Sentencia Civil Nº 3/2006, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 780/2003 de 04 de Enero de 2006

Encabezamiento

REF FISCAL 49/02

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DIECIOCHO

ROLLO Nº 780/2003

JUICIO VERBAL Nº 556/20021

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE MOLLET DEL VALLÉS

S E N T E N C I A Nº 3/2006

Ilmos. Sres.

D./Dª. ENRIQUE ANGLADA FORS

D./Dª. ANNA Mª GARCIA ESQUIUS

D./Dª. MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO

En la ciudad de Barcelona, a cuatro de enero de dos mil seis

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Dieciocho de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Verbal nº 556/2001, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Mollet del Vallés , a instancia de Dª. Olga, contra D. Jose María; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 23 de Septiembre de 2.002 , por el/la Juez del expresado Juzgado; habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que desestimo la demanda interpuesta por Doña Ana María Roca Vila, en nombre y representación de Doña Olga, contra Don Jose María.- Cada parte deberá abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que no se opuso al mismo, sí haciéndolo el Ministerio Fiscal; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 20 de Mayo de 2.004

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. ANNA Mª GARCIA ESQUIUS.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte demandante se alza frente a la sentencia de instancia, que desestima su demanda en solicitud de medidas sobre guarda y custodia y alimentos a favor de una hija menor de edad, oponiéndose a dicho recurso la representación del Ministerio Fiscal, por tratarse de una cuestión de orden público, que debe ser abordada con carácter previo a cualquier otro examen sobre el fondo del debate, puesto que ambos litigantes ostentan la nacionalidad marroquí. el principio de soberanía jurisdiccional recogido en el art. 22.3º de L.O.P.J ., en cuanto atribuye a los Tribunales patrios la competencia en orden al conocimiento y decisión de los pleitos civiles que se susciten en territorio español, aunque los mismos afecten a ciudadanos extranjeros, lo que se hace extensivo igualmente a la aplicación de las normas procedimentales de nuestro país, no conlleva siempre, por el contrario, la proyección al caso de las leyes sustantivas españolas, en lo que afecta a la decisión de la cuestión de fondo planteada. Mas concretamente si no s atenemos a lo que se dispone en el segundo párrafo del art. 9.2º del Código Civil , que remite, en lo referente a la separación y al divorcio, a lo prevenido en el art. 107 del mismo Texto Legal , que establece la aplicabilidad de la ley nacional común de los cónyuges en el momento de la presentación de la demanda, sin perjuicio, en su defecto, de la ley de la residencia habitual del matrimonio o, finalmente, de la ley española, en cualquier caso admitirá la competencia de los Tribunales españoles que lo sean objetivamente.

Lo que ahora se discute no es, no obstante, la determinación de la legislación aplicable, habida cuenta de la existencia de una sentencia de divorcio reconocida por ambas partes, pero cuya ejecución no ha sido instada por ninguna de las partes y este es el fundamento de la denegación de la pretensión actora por el juzgador de instancia que efectúa un detallado y correctísimo análisis jurídico de la normativa aplicable. Efectivamente, tal y como resulta de lo dispuesto en el artículo 25 del Convenio de cooperación jurisdiccional en materia civil, mercantil y administrativa entre el Reino de España y el Reino de Marruecos firmado el 30 de Mayo de 1.997 , el tribunal de instancia concederá el derecho a la ejecución de la resolución dictada por el tribunal marroquí a solicitud de parte interesada, partiendo tanto de la existencia de un matrimonio celebrado en Marruecos de cuerdo a su legislación y en consecuencia con plena eficacia, no sólo en aquél país, sino por supuesto en España, El carácter de ius cogens de las normas reguladores de la competencia objetiva exige el examen de oficio de tal competencia por el órgano jurisdiccional que conozca del asunto, razón por la que conforme dispone el art. 48 de la L.E.C. 1/2000, de 7 de Enero , que ha deponerse en relación con el art, 56.4 de la L.O.P.J .; incluso en autos recientes, el Tribunal Supremo ha denegado el exequatur de las resoluciones dictadas por los tribunales marroquíes, cuya ejecución puede solicitarse directamente ante el tribunal de instancia (Auto del T.S. de fecha 2 de Marzo de 2.004, 20 de Abril de 2.004 o 4 de Mayo de 2.004 ).

Con la solicitud de medidas se presenta en realidad la modificación de una sentencia de divorcio dictada en país extranjero, razón por la cual la sentencia apelada no accede a lo solicitado en la demanda, aún a pesar del pacto existente entre los litigantes puesto que si se accede a la adopción de las medidas provisionales pero sin efectuar modificación de la sentencia de divorcio dictada por el tribunal marroquí, podría en cualquier momento la parte contraria instar la ejecución de aquel título cuya modificación no ha sido instada en forma pero lo cierto es que consta en autos la existencia de un pacto alcanzado por las parte en el acto del juicio (folio 113 de las actuaciones) y que a éste pacto no existe obstáculo legal para otorgarle validez pudiendo ser considerado a todos los efectos como un convenio interpartes, oponible en la ejecución de la referida sentencia de divorcio en la medida en que puede recibir la aprobación judicial y puesto que inicialmente el Ministerio Fiscal nada opuso en su informe a la aprobación de dicho pacto.

En consecuencia, partiendo de que todos tienen derecho a que un Tribunal resuelva en el fondo las controversias de derecho e intereses legítimos planteados ante él, salvo que lo impida una razón fundada en un precepto expreso de una Ley, que a su vez sea respetuoso con el contenido esencial del derecho fundamental, pues como dice el Tribunal Constitucional "La interpretación judicial del correspondiente obstáculo procesal debe guiarse por un criterio pro actione que, teniendo siempre presente la ratio de la norma y un criterio de proporcionalidad entre la entidad del defecto advertido y la sanción derivada del mismo, no impida la cognición del fondo de un asunto sobre la base de meros formalismos o de entendimientos no razonables de las normas procesales" y "cuando la inadmisión cierra el acceso al proceso, o dicho con otras palabras, impide un pronunciamiento sobre el fondo de los derechos e intereses legítimos sometidos a la tutela de los tribunales el control jurisdiccional ha de realizarse de modo más riguroso, puesto que estamos ante el derecho que constituye el núcleo de la tutela judicial efectiva" ( Sentencias del T.C. 13/1981, de 22 de Abril, 126/1984 de 26 de Diciembre, 120/1993 de 19 de Abril, 115/1999, de 14 de Junio, 112/1997, de 3 de Junio y por todas la más reciente S.T.C. 61/2000, de 13 de Marzo ), teniendo este Tribunal conocimiento del derecho sustantivo marroquí, obrando en el mismo ejemplar del Código del Estatuto Personal y de Sucesiones del Reino de Marruecos , lo que permite efectuar aplicación al supuesto que nos ocupa de la legislación nacional de los litigantes, otra ha de ser la resolución que se dicte.

SEGUNDO.- Es por lo anteriormente expuesto, que procede aprobar el pacto suscrito por las partes, como en su día el mismo juzgador de instancia aprobó como medidas provisionales las acordadas por los litigantes en la vista de las medidas puesto que la aprobación de este convenio en nada desvirtúa la anterior eficacia de la sentencia de divorcio dicta por el tribunal marroquí. Se acuerda pues mantener la guarda y custodia de la menor a favor de la madre, fijándose un régimen de visitas de fines de semana alternos pero con pernocta en el domicilio materno con posibilidad y fijando la pensión de alimentos a cargo del padre en la suma pactada por las propias partes, es decir 38,27 euros. Tales medidas se estiman adecuadas a las circunstancias concretas de ambos progenitores y a la realidad de la situación paterno-filial. El artículo 111 del Estatuto personal marroquí , de forma análoga a lo que dispone el artículo 135 del Código de Familia de Cataluña o el artículo 94 del Código Civil , establece que a menos que el juez decida lo contrario en interés del menor, el padre no custodio tendrá derecho a visitar al menor una vez por semana y la sentencia posibilita un régimen de fin de semana alternos, lo que supone permitir que la relación sea fluida y frecuente, manteniéndose vivos los lazos afectivos lo que en definitiva redundará en el beneficio de la menor que precisa del complemento de ambos progenitores para crecer y desarrollarse de forma sana y armónica.

Respecto al importe de la pensión de alimentos, es cierto que la cantidad fijada, 38,27 euros mensuales, es una cantidad mínima pero ésta es la suma que aparece transcrita en el acta firmada por ambos litigantes.

TERCERO.- En virtud de lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede efectuar imposición de las costas a ninguna de las partes, habida cuenta de la estimación de la apelación.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Dª. Olga contra la Sentencia dictada en fecha 23 de Septiembre de 2.002 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Mollet del Vallés en los autos de Juicio Verbal nº 556/2001 de los que el presente rollo dimana, debemos REVOCAR y REVOCAMOS dicha sentencia, acordándose las medidas siguientes sobre guarda y custodia: A) Se atribuye a la madre Doña Olga la guarda y custodia de la hija menor de edad, Dina, manteniéndose la patria potestad conjunta. B) Se fija un régimen de visitas del padre con la hija consistente en fines de semana alternos, sin pernocta. C) Se fija una pensión de alimentos a favor de la hija y a cargo del padre en la cuantía de TREINTA Y OCHO EUROS CON VEINTISIETE CÉNTIMOS (38,27 €). No ha lugar a efectuar imposición de las costas de la apelación a ninguna de las partes.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.