando los rastrojos, lo que aparentemente viene a ser usual entre los distintos montes limítrofes, no puede entenderse como una concesión expresa del aprovechamiento del monte a extraños a la Comunidad, tratándose más bien de actos tolerados no lesivos, y si se quiere del ius usus inocui, en reciprocidad con otras comunidades colindantes. Algo que la Comunidad demandada mayoritariamente consiente y consintió sin problema alguno hasta que el actor formuló su denuncia que se presenta como una mera reacción frente a la polémica que sostiene por el uso exclusivo de una parcela.

En definitiva, la consideración de que ello no integraría formalmente la cesión de un aprovechamiento del monte a terceros y la circunstancia de que esa es la voluntad mayoritaria de la Comunidad con arreglo a un criterio consuetudinario y de buena vecindad, impediría jurídicamente la acogida de tal motivo impugnatorio al no estimarse suponga ello una infracción de la normativa que se cita en su amparo. A ello cabe añadir que el propio artículo 10.1 de sus Estatutos, tras establecer que todos los aprovechamientos y beneficios del monte, pertenecen exclusivamente a los comuneros, hace la salvedad de 'sin perjuicio de los compromisos que vinculen a la propia comunidad con terceros'.

No obstante, la estimación del primer motivo lleva consigo la casación y anulación parcial de la sentencia recurrida, en lo concerniente a la suspensión temporal del recurrente, con la revocación, también parcial, de la de primera instancia que confirmó.

SEXTO: En cuanto a las costas, dada la estimación parcial de la demanda y no apreciarse temeridad en las partes, cada una de ellas abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad, conforme a las previsiones del artículo 394 de la LEC , sin que haya lugar a la imposición de las de apelación ni las de este recurso al ser parcialmente estimado.

En atención a lo expuesto y por la autoridad conferida por el pueblo español

Fallo

Que debemos declarar y declaramos haber lugar a la estimación del recurso de casación interpuesto por la representación procesal de don Bernardo contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Lugo con fecha de 30 de diciembre de 2003 (rollo de apelación nº 397/03); en su virtud anulamos en parte dicha resolución dictando otra por la que, estimando parcialmente la demanda formulada por dicho recurrente, contra la Comunidad de montes vecinales en mano común de Madredagua y Brañanova, debemos declarar y declaramos nulo de pleno derecho, el acuerdo adoptado en la Asamblea General Extraordinaria de fecha 1 de mayo de 2002, identificado como apartado d), en el que se refleja literalmente: '... por cuatro votos a favor y uno en contra (D. Bernardo ) se acuerda la suspensión temporal de su calidad de comunero de D. Bernardo , según el art. 28, punto 2º, apartado 'C' de los Estatutos que rigen la comunidad ...'.

Así bien, debemos de absolver y absolvemos a dicha demandada del pedimento B) del suplico relativo a los acuerdos adoptados en la Asamblea General Extraordinaria de fecha 20 de octubre de 2002.

No se hace especial pronunciamiento en las costas de ninguna de las instancias ni en las de este recurso.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia y devuélvanse las actuaciones que remitió.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se deducirá testimonio para su unión al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.