Sentencia Civil Nº 3/2007, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 3, Rec 3468/2006 de 15 de Enero de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA

Sección 3ª

TERESA DE CALCUTA-ATOTXA-JUST. JAUREGIA 3 3ª planta- C.P. 20007

Tfno.: 943-000713

Fax: 943 00 07 01

N.I.G. 20.03.2-05/000973

R.apelación L2 3468/06

O.Judicial Origen: 1ª Inst. e Instrucc. nº 1 (Bergara)

Autos de Divor.contenc.L2 246/05

Recurrente: Valentín

Procurador/a: MARIA PILAR OYAGA URREA

Abogado/a: LIA ALTUNA ELORZA

Recurrido: Diana y MINISTERIO FISCAL . .

Procurador/a: TOMAS SALVADOR PALACIOS y

Abogado/a: RAFAEL ARAMBURU ECHEBERRIA y

.

SENTENCIA Nº

ILMOS. SRES.

D. LUIS BLANQUEZ PEREZ

Dña. BEGOÑA ARGAL LARA

D IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA

En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a quince de enero de dos mil siete.

La Iltma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Divor.contenc.L2 246/05, seguidos en el 1ª Inst. e Instrucc. nº 1 (Bergara) a instancia de Valentín apelante, representado por la Procuradora Sra. MARIA PILAR OYAGA URREA y defendido por la Letrada Sra. LIA ALTUNA ELORZA contra Diana , representada por el Procurador Sr. TOMAS SALVADOR PALACIOS y defendido por el Letrado Sr. RAFAEL ARAMBURU ECHEBERRIA, siendo parte el Ministerio Fiscal; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 22 de mayo de 2006 y auto aclaración de fecha 26 de junio de 2006.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de los de Bergara, se dictó sentencia DE FECHA 22 DE MAYO DE 2006 con fecha , que contiene el siguiente FALLO: "Se estima parcialmente la demanda de divorcio presentada por el Procurador D. Miguel Ángel Oteiza Iso, en nombre y representación de D. Valentín contra D.ª Diana , con los siguientes pronunciamientos:

1º. Se decreta la disolución por causa de divorcio del matrimonio contraído por D. Valentín y D. ª Diana , el día 8 de agosto de 1.997, en La Habana (Cuba).

2º. Se atribuye la guarda y custodia del menor Blas a su madre, D. ª Diana , estableciéndose a favor del padre el régimen de visitas establecido en el fundamento de derecho número tercero de la presente resolución.

3º. Se asigna el uso del domicilio familiar sito en Arrasate- Mondragón C/ DIRECCION000 nº NUM000 - NUM001 NUM002 , a la madre, D. ª Diana y al hijo que con dicha parte convive.

4º Se establece una pensión a favor del menor Blas de 430 euros, a cargo de su padre, cantidad que deberá abonar en el número de cuenta en el que ya venía ingresando la pensión, los cinco primeros días de cada mes, actualizable conforme a lo establecido en el IPC, actualización que comenzará el próximo mes de enero de 2.007. Así mismo, deberá satisfacer el 50% de los gastos extraordinarios que genere el menor, tal y como se ha señalado en el fundamento de derecho 5º.

No se establece condena en costas alguna a la vista de lo señalado en el fundamento de derecho 6º de esta sentencia, satisfaciendo cada parte las suyas y las comunes, si las hubiera por mitad.".

y AUTO ACLARATORIO de fecha 26 de Junio de 2006 , que contiene la siguiente PARTE DISPOSITIVA:" Procede admitir la solicitud de aclaración presentada por el Procurador D. Miguel Ángel Oteiza Iso, en nombre y representación de D. Valentín , en relación con la sentencia dictada por éste Juzgado el día 22 de mayo de 2.006 , quedando redactado en consecuencia, el párrafo sexto, tras la trascripción de los artículos del Código Civil alegados, de la forma siguiente:

"En las vacaciones de verano, también se aumentará el régimen establecido en la separación, y así de los dos meses que le menor disfruta de vacaciones en la Ikastola, cada mes lo pasará con cada progenitor, comenzando el primer período desde el último día de clase en cada período escolar al 31 de julio y el segundo período desde el 31 de julio al comienzo del curso escolar, eligiendo período los años pares el padre y la madre los impares. Es evidente que el sistema anterior, por el que el niño estaba una quincena de cada mes con cada progenitor, implicaba que Blas , tuviera que viajar en exceso en el verano, como una pelota de ping-pong, tal y como declaró su madre en el acto del juicio. Así mismo, se ha tenido en cuenta que el niño ya no es tan pequeño como cuando sus padres se separaron, ya que va a cumplir 7 años, el próximo mes de noviembre."

SEGUNDO.- Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpueso recurso de apelación contra ella, que fué admitido y previa la formulación por las partes de los oportunos escritos de alegaciones, se elevaron los autos a este Tribunal, dictandose resolución señalando dia para la deliberación , votacion y fallo.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

VISTO.- Siendo Ponente en esta instancia la Iltma. Sra. Magistrada Dña. BEGOÑA ARGAL LARA.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos Jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongna a la presente resolución.

PRIMERO.- La representación de D. Valentín formuló recurso de apelación, alegando los siguientes motivos:

1.- Régimen de visitas a favor del padre: considera que para los fines de semana, vacaciones de Navidad y Semana Santa, resulta más adecuado fijar como régimen de visitas el pactado por los progenitores en convenio regulador, solicitando se ratifique el acordado en la sentencia respecto a los martes y jueves de cada semana, ampliándolo a las 20,30 h, así como el día del padre, de la madre y los cumpleaños respectivos.

En relación a las vacaciones de verano resulta necesaria su concreción, por lo que interesa se acuerde que " en las vacaciones de verano del menor, esta se dividirá en dos períodos, comenzando el primer período a la salida de la Ikastola el último día de clase hasta las 21,30 h del día 31 de julio y el segundo período desde las 21,30 h. Del 31 de julio hasta las 21,30 h. De la víspera del comienzo del curso escolar del menor.

2.- Atribución del uso del domicilio familiar de forma exclusiva al hijo y a la madre, no pudiendo ninguna otra persona residir de forma permanente en la misma.

3.- Importe de la pensión de alimentos: interesa se acuerde como pensión de alimentos lo pactado en la cláusula quinta del convenio regulador.

Suplica al Juzgado: " ....revoque la sentencia apelada y dicte otra por la que se acuerden las siguientes medidas de divorcio : Régimen de visitas a favor del padre: se mantenga el acordado en el Convenio Regulador de separación con la salvedad de que entre semana el padre está con su hijo los martes y jueves desde la salida del colegio hasta las 20,30 horas y que en verano ( siguiente el criterio de la sentencia de instancia) las vacaciones del menor se divida en dos períodos comenzando el primer período a la salida de la Ikastola el último día de clase hasta las 21,30 horas del día 31 de julio y el segundo período desde las 21,30 horas del 31 de julio hasta las 21,30 horas de la víspera del comienzo del curso escolar del menor, además de los días del padre y de la madre y cumpleaños respectivos por cada progenitor; como pensión de alimentos a favor del hijo se ratifique lo acordado por los progenitores en la cláusula quinta del convenio regulador y se declare que el uso del domicilio familiar es exclusivo del hijo y de la madre, sin que ninguna otra persona pueda fijar su residencia en dicha vivienda, manteniéndose el resto de las medidas acordadas en la sentencia de divorcio y de separación."

SEGUNDO.- La representación de Doña Diana se opuso al recurso de apelación solicitando su desestimación con expresa condena en costas al apelante.

TERCERO.- El Ministerio Fiscal se opuso parcialmente al recurso de apelación.

CUARTO.- Sentados los términos de la controversia planteada en la alzada en la forma expuesta la Sala, con carácter previo al concreto examen de los motivos de impugnación, deberá efectuar las siguientes precisiones en orden a la procedencia o no de la facultad revisoria en un procedimiento de divorcio , de las medidas definitivas acordadas en el previo de separación, dada la afirmación de la recurrente de que el nuevo procedimiento faculta para ello, sin límite alguno, criterio no compartido por el Tribunal.

Así, para que puedan modificarse las medidas establecidas en convenio regulador aprobado judicialmente o las dispuestas por el Juez en defecto del mismo, es preciso que en el nuevo procedimiento, bien de divorcio o de modificación de medidas, es preciso que conforme a los arts. 90 y 91 del C.Civil , concurra una " alteración sustancial de las circunstancias" que fueron presupuesto de la anterior regulación de las medidas, como circunstancia fáctica y que sea determinante de unas consecuencias jurídicas distintas a las que en su día se produjeron.

El cambio ha de ser sustancial o esencial y no meramente accidental, que tenga una cierta permanencia en el tiempo, es decir, que no sea temporal o transitoria, y que resulta de la comparación de la situación contemplada en la sentencia de separación o divorcio y la existente en el momento en que se propone la alteración de las medidas.

Dicho criterio expuesto, será el que deberá observarse en la resolución de los motivos deducidos en el recurso de apelación.

A) Régimen de visitas a favor del padre.

Interesa el recurrente, en relación a esta medida, la revocación parcial de la acordada por el Juez a quo, solicitando se mantenga en parte las visitas establecidas en el convenio regulador de separación con las ampliaciones relativas a martes y jueves desde la salida del colegio y el período de vacaciones en verano.

Examinados los autos se constata que:

a) el convenio regulador de separación estableció el siguiente régimen de visitas:

-Fines de semana alternos, desde el viernes a la salida de la ikastola hasta el domingo a las 21,30 horas. Se entenderá por primer y tercer fin de semana aquel cuyo viernes sea el primero o tercero del mes. Los puentes y festivos que no sean domingo, el menor permanecerá con el progenitor al que corresponda disfrutar el fin de semana más cercano a dichos días. El padre podrá además estar con su hijo el jueves de la semana en que no le corresponda el fin de semana ( un jueves cada quince días), desde la salida del centro escolar hasta las 20,30 horas. Las visitas de fin de semana y día laborable quedan suspendidas en los períodos vacacionales para el que se pacta su régimen de visitas específico.

-La mitad del período vacacional de Navidad. La primera mitad de dicho período comprende desde la salida de la ikastola el último día de clase hasta las 21,30 horas del día 30 de diciembre y la segunda mitad de dicho período vacacional comprende desde las 21,30 horas del día 30 de diciembre hasta las 21,30 horas de la víspera del inicio de las clases.

-La mitad del período vacacional de Semana Santa del menor. Comprendiendo la primera mitad de dicho período desde la salida de la ikastola el último día de clase hasta las 21,30 horas del lunes de Pascua y la segunda mitad abarcará desde las 21,30 horas del lunes de Pascua hasta las 21,30 horas del domingo siguiente.

-La mitad del período vacacional del menor, por períodos alternos, comprendiendo el primer período desde la salida de la ikastola del último día de clase hasta el 15 de julio a las 21,30 horas hasta el 31 de julio a las 21,30 horas a las 21,30 horas del 15 de agosto y el último período desde las 21,30 horas del 15 de agosto hasta las 21,30 horas de la víspera del comienzo del curso escolar del menor.

Corresponderá al padre la primera mitad de los períodos antedichos de Semana Santa, navidad y primer y tercer período en verano en los años acabados en cifra impar y la segunda mitad de dichos períodos, así como el segundo y cuarto período de verano en los años acabados en cifra par.

Este régimen de visitas, comunicación y estancia del padre con su hijo se llevará a cabo atendiendo en todo momento al interés y bienestar del mismo, respetando ambos progenitores escrupulosamente los horarios pactados así como las actividades escolares y extraescolares del menor.

Habida cuenta la edad del menor, el padre o familiar de éste deberá recoger y reintegrar a su hijo en el domicilio paterno.

En los períodos vacacionales la recogida y reintegro del menor también se realizará en el domicilio de hijo común.

b- La sentencia de instancia, establece el siguiente régimen de visitas:

"Un fin de semana alterno, desde la salida del menor de la Ikastola hasta las 20 horas del domingo. En caso de fin de semana largo, podrá tener a su hijo, desde la salida de éste de sus actividades escolares o extraescolares, de la víspera del festivo hasta las 20 horas del último. Se entiende por fin de semana largo, aquel en que hay días inhábiles inmediatamente antes del sábado o después del domingo.

Entre semana, D. Valentín disfrutará de su hijo, 2 tardes, desde la salida del menor de la Ikastola hasta las 20:00 horas, los martes y los jueves.

En las vacaciones de verano, también se aumentará el régimen establecido en la separación, y así de los dos meses que el menor disfruta de vacaciones en la Ikastola, cada mes lo pasará con cada progenitor, eligiendo período el padre los años pares y la madre los impares.

La mitad de las vacaciones escolares de Navidad. Estas se dividirán en dos períodos, uno que va desde el día siguiente a las vacaciones escolares, desde las 11 de la mañana, y que se prolongará hasta las 19 horas del día 31 de diciembre y otro, que irá desde dicha fecha hasta el día anterior al comienzo de las clases, eligiendo período el padre los años pares y la madre, los impares.

Las vacaciones de Semana Santa, que se dividirán en dos períodos, el primero, desde las 19 horas del día en que comiencen las vacaciones escolares y concluirá a las 20 horas del día en que se computen la mitad de esas vacaciones, mientras que el segundo período se iniciará a la finalización del anterior, y durará hasta las 20 horas del día anterior a la incorporación de los menores al colegio, eligiendo período el padre los años pares y la madre los impares.

Respecto al día del padre y de la madre, el menor podrá disfrutar del progenitor festejante aun cuando ése día no le corresponda en aplicación del régimen de visitas establecido.

Así, D. Valentín disfrutará de su hijo, el día del padre, desde las 11 de la mañana, hasta las 8 horas de la tarde, y D. ª Diana disfrutará de su hijo, desde las 11 de la mañana, si el domingo en que recayera esta fiesta, le correspondiera a su hijo estar con su padre. Régimen que se hará extensivo al respecto cumpleaños de cada progenitor.

El menor será recogido en la Ikastola o su domicilio y será reintegrado en el domicilio en que resida, sin perjuicio de los acuerdos a que lleguen los padres.".

C- El auto de aclaración de 26 de junio de 2006 , en su parte dispositiva establece:

""En las vacaciones de verano, también se aumentará el régimen establecido en la separación, y así de los dos meses que el menor disfruta de vacaciones en la Ikastola, cada mes lo pasará con cada progenitor, comenzando el primer período desde el último día de clase en cada período escolar al 31 de julio y el segundo período desde el 31 de julio al comienzo del curso escolar, eligiendo período los años pares el padre y la madre los impares. Es evidente que el sistema anterior, por el que el niño estaba una quincena de cada mes con cada progenitor, implicaba que Blas , tuviera que viajar en exceso en el verano, como una pelota de ping-pong, tal y como declaró su madre en el acto del juicio. Así mismo, se ha tenido en cuenta que el niño ya no es tan pequeño como cuando sus padres se separaron, ya que va a cumplir 7 años, el próximo mes de noviembre".

A la vista de lo expuesto, hay que señalar que respecto de las visitas de martes y jueves, que amplían las del régimen anterior, el juez a quo ha señalado como hora de entrega las 20,00 horas. Ello no implica reducción alguna de las previstas en el convenio de separación, que facultaba al padre para estar con su hijo un jueves quincenal, hasta las 20,30 horas.

La ampliación de las visitas durante la semana ha pasado de dos al mes a ocho días, por lo que el hecho de que el Juez a quo haya fijado la entrega a una hora distinta de la del convenio, no puede calificarse como restrictivo del derecho de visitas.

En relación a las vacaciones de verano, solicita el recurrente que se divida en dos períodos, concretando la hora para ello desde la salida de la ikastola hasta las 21,30 h. De julio o del comienzo del curso escolar.

El Juez a quo ha fijado los dos períodos conforme a lo solicitado por el recurrente, sin concretar la hora, por lo que rige la hora de entrega establecida en el convenio regulador de separación.

Respecto de las visitas de fin de semana, el convenio regulador de separación fijaba como horario de entrega del menor las 21,30 h del documento.

La sentencia apelada lo reduce a las 20 h del domingo.

NO habiéndose impugnado en la alzada la procedencia de la ampliación del régimen de visitas acordada por el Juez a quo, es obvio que la restricción horaria del fin de semana contraría dicha modificación, por lo que deberá ser rectificada en los términos señalados en el Convenio de separación.

Respecto de las vacaciones de Navidad y Semana anta, empezaban al salir de la ikastola el último día de clase y acababan a las 21,30 horas de la víspera del inicio del período escolar.

La sentencia recurrida fija como inicio de las vacaciones de Navidad el día siguiente a las vacaciones escolares desde las 11 de la mañana hasta las 19 horas del día 31.

Y desde éste al anterior al comienzo de las clases y en Semana Santa desde las 19 h del día en que comiencen las vacaciones escolares hasta las 20 h del día en que se computen la mitad de estas vacaciones

Es obvio , por lo tanto, que nuevamente restringe la sentencia el régimen de visitas del progenitor no custodio en las vacaciones de Navidad y Semana Santa, por lo que en relación al mismo deberá regirse por el estipulado en el convenio Regulador de separación.

Por lo tanto, se concreta que la revocación del régimen de visitas comprende los siguientes extremos.

1.- La hora de entrega del menor los fines de semana será a las 21,30 hora.

2.- Las vacaciones de Navidad y Semana Santa se desarrollarán conforme a lo prevenido en el convenio regulador de separación,así como la hora de entrega del hijo en vacaciones de verano.

B)Atribución del uso del domicilio familiar de forma exclusiva al hijo y a la madre.

En relación a este concreto motivo del recurso, la Sala ratifica la sentencia de instancia, por cuanto no existe ninguna base legal para que se pueda prohibir al progenitor que ostenta la custodia del hijo menor en cuyo beneficio se ha otorgado el uso del domicilio familiar, el derecho de residir en dicho domicilio con una tercera persona.

C)Importe de la pensión de alimentos.

El convenio regulador de separación de 23 de septiembre de 2004, en la estipulación quinta establece:

" Quinta.- D.- Valentín es beneficiario del Instituto Nacional de la Seguridad social de una pensión por invalidez permanente para su profesión habitual por importe de 753,49 euros mensuales. Además, alterna períodos en los que percibe ingresos como trabajador por cuenta ajena.

Los esposos acuerdan que en los meses en que el Sr. Valentín perciba ingresos como trabajador a jornada completa y mes completo trabajado , la pensión de alimentos fijada para el hijo común será de TRESCIENTOS SESENTA EUROS (360).

En los periodos en el que el Sr. Valentín no se encuentre trabajando a jornada completa y mes completo, la pensión de alimentos para el hijo común a abonar por D. Valentín será de TRESCIENTOS EUROS mensuales (300).

La pensión de alimentos se abonará de forma anticipada entre los días uno a diez de cada mes en la cuenta bancaria que a tal efecto designe Dña Diana .

La sentencia de instancia fija en 430 euros mas la pensión de alimentos que el padre deberá satisfacer a su hijo, afirmando que durante los últimos años ha estado trabajando con continuidad desde su separación, cobrando una media de 1.100 euros más la pensión de invalidez de 769,71 euros.

Sostiene el recurrente que no ha habido un cambio sustancial de circunstancias que motiven un cambio de la pensión al alza, por lo que solicita se mantenga la pensión de alimentos pactada en el convenio regulador.

Por lo tanto, la cuestión litigiosa en la alzada implica la necesidad de la revisión de la prueba practicada en la instancia en orden a determinar si efectivamente se ha acreditado que los ingresos económicos de alimentante han experimentado una variación sustancial al alza, lo que implica efectuar una comparación entre los ingresos que percibía al tiempo de la separación y los actuales.

El propio Convenio de Separación concretaba en la estipulación quinta que el apelante percibía y percibe una pensión por incapacidad permanente por importe de 753,49 euros mensuales y alterna períodos en los que percibe ingresos como trabajador por cuenta ajena.

El recurrente estuvo trabajando para FAGOR, desde el 1-9-04 hasta el 31-8-05. Por lo tanto, al tiempo de la firma del convenio de separación trabajaba.

Percibió de fagor 10.281,93 euros, o 1.285,24 euros al mes, cantidad a la que debía sumarse la de la pensión de invalidez.

Dichos ingresos eran percibidos por el apelante al tiempo de la separación y sirvieron para adoptar una pensión de 360 euros/mes.

Desde el 19-9-95 hasta el 28-3-06, ha trabajado para Albañilería Alkeza con un sueldo de unos 1.050 euros.

Por lo tanto, desde el 1-9-04, hasta el 28-3-06, con tan solo 18 días de inactividad, el apelante ha trabajado por cuenta ajena.

En abril de 2006 estuvo en situación de desempleo, trabajó para laminados Aretxabaleta desde el 4- 5-2006 al 28-7-2006 pasando a situación de desempleo.

De lo expuesto se concluye que desde la separación, el apelante no ha alternado la situación de desempleo con la laboral , sino al contrario, la situación de actividad laboral ha sido la regla general hasta la fecha, con limitados períodos de desempleo, en los que obviamente percibía las correspondientes prestaciones del INEM, y ello debe entenderse como una modificación de la situación prevista en el convenio Regulador, que en este momento justifica la supresión de la previsión de dos cuantías de pensión en función de la vida laboral del alimentante, lo cual de por sí crea una situación de notoria inseguridad para el alimentista.

En relación a la cuantía de la pensión,señalar que el apelante percibe unos ingresos similares a los que tenía al tiempo de la firma del convenio regulador de separación (trabajaba en Fagor y además cobraba la pensión de invalidez), y teniendo en cuenta esas circuntancias, sin embargo, las partes fijaron de acuerdo la cuantía de 360 euros mensuales.Estas circunstancias no se han alterado, ni se ha justificado un incremento de las necesidades del menor, por lo que se ratifica la cuantía de la pensión de la separación con la excepción ya apuntada en el apartado anterior.

QUINTO.- La estimación parcial del recurso conlleva la no imposición de costas de la alzada ( Art. 398 L.E.C .).

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberania Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Estimamos en parte el recurso de apelación formulado por D. Valentín frente a la sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Bergara 22-5-06 y Auto de aclaración de 22-6-2006 , los revocamos en los siguientes extremos:

1.- Los fines de semana alternos el padre podrá tener al hijo hasta las 21,30 horas del domingo.

2.- Las vacaciones de Navidad y Semana Santa se regirán por lo establecido en el convenio regulador de separación, y la hora de entrega al menor tras las vacaciones de verano será la establecida en el convenio citado.

3.- La cuantía de la pensión de alimentos quedada concretada a la pactada en la estipulación quinta del convenio regulador de separación por importe de 360 euros al mes, con el incremento de las correspondientes actualizaciones hasta la fecha.

4.- Se ratifican el resto de los pronunciamientos.

No procede efectuar imposición de costas de la alzada.

Dentro del plazo legal devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia junto al testimonio de la presente resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretaria certifico.