Sentencia Civil Nº 3/2006, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 5077/2005 de 12 de Enero de 2006

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00003/2006

APELACIÓN CIVIL

Rollo: 5077/05

Asunto: Juicio Verbal

Número: 358/04

Procedencia: Juzgado Primera Instancia e Instrucción núm. 3 de Porriño

Iltmos. Magistrados

D. Manuel Almenar Belenguer

Dña. María Begoña Rodríguez González

D. Francisco Javier Menéndez Estébanez

LA SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, CONSTITUIDA

POR LOS MAGISTRADOS EXPRESADOS CON ANTERIORIDAD,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NÚM. 3

En la ciudad de Pontevedra, a doce de enero del año dos mil seis.

Visto el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia pronunciada en los autos de juicio verbal seguidos con el núm. 358/04 ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 3 de Porriño , siendo apelantes los demandados D. Jesus Miguel y Dña. Lina, no personados en esta alzada, y apelado el demandante D. Cesar, representado por el procurador Sr. López López y asistido por el letrado D. José Ramón Cuesta Conde.

Antecedentes

Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y, además

PRIMERO.- Con fecha 19 de mayo de 2005, el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 3 de Porriño pronunció en los autos originales de juicio verbal núm. 358/04 , de los que a su vez dimana el presente rollo de apelación, sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada, decía:

"Que Debo Estimar y Estimo Íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. Mercedes de Miguel González, en nombre y representación de D. Cesar, bajo la dirección letrada de D. José Ramón Cuesta Conde, contra D. Jesus Miguel y Dña. Lina, condenándoles a que, a su costa, Repongan las costas a su estado anterior, RETIRANDO LA CUBIERTA DEL PATIO DE LUCES POR ELLOS EFECTUADA EN EL EDIFICIO SITO EN TORNEIROS, FASE 1, BLOQUE NUM000, y RETIRANDO IGUALMENTE LA SALIDA DE GASES INSTALADA, y todo ello con expresa imposición de costas a los demandados."

SEGUNDO.- Notificada a las partes, por los demandados se anunció en tiempo y forma la interposición de recurso de apelación contra la meritada sentencia, recurso que se formalizó mediante escrito presentado el 26 de julio de 2005, y al amparo del que, tras alegar los hechos y razonamientos jurídicos que estimó de aplicación, terminaba suplicando que se tenga por interpuesto recurso de apelación, y, previos los trámites legales, se dicte sentencia por la que, revocando la de primera instancia, se desestime íntegramente la demanda y se absuelva libremente a los demandados, condenando al actor al pago de las costas procesales.

TERCERO.- Admitido a trámite, se dio traslado del recurso a la parte demandante, que mediante escrito presentado el 28 de septiembre de 2005 se opuso al mismo, interesando que, previos los trámites legales, se dicte sentencia por la que se desestime íntegramente el recurso, confirmando en todos sus extremos la sentencia recurrida., con expresa condena en costas al apelante, tras lo cual con fecha 11 de noviembre de 2005 se elevaron las actuaciones a la Audiencia Provincial para la resolución del recurso, turnándose a la Sección 1ª, donde se acordó formar el oportuno rollo de apelación, designando ponente al magistrado Sr. Manuel Almenar Belenguer, que expresa el parecer de la Sala.

CUARTO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales que lo regulan.

Fundamentos

Se aceptan los razonamientos recogidos en la sentencia impugnada y que esta Sala comparte, teniéndolos por reproducidos para evitar inútiles repeticiones.

PRIMERO.- En el presente procedimiento se ejercita por DE. Cesar, en su condición de propietario de una vivienda de protección oficial sita en Porriño, Torneiros, Fase NUM001, bloque NUM000, piso NUM002NUM003, trasero, adquirida por compraventa otorgada a su favor por el Instituto Galego da Vivenda e Solo en fecha 28 de mayo de 1997, acción contra los esposos D. Jesus Miguel y Dña. Lina, que se dicen titulares de la vivienda radicada en el bajo letra NUM004 del mismo inmueble, postulando, con base en los arts. 7 y 12 de la Ley de Propiedad Horizontal , la retirada y reposición al estado anterior de las obras inconsentidas realizadas por los demandados en elementos comunes del inmueble y consistentes en la cubrición del patio de luces del edificio, mediante una cubierta a base de perfilería de aluminio y plancha traslúcida de policarbonato, y en la instalación de una pequeña salida de gases tipo calentador que proyecta sus inmisiones de forma directa sobre una de las ventanas pertenecientes al inmueble del actor, alterando de este modo la configuración externa del inmueble y constituyendo una servidumbre sin contar con el acuerdo unánime de la Comunidad de Propietarios.

Los demandados D. Jesus Miguel y Dña. Lina, tras reconocer la titularidad del bajo, así como la ejecución de tareas de cubrición del patio de luces, se oponen a esta pretensión argumentando, primero, que las obras se limitaron a sustituir la antigua cubierta por otra nueva de distinto material que permite el acceso a la parte superior y, por tanto, la limpieza exterior de la misma; y, segundo, en todo caso, aunque la instalación de la cubierta implica la alteración de un elemento común, lo cierto es que la Comunidad de Propietarios autorizó por unanimidad la referida actuación, si bien de forma verbal, ya que la Comunidad tenía por costumbre transcribir en el Libro de Actas únicamente las reuniones de las Junta Ordinarias anuales.

Centrado así el debate, la Juzgadora a quo analiza detenidamente la prueba practicada en el juicio y concluye, primero, que las obras realizadas (colocación de una cubierta en el patio de luces e instalación de una salida de gases) suponen la alteración de un elemento común, y, segundo, que no se ha acreditado la existencia de un acuerdo unánime de todos los propietarios, ni en relación a las obras reclamadas ni sobre la cubierta supuestamente preexistente. Con estas premisas y en aplicación de los arts. 3, 7, 17.1º y 19 LPH , el Juzgado estima la demanda y condena a los demandados a reponer las costas a su estado anterior, retirando la cubierta y la salida de gases instaladas en el patio de luces.

Disconformes con esta resolución, los demandados formulan recurso de apelación que articulan sobre dos motivos: en primer lugar, se alega error en la valoración de la prueba, puesto que, en opinión de los recurrentes, de la practicada en el juicio, y en particular de la testifical evacuada por los vecinos de la Comunidad, se desprende que hace unos veintinueve años los demandados cubrieron el patio de luces existente a la altura de la planta baja del edificio, merced a un acuerdo adoptado por la Junta que lo autorizó; y, en segundo lugar, se denuncia la infracción del art. 537 CC , toda vez que, aunque no se estimara acreditado tal acuerdo unánime, transcurrido tanto tiempo desde que se procedió a cubrir la terraza común, nos encontraríamos ante una servidumbre adquirida a favor de los demandados por la posesión, pública, pacífica y continuada a lo largo de más de veinte años, enmarcándose las obras efectuadas más recientemente dentro de las facultades que el art. 543 CC reconoce a los dueños del predio dominante para el uso y conservación de la servidumbre.

SEGUNDO.- Dada la distinta naturaleza de los motivos de impugnación esgrimidos por los recurrentes, razones de método imponen comenzar por el relativo a la apreciación del material probatorio.

Como ya se apuntó, los demandados reproducen en esta instancia su aserto acerca de la existencia de un acuerdo de la Comunidad en virtud del cual se autorizó a los esposos demandados a cubrir la terraza cuyo uso tenían atribuido, por más que dicho acuerdo no llegara a documentarse en el Libro de Actas. En este sentido se apunta que la existencia de dicho acuerdo fue unánimemente reconocida por todos los vecinos que comparecieron al mismo como testigos.

El motivo no puede admitirse.

Cierto es que en el acto del juicio comparecieron a instancia de ambas partes cuatro testigos, todos ellos vecinos de la Comunidad: D. Ildefonso, actual presidente, Dña. Paloma, propietaria del bajo letra NUM005) y del piso NUM006NUM007), NUM004. Juan Carlos, titular del piso NUM006NUM004), y NUM004. Eugenio, propietario del piso NUM006NUM008), los dos últimos, además, presidentes de la Comunidad en distintas etapas; como también que dichos testigos coincidieron en que la Comunidad había autorizado a los demandados para que cubriesen la terraza común.

Sin embargo, ello sólo permite afirmar que en algún momento de la vida de la Comunidad hubo alguna reunión en la que los testigos se pronunciaron a favor de tal posibilidad, mas no que hubiera una reunión, convocada con todos los requisitos legalmente exigidos y en la que se adoptara por unanimidad de los presentes facultar a los propietarios del bajo a cubrir la terraza, y menos aún que dicho acuerdo fuese favorablemente votado por el actor o, en su caso, se le notificase formalmente a efectos de su ulterior impugnación.

En efecto, no se trata solamente de que no exista soporte documental del supuesto acuerdo, sino de que tampoco existe constancia fehaciente de la convocatoria, de su fecha aproximada, de la inclusión en el orden del día del citado punto, de los asistentes, de su debate y votación, y de la comunicación del acuerdo a los propietarios ausentes, extremos sobre los que ni siquiera los testigos comparecidos pudieron pronunciarse, limitándose a indicar que el asunto se discutió y decidió y que los acuerdos se debieron comunicar luego por el presidente de la Comunidad, pero sin aclarar qué propietarios estaban, si el demandante estaba o no presente en la reunión, si se le comunicó el acuerdo..., llegando el propio demandado D. Jesus Miguel a manifestar, de un lado, que los propietarios ausentes se enteraban de los acuerdos porque preguntaban al presidente o a cualquiera que hubiera asistido (minuto 18:55)..., y, ya con relación a la supuesta reunión, que se celebró "hace mucho tiempo" y que se hallaban presentes "casi todos... prácticamente todos" (minuto 22:30), reconociendo así que no estaban todos los propietarios, lo que, unido a la ausencia de prueba de la comunicación del acuerdo (a los efectos de considerar conformes a los ausentes y de valorar una posible caducidad de la acción), constituye un obstáculo insalvable.

En estas condiciones, tratándose de un acuerdo cuya adopción exige la unanimidad de los propietarios ( art. 17.1 LPH ), al suponer la alteración de un elemento común, como es la terraza a nivel (art. 7 LPH ), la falta de constancia de que se hubiera dado cumplimiento al requisito de la unanimidad (directa o indirectamente, por no impugnación en plazo respecto de los propietarios ausentes), impide otorgarle validez alguna en orden a estimar autorizada la actuación cuestionada, máxime si tenemos en cuenta que los testigos comparecidos representan un porcentaje exiguo en relación con el total de propietarios que constituyen la Comunidad (el edificio se compone de diecisiete viviendas, según la escritura de segregación, declaración de obra nueva y constitución de propiedad horizontal -folios 16 y ss.-).

TERCERO.- El segundo motivo de impugnación es de naturaleza eminentemente jurídica: los recurrentes afirman que, aunque no pueda estimarse acreditada la existencia de un acuerdo unánime de la Comunidad, la antigüedad de la cubierta, que remonta a veintinueve años atrás, es suficiente para considerar adquirida por prescripción la servidumbre que implica la construcción de la cubierta y de la salida de gases.

El motivo tampoco puede prosperar por diversas razones.

En primer lugar, la polémica doctrinal relativa a si en nuestro ordenamiento jurídico entiende el recurso de apelación como comprendido dentro del modelo de la apelación plena o el de la apelación limitada, o sea el que contempla la apelación como un nuevo proceso -novum iudicio- o como un sistema de revisión del primer proceso -revisio prioris instantiae- estaba ya perfectamente resuelta en nuestra doctrina jurisprudencial; así la STS 9 de junio de 1997 recordaba que "la jurisprudencia reiterada de la Sala, de la que es buena muestra la sentencia del Tribunal Supremo de 21 abril 1992 : en relación con el principio de congruencia que han de respetar las sentencias y los límites del recurso de apelación, es doctrina reiterada de esta Sala, de la que son manifestación, entre otras las Sentencias de 28 noviembre y 2 diciembre 1983, 6 marzo 1984, 20 mayo y 7 de julio de 1986 y 19 julio 1989 , la de que no pueden tenerse en cuenta, a fin de decidir sobre ellas, las pretensiones formuladas en el acto de la vista del recurso de apelación, al ser trámite no procedente a tal propósito, pues el recurso de apelación aunque permite al Tribunal de segundo grado conocer en su integridad del proceso, no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver problemas o cuestiones distintas de los planteadas en la primera instancia, dado que a ello se opone el principio general de derecho "pendente apellatione, nihil innovetur"; y en el mismo sentido, la STS 25 de septiembre de 1999 declarada que "no cabe la menor duda que la preclusión de las alegaciones de las partes, es el sistema establecido en nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil, que significa que las alegaciones de las partes en primera instancia que conforman el objeto procesal, impide que se puedan ejercitar pretensiones modificativas que supongan un complemento al mismo, impedimento que debe regir durante todo el proceso, tanto en primera instancia como en alegación. De todo ello es claro ejemplo la Sentencia de esta Sala de 6 de marzo de 1984 , cuando en ella se dice que 'el recurso de apelación en nuestro ordenamiento jurídico, aunque permita al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a aquél a resolver cuestiones o problemas distintos a los planteados en primera instancia, dado que a ello se opone el principio general del derecho -pendente apellatione, nihil innovetur-. No pudiendo nunca olvidarse que el concepto de pretensiones nuevas comprende a las que resulten totalmente independientes a las planteadas ante el Tribunal «a quo» como a las que suponen cualquier modo de alteración o complementación de las mismas. En resumen que en todo caso, una posición contraria atacaría el principio procesal de prohibición de la mutatio libelli".

Esta doctrina ha tenido reflejo normativo en el art. 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ("en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de instancia..."). Es decir, el ámbito del recurso no puede superar o ser más amplio que el de las actuaciones que lo motivaron, de suerte que resulta prohibida la posibilidad de formalizar nuevas pretensiones o motivos de oposición por las partes.

Pues bien, a partir de la doctrina expuesta, resulta llano que la introducción de pretensiones ex novo en este grado jurisdiccional, en cuyo análisis está vedado entrar, conlleva, sin más, el decaimiento de las mismas, lo que, por lo que al caso enjuiciado se refiere, implica que la imposibilidad de entrar a examinar la posible existencia de una servidumbre adquirida por prescripción adquisitiva, toda vez que, tras revisar el soporte videográfico del juicio, no se aprecia en el desarrollo del mismo la más mínima referencia a esta cuestión, que aparece por primera vez en el escrito de recurso.

Es más, aun prescindiendo de este obstáculo y de la calificación jurídica del derecho real que los demandados afirman adquirido por usucapión, lo cierto es que el art. 537 CC establece un plazo de prescripción de veinte años que, por lo que concierne al supuesto enjuiciado, no se ha probado que concurra.

En este sentido, aun cuando los recurrentes aseguran que la cubierta primitiva se instaló hace veintinueve años, la simple lectura de las escrituras públicas de compraventa aportadas por demandante y demandados como prueba de su dominio evidencia, primero, que la escritura de segregación, declaración de obra nueva y división horizontal del edificio se autorizó por el Notario que fue de Porriño, Sr. Cunqueiro González-Seco, el 26 de julio de 1983 (folios 16 y ss.), lo que comporta que el propietario más antiguo únicamente puede remontar su propiedad hasta dicha data, y, en consecuencia, que es materialmente imposible que la cubierta se instalase veintinueve años antes porque en aquella época -año 1975- el edificio no había sido construido; y, segundo, que el propio demandado D. Jesus Miguel declaró que llevaba residiendo allí diecinueve años (minuto 19:11), por lo que difícilmente pudo colocar la cubierta hace veintinueve años, resultando aquel período en todo caso insuficiente para adquirir una posible servidumbre por prescripción.

El recurso debe, pues, ser rechazado.

CUARTO.- En materia de costas, la desestimación del recurso comporta que se impongan a los recurrentes las costas de esta alzada ( art. 398 L.E.Crim .).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

LA SALA

Fallo

QUE DESESTIMANDO EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por D. Jesus Miguel y Dña. Lina, contra la sentencia pronunciada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 3 de Porriño el 19 de mayo de 2005 , DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS DICHA RESOLUCIÓN, con expresa imposición a los recurrentes de las costas de esta alzada.

Así por esta sentencia, juzgando definitivamente en la instancia, lo pronuncia, manda y firma la Sala constituida por los Magistrados expuestos al margen.