Sentencia Civil Nº 3/2006, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 389/2004 de 11 de Enero de 2006

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00003/2006

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SÉPTIMA

GIJÓN

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000389 /2004

SE NTENCIA Núm. 3/2.006

Ilmos. Sres. Magistrados:

PRESIDENTE: DON RAMÓN IBAÑEZ DE ALDECOA LORENTE

MAGISTRADOS: DOÑA BERTA ÁLVAREZ LLANEZA

DON JULIÁN PAVESIO FERNÁNDEZ

En GIJON, a once de Enero de dos mil seis.

VISTOS, por la Sección 7ª de esta Audiencia Provincial los presentes autos de Procedimiento Ordinario nº. 396/03, Rollo núm. 389/03, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Gijón ; entre partes, como apelantes-apelados DON Everardo representado por la Procuradora D. Marina González Pérez bajo la dirección letrada de D. Rafael Maese Fernández, y BETA CAPITAL SOCIEDAD DE VALORES, S.A., representado por el Procurador D. Joaquín Secades Álvarez bajo la dirección letrada de D. Víctor Partiere Gayenechea.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Gijón dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 27 de Febrero de 2.004 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que desestimando la demanda formulada por la representación de don Everardo contra Beta Capital Sociedad de Valores, S.A., debo absolver y absuelvo a dicha demandada de las pretensiones contra ella deducidas en este juicio, sin expresa declaración en cuanto a las costas causadas."

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de DON Everardo Y por la representación de BETA CAPITAL SOCIEDAD DE VALORES, S.A. se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló el día 10 de Enero de 2.006 para Votación y Fallo.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. BERTA ÁLVAREZ LLANEZA.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia desestimatoria de la demanda, se recurre en apelación tanto por la parte actora como por la demandada.

La parte actora insiste en su pretensión indemnizatoria y la parte demandada sostiene que si el juzgador a quo entiende que las circunstancias que señala no guardan relación con el resultado lesivo, han de imponerse sin más las costas del procedimiento al demandante.

La acción ejercitada va dirigida a exigir responsabilidad a la demandada por incumplimiento de sus obligaciones contractuales y en concreto por la falta de diligencia profesional en la llevanza discrecional de las carteras de valores a que se refiere la presente litis.

Al tratar de la calificación jurídica del contrato de gestión de carteras, la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de julio de 1998 declaró: "El contrato de gestión de carteras de valores, al que se refiere el art. 71 j) Ley de Mercado de Valores 24/1988 de 28 Julio , al permitir a las Sociedades de Valores "gestionar carteras de valores de terceros", carente de regulación en cuanto a su aspecto jurídico-privado, sin perjuicio de que sean aplicables al gestor las normas reguladoras del mandato o de la comisión mercantil, se rige por los pactos cláusulas y condiciones establecidas por las partes (art. 1255 CC ), reconociéndose por la doctrina y la práctica mercantil dos modalidades del mismo, el contrato de gestión "asesorada" de carteras de inversión en que la sociedad gestora propone al cliente inversor determinadas operaciones siendo éste quien decide su ejecución, y el contrato de gestión "discrecional" de cartera de inversión en que el gestor tiene un amplísimo margen de libertad en su actuación ya que puede efectuar las operaciones que considere convenientes sin previo aviso o consulta al propietario de la cartera; no obstante en ambos casos y de acuerdo con el art. 3.2 RD 1849/1980 de 5 Sep ., vigente al tiempo de los hechos litigiosos, "en caso de gestión de carteras, el gestor originará la orden en función de lo previsto en el contrato de gestión".................: "El Tít. VII Ley de Mercado de Valores contiene una serie de normas de conducta de las Sociedades y Agencias de Valores presididas por la obligación de dar absoluta prioridad al interés del cliente (art. 79), lo que se traduce, entre otras, en la obligación del gestor de informar al cliente de las condiciones del mercado bursátil, especialmente cuando y no obstante la natural inseguridad en el comportamiento del mercado de valores, se prevean alteraciones en el mismo que puedan afectar considerablemente a la cartera administrada y así en el art. 255 C.Com . impone al comisionista la obligación de consultar lo no previsto y el art. 260 dispone que el comisionista comunicará frecuentemente al comitente las noticias que interesen al buen éxito de la negociación; en el ámbito del mandato regulado en el CC, en que no existen preceptos de idéntico contenido a los del Código de Comercio citados, tal deber de información en el sentido expuesto viene exigido por la prohibición de extralimitación en las facultades concedidas al mandatario salvo cuando éste, ante un cambio de las circunstancias, y a falta de instrucciones del mandante, actúa en forma más beneficiosa para éste, ante la imposibilidad de recibir instrucciones del mismo".

De los contratos obrantes en autos se desprende con claridad que se concede un mandato o poder muy amplio y en términos generales, pues, además de incluir expresamente algunas operaciones, al final se faculta a efectuar las operaciones necesarias para el desarrollo de la administración del patrimonio del actor. Este contrato de gestión de cartera debe calificarse como gestión de cartera discrecional, ya que en esta modalidad de contrato el gestor tiene un amplio margen de libertad en su actuación, ya que puede realizar las operaciones que considere convenientes sin previo aviso o consulta al propietario de la cartera, a diferencia del contrato de gestión asesorada, en el cual la sociedad gestora propone al cliente inversor determinadas o concretas operaciones y es el cliente quien decide su ejecución.

De otra parte es cierto que según se desprende con claridad de la STS de 20.1.03 , en los supuestos de daños y perjuicios por mala inversión ha de estarse al patrón de la culpa leve (STS 1943 ) en relación con la diligencia exigible a un comerciante experto (STS 15-7-88 ) que utilizan como pauta el cuidado del negocio ajeno como si fuera propio y conforme al Art. 217 Leciv ha de estarse al principio de facilidad probatoria. En concreto señala:

"Ya la Ley del mercado de valores de 1.988 estableció, superando la arcaica legislación existente hasta el momento, las nuevas bases del régimen jurídico español en la materia y de su regulación, en lo que al tema respecta, ha de concluirse, desde una perspectiva general, que el contrato que vincula a los compradores con la sociedad intermediaria, encargada de la adquisición, siguiendo instrucciones del principal, responde a la naturaleza del contrato de comisión mercantil ( artículo 244 del Código de Comercio ), y desde una perspectiva más concreta, que toma en cuenta sus relaciones con el "mercado de valores", al llamado contrato de "comisión bursátil"; de manera, que, en el desempeño de su mandato, el comitente debe actuar con la diligencia y lealtad que se exigen a quien efectúa, como labor profesional y remunerada, una gestión en interés y por cuenta de tercero, en el marco de las normas de la Ley de mercado de valores, establecidas para regular la actuación profesional de las empresas de servicios de inversión en dichos mercados, y, por ello, muy especialmente observar las "normas de conducta" (Título VII) que disciplinan su actuación, entre las que destacan, dentro del deber de diligencia, las de asegurarse que disponen de toda la información necesaria para sus clientes, manteniéndoles siempre adecuadamente informados y la de cuidar de los intereses de sus clientes, como si fueran propios, todo ello potenciado por un exquisito deber de lealtad.

(...) En suma, como establece el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en su párrafo seis, recogiendo criterios jurisprudenciales anteriores a la propia Ley, en la distribución de la carga de la prueba "El Tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponda a cada una de las partes en litigio", regla que, indudablemente, desplaza la carga de la prueba hacia la entidad demandada. Por todo ello, debe acogerse el motivo (...)

(...) Conforme a la calificación, dada al contrato, la entidad comisionista debe responder de los daños y perjuicios, causados a los inversores por la mala inversión, según el patrón de la culpa leve en concreto a que se refiere la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de mayo de 1.943 en relación con la diligencia exigible al "comerciante experto" (sentencia del Tribunal Supremo de 15 de julio de 1.9988 ) que utilizan como pauta el cuidado del negocio ajeno como si fuera propio..." (...)

(...)Los datos y consideraciones ya expuestos permiten concluir que la demandada actuó, al menos con "ligereza", esto es, sin el cuidado exigible al demandado comerciante, pues las noticias que circulaban en su entorno más directo, hacían presumible la existencia de un alto riesgo que impedía estimar la inversión de los pagarés como segura y fiable, lo que determina, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1726 del Código civil ; 255 del Código de Comercio y normas señaladas por el artículo 81 de la Ley de mercados de valores , la responsabilidad civil de la demandada, por los daños y perjuicios causados..... "

SEGUNDO.- De entre las posibilidades de exigencia de responsabilidad y en concreto, administrar sin diligencia, no seguir instrucciones concretas del cliente y otras obligaciones como las de informar convenientemente la cliente, la demanda esta centrada de modo principal en el apartado a) según se expone en la misma.

En este contrato de riesgo, en el que no cabe sin mas responsabilizar al gestor por el resultado, la responsabilidad de éste puede derivar de una actuación sin la diligencia propia de un profesional cualificado, de una actuación al margen de las instrucciones o limites establecidos por su cliente, de incumplimiento de sus obligaciones o de haber dado a los fondos un destino distinto del mercado de valores o del expresamente conferido por el cliente.

En el contrato discrecional de gestión de cartera, el gestor tiene un amplísimo margen de libertad en su actuación, pudiendo efectuar las operaciones que considere convenientes sin previo aviso.

El perito de la parte actora concluye que la valoración de las carteras a 31 -12-01 ha sido inferior a las cantidades invertidas, que en los dos últimos años 2000 y 2001, la evolución de las carteras gestionadas ha sido también negativa; que existe una fuerte concentración de las misma en fondos de inversión del grupo Beta y acciones de Logista, que la inversión en acciones de Logista se ha hecho comprando a crédito sin firma del preceptivo documento de crédito entre la gestora y el cliente; que de la evolución de las cotizaciones de Logista y otras acciones como Beta Tech, Beta Japón acciones y Beta Ussa se desprende que en la gestión no se ha aplicado stop de perdidas; que la gestión realizada por beta ha supuesto una rentabilidad negativa.

Como señala el juzgador a quo constatado el daño y el perjuicio, es precisa la prueba de que la parte demandada incumplió sus obligaciones o actuó sin la diligencia que debió emplear y que tal incumplimiento está en relación de causalidad con los daños y perjuicios, sin olvidar que es un contrato en que el elemento de riesgo es inherente a las operaciones que debe realizar, lo que no viene excluido porque pretenda buscar los mejores resultados o rentabilidad con el menor riesgo posible, oferta y publicidad a valorar dentro de la libre competencia del sector en relación con el tipo de gestión que en cada caso pueda interesar.

Con respecto del principio de eficiencia (invocan que el fin del contrato no es conservar un patrimonio sino obtener las mayores ganancias posibles) aduce el recurrente que en estos 14 años la evolución de la Bolsa ha sido en general de ganancias y que los demás gestores profesionales del mercado han venido obteniendo beneficio para sus clientes, si bien es lo cierto que respecto de otras carteras independientemente ya de los contratos que en su caso tuviesen suscritos, se trata de las carteras gestionadas por determinadas entidades (Banco Urquijo, Morgan Stanley, BSN BANIF, BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO-BANCA PRIVADA...), a las que dicho sea de paso el actor o su familia podía haber acudido (no debe desconocerse que el actor fue también socio fundador) pero en verdad existen múltiples entidades gestoras careciéndose de un análisis generalizado.

Además en cuanto examina la evolución temporal de las carteras respecto de la de D. Juan, señala que en todo el periodo analizado de 14 años, se han registrado rentabilidades positivas en ocho de ellos, siendo los seis años restantes la rentabilidad obtenida negativa, según el propio informe pericial de la actora. De hecho se admite incluso que en los años 1992 y 1999 la cartera obtiene una rentabilidad positiva (del 29.3% y 18%) cuando el índice de la bolsa registra unas pérdidas o un beneficio inferior respectivamente; que en el año 1994 el índice de la Bolsa registra un retroceso del 11.7% y la cartera de tan solo un 0,4%.

Respecto de la cartera de D Everardo, excepto en los años 1989,1994 y 1999 la cartera evoluciono favorablemente

De otra parte la rentabilidad de la bolsa (%) en los años 1990, 1992,1994 y 2000 ha sido negativa según el cuadro que se acompaña al informe pericial

El legal representante de Beta Capital sostuvo, lo que parece razonable, que en los últimos 5 años hay carteras con perdidas y que no tienen porqué seguir la evolución de la Bolsa

Por lo que atañe al principio de diversificación, de la prueba practicada se concluye que los fondos en que se invertía por esencia esta compuesto de valores diversos siendo habitual que las entidades gestoras tengan los suyos propios lo que está en intima relación con la confianza en la gestión de la entidad elegida. En este sentido en el informe pericial se indica que en cuanto a la composición de las carteras gestionadas por Beta en los dos últimos años 2000 y 2001 se ha colocado un elevado porcentaje de la inversión en fondos que se encuentran vinculados a Beta (así Beta Euroacciones, Beta Eurpyme acciones, Beta Usa Acciones, Beta Tech Inversiones Simcav SA.....) considerando como entidades vinculadas al grupo Beta todos los Fondos SIMCAV Y SICAV, resultando una concentración de la cartera total de estos productos del 65%, si bien ya en el año 1995 estas inversiones superaban mas del 25%. Pero es lo cierto que como apunta el juzgador a quo la inversión se realiza en fondos de inversión de distinta naturaleza (así inversión en fondos nacional renta variable, inversión fondos nacional renta fija e inversión fondos extranjera renta variable), por lo tanto de diverso nivel de riesgo y rentabilidad

En relación con la cartera de Juan, a partir de 1992 alcanza elevados porcentajes que llegan a ser en diciembre del año 1995 del 96.6%, y en la cartera de D. Everardo a partir del año 1995 llega a alcanzar un 81% es decir ya con anterioridad a la OM de 7-10-1999 que precisa recabar autorización del cliente para que estas inversiones representasen más del 25%

De otra parte y conforme declaración testifical del Sr. Lorenzo respecto a la cláusula 5 párrafo segundo de los contratos de gestión del año 1999 y la compra de fondos propios (quinta. Normas de conducta. " adicionalmente, la colocación en la cartera gestionada de valores emitidos por cualquier entidad que forma parte del grupo de la entidad requerirá el consentimiento previo y escrito del cliente"), sostuvo que no resulta de aplicación porque un fondo de inversión no es un valor emitido por la sociedad y una SIMCAV tampoco; que no se aplica a una institución de inversión colectiva; no queda suficientemente acreditado que la mentada cláusula quinta del contrato de gestión de cartera firmado en junio de 1999 se refiera a los fondos a que se hizo referencia, y en los que como se dijo ya se había invertido con anterioridad a dicha fecha.

El testigo Sr. Gabino y el propio Representante de BETA reconocieron que la sociedad, como otras, tiene fondos propios, pero los fondos están diversificados; para medianos clientes evita mas costes y gastos, fiscalmente es mejor y el riesgo esta diversificado. En el mismo sentido es la explicación otorgada por Don. Lorenzo trabajador de Beta quien manifestó que los fondos de inversión suponen una ventaja diversificativa, con menos consecuencias fiscales.

Los argumentos expuestos no hacen sino confirmar las ventajas de la inversión en fondos.

De otra parte el recurrente no combate adecuadamente la rentabilidad que destaca el juzgador a quo en la resolución recurrida respecto de las inversiones en estos fondos (así las plusvalías de los años 1995, 1996,1998, 1999, 2000 y 2001 con relación a la cuenta A-99).

Por lo que atañe al stop de perdidas no ha resultado suficientemente acreditado que sea practica habitual aplicarlo en gestión de carteras a medio y largo plazo teniendo además en cuenta el encarecimiento adicional que las ventas y compras suponen por las comisiones que generan. En este sentido el legal representante de la demandada BETA sostiene que el stop loos no es práctica habitual en carteras gestionadas, en que se informa al cliente; tiene sentido si se invierte según índices, así para productos derivados o para entradas y salidas en el día.

En el sentido expuesto el trabajador Don. Lorenzo que trabajo para Beta y gestionó la cartera del actor sostiene que, que no había limitación para adquirir fondos de BETA Que en una gestión como esta no es habitual el establecimiento de un stop; es propio de una gestión especulativa a corto plazo basado en análisis técnico.

El que fue Director de Beta en Oviedo Don. Gabino declaró que no se tienen en cuanta los stops loos en gestiones de cartera, no siendo practica habitual.

Al hilo de lo expuesto, de la documentación aportada por la parte actora resulta que las denominadas ordenes stop loos efectivamente se aplican a supuestos en que los inversores operan a corto plazo, y mas aun cuando el ahorrador no puede vigilar de cerca su cartera...; muy habituales en otros mercados y necesarios siempre para los especuladores; que los analistas técnicos ofrecen a sus clientes el lugar en el que deben establecer el stop loos para sus actuaciones en corto plazo.... Según tales artículos, esta orden de bolsa no esta admitida como tal por el mercado continuo ..algunos brokers ya ofrecen este servicio ....Sin embargo el inversor se encontrara con que no puede dar una orden de este tipo si acude directamente a su oficina bancaria o si se acerca a la mayoría de las mesas de operaciones de las sociedades y agencias de valores .... Que las ordenes stop loos son muy útiles siempre para los inversores que operen a corto plazo pero más todavía cuando el ahorrador no puede vigilar de cerca su cartera.

En consecuencia y a tenor de lo expuesto se comparte la argumentación del juzgador a quo; es el gestor quien fija las posiciones en función de los estudios partiendo de previsiones sobre la evolución del mercado a medio y largo plazo sin que figure estudio alguno de expertos en relación con las perspectivas de futuro de los valores a los que se dice debió de aplicarse el aludido stop.

Si el actor o su familia no estaban de acuerdo con la gestión bien pudieron rescindir el contrato máxime cuando pudieron valorar la misma durante el transcurso de tantos años (un total de 14).

Por lo que atañe a la selección de las acciones en las que se ha invertido, es lo cierto que no existe estudio alguno que conforme a las previsiones de mercado sostenga que las inversiones realizadas eran inadecuadas y que era aconsejable la compra y venta de otros valores en determinados momentos.

En lo atinente a la adquisición de acciones de Logista según informe aportado por la parte actora se efectuó a crédito en el mes de julio del año 2000 cuando según la orden de 7-10-99 , la concesión de crédito por el gestor de la cartera exigirá en todo caso la previa formalización del documento contractual de crédito suscrito por el cliente y el acreditante, sin que conste haberse realizado (tanto respecto de la cartera de Misael y su grupo como a la cartera de Everardo y su grupo).

El propio contrato suscrito en junio de 1999 establece en su cláusula segunda que realizará las operaciones que aconseje su criterio profesional con el limite del efectivo y valores que integren la cartera del cliente

Tras la primera adquisición de acciones de Logista, según informe pericial acompañado con la demanda, el valor registra una bajada de la cotización no volviendo a recuperar en el periodo que finaliza el 31 de diciembre de 2001, la cotización que tenia cuando la inversión se realizó, sin que se produzca ninguna venta y de otra parte al vender acciones de las amparadas por los antiguos contratos de gestión de cartera, los importes obtenidos se traspasan a la cuenta abierta para registrar los movimientos de las acciones de Logista que se encontraban en descubierto ( según el informe).

Sin embargo es lo cierto que como apunta el juzgador a quo dicha inversión no puede ser exponente de una defectuosa gestión que se prolonga durante al menos 14 años. No consta ni se cuantifica que para compensar el descubierto se hayan tenido que vender activos de la cuenta de valores y de otra parte también en afirmación no combatida adecuadamente, la demandada admitió su error (obran las cartas según las cuales la sociedad Beta Capital ha decidido hacerse cargo de las minusvalías procedentes de la inversión realizada por sus clientes en la oferta publica) y obran en autos los abonos por ello (la parte actora en la demanda sostiene que la propia Beta pretendió compensar las minusvalías ocasionadas efectuando de modo unilateral transferencias a sus clientes entre ellos el actor y sus grupos familiares). De considerar que los perjuicios son mayores debió de cuantificarlos y en cuanto al stop loos, nos remitimos a lo dicho con anterioridad

Por lo que atañe a las inversiones de Duro Felguera, se adquirieron en noviembre de 1999 y se mantuvieron hasta el 31 de diciembre del año 2001 (6.90 a 6.80 euros) sin que se hubiese aplicado stop de perdidas

Y con relación a las acciones del grupo Erpo (282), no consta información al respecto.

En todo caso y como apunta el juzgador a quo respecto de la acciones de Duro Felguera, ha de estarse a lo dicho sobre el stop loos y respecto de las de Erpo no acredita el actor el perjuicio sufrido ni que conforme a estudios de mercado se desaconsejase en determinado momento la inversión

Con respecto a determinados valores tales como Beta Tech, Telepizza, es lo cierto que hasta marzo del año 2000 habían tenido un resultado positivo y según articulo periodístico aportado se esperaba pronta recuperación. Según éste aunque al cierre del año prácticamente todos los índices del mundo habían perdido con respecto de su inicio (sector tecnológico), se esperaba que en el segundo trimestre del año 2001 volviesen a las ganancias. Sin embrago, lo cierto es que estos productos siguieron bajando resultando poco rentable desprenderse de ellos. El legal representante de Beta Capital manifestó que se pensó que los valores tecnológicos se recuperarían

La información aportada (doc 44) alude a que se trata de un producto de alto riesgo, con la finalidad de obtener beneficios a medio y largo plazo. Según el folleto -el tipo de inversor-, se trata de un fondo de alta volatilidad destinado a accionistas que cuentan con un largo plazo para su inversión o bien desean participar del alto potencial de crecimiento de los valores tecnológicos que componen la cartera del fondo asumiendo un alto riesgo en el corto plazo

Es decir compartiendo el razonamiento del juzgador a quo aunque se trate de un producto de alto riesgo, se trata de obtener beneficios a medio y largo plazo.

En lo atinente a la compraventa de futuros (cartera A-94) supuso una perdida de 2.852.000 pts., precisando en puridad que estas operaciones son del año 1996, es decir no amparadas en la cláusula segunda de los contratos concertados en el año 1999 sino en los inicialmente pactados (La entidad quedaba obligada a seguir las instrucciones concretas que recibiese por escrito del Administrador y en todos los demás casos actuaría con su propio criterio profesional presumiéndose su buena fe...).

Aunque los contratos iniciales no se hubiesen adaptado a la normativa imperante en el año 1995 (la orden de 25 de octubre de dicho año concedía un plazo de 6 meses para la adaptación), la infracción administrativa no se considera haya incidido en el aspecto material de la gestión de cartera.

Dado el carácter discrecional de la gestión no puede considerarse contravención alguna del contrato ni que se excediese del límite impuesto por el cliente -en este sentido el Legal Representante de Beta manifestó que dada la amplitud del contrato de gestión estaba autorizada la compra y que se incluía como cualquier valor- ni consta reclamación alguna en su momento por parte de los padres del actor.

Igualmente se sostiene se informaba al cliente con cotizaciones diferentes de las resultantes en Bolsa (se aportan Valores al cierre de Bolsa en Madrid), lo que implica según informe una valoración de la cartera suministrada por Beta que no coincide con la real.

Se trata de divergencias en valores puntuales, con relación a la Bolsa de Madrid, y no hasta el punto de poder sostener que existía un consentimiento en la gestión viciado por engaño u error (vicios como tales no invocados en instancia) no acreditados con la transcendencia que se exige dando por reproducida la argumentación del juzgador a quo respecto de los movimientos internos de las carteras haciendo alusión en los contratos de 1999 a las carteras a las que quedan asociadas las operaciones.

En cuanto al ingreso de un millón de pesetas no se acredita, independientemente de otras consideraciones, que perjuicio le haya podido ocasionar teniendo en cuenta la acción ejercitada.

Finalmente por lo que atañe a la falta de adaptación de los contratos a la normativa existente, al margen de una cuestión meramente formal no se acredita que incidencia haya podido tener en cuanto a la gestión material de la cartera, según se expreso anteriormente.

Tampoco puede eludirse la cualificación profesional del demandante que implica un necesario conocimiento de las operaciones de gestión financiera, socio fundador de la Compañía y auditor suplente, siendo también socio de la Compañía que prestó servicios de contabilidad a la entidad ahora demandada. (Aunque el representante de la hoy demandada y también el director de la oficina en Oviedo reconocieron respectivamente que era la sociedad a la que aquel pertenecía quien llevaba la contabilidad y en particular el socio del actor), sin que conste aviso alguno de irregularidad a través de las Auditorias anuales.

Independientemente de que no se aprecia la confusión de personalidades a que alude el recurrente, es lo cierto que tampoco se acredita el desconocimiento que sobre el mercado bursátil o sobre la marcha de la gestión tuviesen los padres del actor siquiera través de su hijo

Se trata de contratos de tracto sucesivo de una vigencia de unos catorce años sin que conste objeción alguna a la gestión ni por parte de los padres del actor ni por parte del propio actor quien por su cualificación profesional no puede afirmarse que haya desconocido de forma sistemática la marcha de la sociedad.

En consecuencia procede desestimar el recurso de apelación formulado por la parte demandante

TERCERO.- En cuanto a las costas, la parte demandada interesa se le pongan a la parte actora. Con independencia de que la redacción sea más o menos afortunada es lo cierto que el juzgador a quo refleja la existencia de dudas de hecho como pone de manifiesto en la primera parte del fundamento jurídico noveno y que esta sala comparte y que vienen motivadas por la complejidad de la cuestión, y la ausencia de otros informes periciales, incluido el pericial judicial, que permitiesen acaso disiparlas o esclarecerlas.

En consecuencia se desestima igualmente el recurso formulado por la parte demandada.

CUARTO.-En cuanto a las costas de esta alzada pese a la desestimación de los recursos de apelación, las mentadas dudas de hecho justifican la no imposición de las costas de esta alzada (arts 394 y 398).

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Everardo y el interpuesto por la representación de BETA CAPITAL SOCIEDAD DE VALORES, S.A., contra la sentencia dictada en autos de P. Ordinario nº. 396/03 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº. 6 de Gijón , que se confirma, sin imposición de las costas de esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.